جمعه ۰۲ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


جلسه 214 – ازدواج در عده – 19/ 2/ 79

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 214 – ازدواج در عده – 19/ 2/ 79

ادامه بحث در مورد ازدواج با زنی که هنوز خبر فوت شوهرش نرسیده است – کلام مرحوم آخوند مبنی بر توسعه واقعی موضوع بواسطه استصحاب موضوع – اشکال فرمایش مرحوم آخوند – تطبیق بحث استصحاب بر ما نحن فیه – مسأله 11: (حکم ولد مشتبه که بعد از وطی زن معتده متولد شده است) – بیان صور مختلف ولد مشتبه – تعلیل مرحوم آقای حکیم برای صورت اول و ذکر نکته‏ای ذیل آن – بررسی روایات مسأله

خلاصه مطالب این جلسه

در این جلسه، ابتدا بحث گذشته را در مورد ازدواج با زنی که هنوز خبر فوت شوهرش نرسیده، دنبال می‏کنیم و مبنای مرحوم آخوند را در مورد استصحاب موضوعی و قول به اجزاء، که ایشان پذیرفته، بررسی خواهیم کرد. سپس وارد مسأله بعدی می‏شویم که مربوط است به حکم ولدی که متولد شده، و نمی‏دانیم باید به شوهر سابق زن ملحق شود یا به مردی که در عده با زن ازدواج و دخول کرده است؟

ادامه بحث در مورد ازدواج با زنی که هنوز خبر فوت شوهرش نرسیده است

کلام مرحوم آخوند مبنی بر توسعه واقعی موضوع بواسطه استصحاب موضوع[1]

مرحوم آخوند در کفایه فرموده است که، اصول تنزیلی مثل استصحاب، اگر برای اثبات موضوع حکمی جاری شوند، نتیجه‏اش این خواهد بود که موضوع حکم، توسعه واقعی پیدا کند. مثلاً اگر طهارت از حدث به مقتضای «لاصلوه الا بطهور» شرط صحت نماز قرار داده شده، استصحاب طهارت در فرض شک باعث توسعه واقعی شرطیت است، یعنی به مقتضای «لاتنقض الیقین بالشک» حکم می‏کنیم که شرط واقعی صحت نماز، اعم از طهارت واقعی و طهارت ظاهری است.

لذا اگر بعد از نماز معلوم شد که طهارت واقعی نداشته، نمی‏توانیم فقدان شرط را نتیجه بگیریم، چون طهارت مستصحبه برای احراز شرط واقعی کفایت می‏کند.

اشکال فرمایش مرحوم آخوند

گفتیم این فرمایش مرحوم آخوند لوازمی دارد که بعید است کسی ملتزم شود. مثلاً در مسأله موت وارثین با جهل به تقدم و تأخر، مثل اینکه پدر و پسری فوت کرده‏اند و زمان فوت پدر مشخص است اما فوت پسر معلوم نیست که قبل بوده یا بعد و نیز عکس این فرض که زمان فوت پسر مشخص و زمان فوت پدر نامشخص است (البته در غیر بحث غرقی و مهدوم علیهم که احکام خاصی دارد) و لذا شک داریم در اینکه کدام یک وارث دیگری بوده است، در این مسأله معمولاً نظر آقایان این است که، در مورد مجهول التاریخ، استصحاب بقاء حیات را تا زمان فوت دیگری جاری می‏کنیم و وارث بودن او را نتیجه می‏گیریم. حالا در همین مسأله فرض کنید دو نفر شک کنند در تقدم و تأخر، یکی زمان فوت پدر را بداند و زمان فوت پسر را نداند و دیگری زمان فوت پسر را بداند و زمان فوت پدر را نداند، لازمه فرمایش مرحوم آخوند این است که در مقام ثبوت و واقع، هم پسر وارث پدر باشد و هم پدر وارث پسر باشد و چنین چیزی قابل جعل نیست. بله، به لحاظ مقام اثبات اشکالی ندارد، ولی مرحوم آخوند توسعه موضوع را به لحاظ مقام ثبوت ادعا می‏کند. مثال دیگر عبارت از همان مسأله شک در طهارت است. اگر کسی یک ساعت قبل یقیناً وضو داشته و اکنون شک دارد در بقاء طهارت، استصحاب طهارت می‏کند و با این طهارت استصحابی نماز می‏خواند، یا طواف و یا هر کاری که مشروط به طهارت است، انجام می‏دهد. بعد متذکر می‏شود که نیم ساعت قبل، محدث شده بود ولی شک می‏کند که آیا بعد از آن حدث مجدداً وضو گرفته است یا نه. در اینجا استصحاب اقتضاء می‏کند که تا زمان نماز یا طواف، شخص همچنان محدث باشد. (البته فرض کنید قاعده فراغ جاری نباشد) اشکالی که به مرحوم آخوند وارد می‏شود این است که، اگر استصحاب موجب توسعه واقعی موضوع باشد، لازم می‏آید که شخص هنگام نماز هم واقعاً واجد طهارت باشد و هم واقعاً فاقد طهارت باشد. به اعتبار اینکه هم استصحاب طهارت و هم استصحاب حدث در حق او جاری است. بله اگر استصحاب فقط مفید تنزیل و ناظر به مقام اثبات باشد اشکالی پیش نمی‏آید که ابتدا استصحاب طهارت کند و با آن نماز بخواند و به همین نماز اکتفا کند. هر چند واقعاً فاقد طهارت باشد، بعد هم استصحاب حدث بکند و آثار آن از جمله وجوب قضاء نماز را مترتب کند، ولی مرحوم آخوند می‏خواهند استصحاب را به لحاظ مقام ثبوت جاری کنند تا اجزاء را نتیجه بگیرند و ادعای اجزاء بدون شک نادرست است، همانطور که خود استصحاب مستلزم تناقض (واجد شