یکشنبه ۰۲ آبان ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


جلسه 185 – حکم ازدواج با خامسه در زمان عده یکی از زنان اربعه – 27/ 11/

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 185 – حکم ازدواج با خامسه در زمان عده یکی از زنان اربعه – 27/ 11/ 78

بررسی حکم مسئله در فرض طلاق رجعی- بررسی حکم مسئله در فرض طلاق بائن.

خلاصه درس قبل و این جلسه

در این جلسه در مورد مردی که چهار زن دارد و یکی از آنها را طلاق می‏دهد و می‏خواهد در عدّه او زن دیگری بگیرد بحث می‏شود و نتیجه این می‏شود که اگر طلاق رجعی باشد بطور مسلم جائز نیست و در مورد طلاق بائن در جلسات آینده بحث می‏شود ولیکن دو اشکال بر کلام آقای حکیم مطرح می‏شود و در پایان در مورد تعلیل لانقطاع العصمه که مضمون آن در روایت حلبی آمده است بحث می‏گردد.

(مسأله 4): «اذا کان عنده اربع فطلق واحده منهن و اراد نکاح الخامسه ، فان کان الطلاق رجعیاً لایجوز له ذلک الاّ بعد خروجها عن العدّه و ان کان بائناً ففی الجواز قبل الخروج عن العدّه قولان المشهور علی الجواز ، لانقطاع العصمه بینه و بینها و ربّما قیل بوجوب الصبر الی انقضاء عدّتها عملاً باطلاق جمله من الاخبار ، والاقوی المشهور ، و الاخبار محموله علی الکراهه هذا و لو کانت الخامسه اخت المطلقه ، فلا اشکال فی جواز نکاحها قبل الخروج عن العدّه البائنه ، لورود النص فیه معللاً بانقطاع العصمه ، کما انه لاینبغی الاشکال اذا کانت العدّه لغیر الطلاق کالفسخ بعیب او نحوه و کذا اذاماتت الرابعه ، فلایجب الصبر الی اربعه اشهر و عشر ، و النص الوارد بوجوب الصبر معارض بغیره و محمول علی الکراهه.

و اما اذا کان الطلاق او الفراق بالفسخ قبل‏الدخول فلاعدّه حتی یجب الصبر او لایجب.»[1]

ازدواج با خامسه در زمان عده طلاق یکی از زنان اربعه

تحریر محل بحث

بحث در این مسأله این است که کسی که چهار زن دارد ـ چه اینکه زوج حرّ باشد که قبلاً گفتیم بیش از چهار حرّه نمی‏تواند بگیرد و چه اینکه زوج عبد باشد که او هم بیشتر از چهار أمه نمی‏تواند بگیرد ـ اگر یکی از آنها را طلاق داد آیا قبل از خروج مطلقه از عده ، می‏توان زن دیگری جایگزین او کند تا اینکه مجموعاً چهار زن داشته باشد یا اینکه نمی‏تواند ؟

موارد خارج از بحث

بنابراین چند صورت از محل بحث خارج است

یک: اینکه زوج نخواهد بعد از انقضاء عدّه مطلقه زنی دیگر بگیرد،

دوم : اینکه زن مطلقه اصلاً عده نداشته باشد مثل سه مورد از طلاق بائن : غیر مدخوله ، صغیره ، یائسه .

سوم : اینکه عده از غیر ناحیه طلاق باشد مثل مواردی که ازدواج بواسطه عیبی فسخ می‏گیرد و یا مواردی که انفساخ صورت می‏گیرد. این سه مورد از محل بحث فعلی خارج است.

موارد مورد بحث

و آنچه می‏ماند دو مورد است :

1 ـ صورت طلاق رجعی

2 ـ سه مورد از موارد طلاق بائن که عبارت‏اند از : مطلقه ثلاثاً ، طلاق خلع و طلاق مبارات در صورتی که زن رجوع به بذل ننماید.

تذکر: طلاق رجعی که غیر از موارد طلاق بائن را گویند فرقش با طلاق بائن این است که در طلاق رجعی زوج می‏تواند قبل از خروج عده و بدون نیاز به عقد جدید و حتی بدون احتیاج به کسب رضایت زوجه ، رجوع کند و مطلقه را زن خودش قرار دهد ولیکن در طلاق بائن نه زن می‏تواند قبل از انقضاء عده به ازدواج دیگری در آید و نه زوج می‏تواند ارجاع نماید.

بررسی حکم مسأله در مورد مطلقه رجعیه

اگر زوجه چهارم را طلاق رجعی داده باشد مسأله نزد فقهاء مسلم است و کسی نیز اختلاف نکرده ‏است که قبل از انقضاء عده ، زوج حق اینکه زن دیگری بگیرد ندارد چرا که در مورد مطلقه رجعیه دو نظر وجود دارد یکی اینکه مطلقه رجعیه حقیقتاً زوج اوست و نظر دیگر که ظاهراً نظر مشهور باشد این است که مطلقه رجعیه در حکم زوجه است.

و علی ای حال از نظر نصوص مسأله جای شک ندارد که زوج قبل از انقضاء عده نمی‏تواند زن دیگری بگیرد و علتش نیز این است که آن ارتباط زوجیّتی که بین زوج و زوجه بود و حق تمتع داشتند و اینکه مرد با داشتن این زن از فحشاء و … مصون بود و همچنین در مورد زن ، که از آن تعبیر به «عصمت» می‏کنند ـ بخود نکاح عصمت می‏گویند ـ هنوز در مورد مطلقه رجعیه صادق است . پس این صورت از مسأله جای بحث چندانی نیست . و لذا اگر زوج قبل از انقضاء عده زن دیگری بگیرد در حقیقت بیش از چهار زن گرفته است .

بررسی حکم مسأله در مورد مطلقه بائنه

عمده این صورت است ، مشهور در این فرض قائل به جواز نکاح برای زوج قبل از انقضاء عده مطلقه شده‏اند و لیکن بعضی که سید از آنها تعبیر «ربما قیل» می‏کند گفته‏اند در این صورت نیز قبل از انقضاء عده جائز نیست و دلیل آن عبارت است از روایات کثیره‏ای که به صورت مطلق در مسأله وارد شده است و مطلق طلاق را فرموده است که باید زوج صبر کند تا عده تمام شود .

ولی مرحوم سید می‏فرماید حق با مشهور است و روایات نیز حمل بر کراهت می‏شود سپس سید می‏فرماید یک مورد هست که بین مشهور و غیر مشهور نیز اتفاق است که قبل از انقضاء عده زوج می‏تواند زن دیگری بگیرد و آن موردی است که آن زنی که می‏خواهد بگیرد خواهر مطلقه باشد که در این مورد نص بالخصوص وارد شده است و در آن نص تعلیلی نیز آمده است که «لانقطاع العصمه» حال اگر کسی به عموم تعلیل تمسک کرد در سایر موارد نیز قائل به جواز می‏شود و اگر تمسک به اطلاقات کرد در سایر موارد قائل به عدم جواز می‏شود ، این بحث دیگری است.

فرمایش مرحوم حکیم در مورد عبارت سید و توضیح آن

مرحوم آقای حکیم فرموده‏اند آنچه که از عبارت ماتن استفاده می‏شود این است که خیلی نیز مسلم فرض نکرده است در مسأله مخالفی ـ در مقابل مشهور ـ وجود دارد.[2] مرحوم آقای حکیم بیان نکرده‏اند از کجای عبارت سید این استفاده می‏شود. توضیح کلام آقای حکیم به تعبیر ما این است که: چون مرحوم سید تعبیر به «ربما قیل» نموده‏است یعنی چه بسا گفته شده است ، یعنی خیلی نیز قطعی فرض نکرده است و علت آن نیز این است که عمده اعتماد آقایان از جمله سید به کلام «کشف اللثام» است که او تعبیر کرده است «و ظاهر التهذیب این است که ممنوعیت مطلقه دارد»[3]، بر خلاف مشهور، چرا که تهذیب مضمون روایاتی را نقل کرده ‏است که در آنها عده بطور مطلق بیان شده است و ظاهر این کلام این است که فتوای خود تهذیب نیز اطلاق است پس کأن اگر مخالفی باشد تهذیب است که آنهم عبارتش نص در مخالفت نیست تنها ظاهر است.

لذا سید نیز در متابعت با کشف اللثام فرموده‏است «ربما قیل».

بررسی کلام مرحوم آقای حکیم

اشکالی که در مورد کلام آقای حکیم به نظر می‏رسد این است که اینکه ایشان فرمودند از عبارت سید استفاده می‏شود که وجود مخالف در مسأله را قطعی فرض نکرده‏است این کلام ناتمام است . زیرا خود سید در ابتدای مسأله چنین فرمود: «و و ان کان بائناً ففی الجواز قبل الخروج عن العدّه قولان المشهور علی الجواز».

در این عبارت چنانچه ملاحظه می‏شود وجود قولی مخالف مشهور را قطعی نموده‏است.بنابراین وجه تعبیر او به «ربما قیل …» شاید این باشد که تردید در وجه قول این بعض دارد یعنی چه بسا مدرک قول این افراد اطلاق جمله‏ای از اخبار باشد.

البته خود آقای حکیم مسأله را اجماعی فرض نموده‏اند که ما در مورد اینکه آیا مسأله اجماعی است یا نه بعداً بحث می‏کنیم .

بررسی کلام سید در مورد حمل مطلقات بر کراهت

مرحوم سید«ره» می‏فرماید اطلاقاتی را که می‏گوید در عده زوجه رابعه ، مطلقاً زوج باید صبر کند و نمی‏تواند ازدواج دیگری کند . بوسیله ادله‏ای که دلالت بر جواز نکاح در عده بائن می‏کند حمل بر کراهت می‏کنیم یعنی در مورد مطلقه بائنه قائل به کراهت می‏شویم.و در مورد مطلقه رجعیه ظهورش در حرمت را حفظ می‏کنیم.[4]

این فرمایش مرحوم سید«ره» بر خلاف مبانی متعارف فقهاء و اصولین است . اصولین اگر دلیلی مخالف داشته باشد رفع ید از اطلاق می‏کند نه اینکه اطلاق را حفظ کنند ولیکن آنرا حمل بر کراهت یا اعم از کراهت و حرمت نمایند . لذا در ما نحن نیز بواسطه ادله‏ای که می‏گوید در مطلقه بائنه وجوب صبر و حرمت ازدواج با زن دیگر برای زوج نیست ، از اطلاق ادله مانحن رفع ید می‏کنیم و آنرا حمل بر خصوص مطلقه رجعیه می‏کنیم . خصوصاً با توجه به این مطلب که غالب طلاقها نیز طلاق رجعی است چرا که خلع و مبارات اصلاً معلوم نیست که داخل آن روایاتی باشد که می‏گوید اگر زوج زن چهارم را طلاق داد باید تا انقضاء عده او صبر کند زیرا در خیلی از روایات مطلقه در مقابل مباراه و مختلعه فرض شده است .

و از طرفی مطلقه ثلاثاً نیز کم است پس می‏توانیم اطلاقات را حمل بر مطلقه رجعیه که فرد غالب نیز هست نماییم.

اشکالی به تعبیر مرحوم سید

ایشان می‏فرماید یک صورت هست که بین مشهور و غیر مشهور اختلافی نیست و آن صورتی است که خامسه خواهر مطلقه باشد «لورود النص فیه» ظاهر این جمله بلکه صریح آن این است که در موردی که خامسه اخت المطلقه باشد یک روایت بالخصوص وارد شده است نه اینکه مطلقاتی هست که می‏توان حکم این صورت را نیز از آن استفاده نمود ـ چنانچه در سایر مواردی که این تعبیر می‏شود مراد این است که در همان مورد محل بحث دلیلی بالخصوص وارد شده ـ.

ولیکن این کلام درست نیست چرا که روایاتی که در مورد ما نحن فیه است در او فرض نشده است که شخص چهار زن دارد یکی از آنها را طلاق می‏دهد و می‏خواهد خواهر مطلقه را بگیرد . بلکه مورد روایت این است که شخص زنش را طلاق می‏دهد و می‏خواهد خواهر او را بجای او بگیرد . البته این روایت چون اطلاق دارد می‏تواند منطبق بر ما نحن فیه نیز بشود یعنی می‏تواند آن مطلقه رابعه باشد . ولیکن تعبیر به «لورود النص فیه» صحیح نیست .

البته سید چون فکر کرده‏ است که روایت در خصوص ما نحن فیه وارد شده است و در ذیل آن نیز آمده‏است «لانقطاع العصمه» آنگاه این بحث را پیش کشیده که آیا از این تعلیل می‏توان تعدی کرد یا نه؟

بنابراین مطلب سید بر اساس اشتباهی که کرده ‏است صحیح است[5] ولی کلام این است که اصلاً روایت در مورد خصوص ما نحن فیه وارد نشده است .

عدم امکان تعدی از تعلیل« اذا برئت عصمتها »

آیا از تعلیل وارد در روایات «اذا برئت عصمتها» می‏توان تعدی به غیر آن موردی که مطلقه خواهر آن زنی است که زوج می‏خواهد با او ازدواج کند کرد؟

پاسخ این است که همانطوری که صاحب حدائق و غیر او نیز فرموده‏اند از جمله «اذا برئت عصمتها» در روایت حلبی که دارد : «فی رجل طلق امرأه او اختلعت او بانت ، أله ان یتزوج باختها ؟ قال : فقال «اذا برئت عصمتها و لم یکن علیها رجعه فله ان یخطب اختها»[6] نمی‏توان به مطلق مواردی که طلاق بائن است تعدی نمود زیرا این که امام در روایت فرموده است اگر طلاق بائن باشد اشکالی ندارد که با خواهر او ازدواج کند ممکن است به این معنا باشد که مشکل جمع بین اختین در این صورت نیست و این غیر از آن است که در مسأله مورد بحث نیز یعنی آنجا که شخصی چهار زن دارد یکی را طلاق بائن می‏دهد آیا باید تا انقضاء عده او صبر کند یا نه ؟ بر اساس تعلیل در این روایت قائل به جواز شویم . زیرا ممکن است که در مانحن فیه قطع نظر از جمع بین اختین بودن عنوان دیگری مانع باشد و آن اینکه کسی که چهار زن دارد یکی را طلاق می‏دهد و لو طلاقش بائن باشد مادامی که او در عده است نمی‏تواند با زن دیگری ازدواج کند ـ اگر چه که چون عده بائن است زن پنجم نیز حساب نشود یعنی از این باب نباشد که اگر با او ازدواج کرد زن پنجم می‏شود ـ.

عمده استدلالی که وجود دارد استدلال به ذیل روایت زراره است که در آن آمده‏است «… و قال لایجمع ماء فی خمس»[7] که آقای خویی آنرا بحث کرده و آقای حکیم وارد بحث او نشده است . همچنین محقق کرکی استدلالی کرده و در نهایه المرام و حدائق نیز بحث شده که در جلسات آینده ما آنرا بحث خواهیم کرد.


[1] . العروه الوثقى (للسید الیزدی)؛ ج 2، ص: 815

[2] . مستمسک العروه الوثقى؛ ج 14، ص: 112

[3] . کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام؛ ج 7، ص: 213

[4]. (توضیح بیشتر) یعنی آن مطلقات منحل می‏شوند به مورد مطلقه رجعیه و مطلقه بائنه ظهور نهی در حرمت را نسبت به مطلقه رجعیه حفظ می‏کنیم ولیکن در مورد مطلقه بائنه آنرا حمل بر کراهت می‏کنیم.

[5] . مرحوم والد می‏فرمودند یک آقایی از اعلام بود بحث علمی با او داشتیم گاهی وقتها اشتباه می‏کرد . آدم با استعداد و اهل فکری هم بود ولیکن گاهی اشتباه می‏کرد ما می‏گفتیم آقا حدیث اینطور که شما می‏گویید نیست می‏گفت روی اشتباه من این استنباط صحیح است.

[6]. الکافی (ط – الإسلامیه)؛ ج 5، ص: 432- وسائل, ج 22, ابواب العدد, ب 48, ح 2, ص270, آل البیت .

[7]. الکافی (ط – الإسلامیه)؛ ج 5، ص: 429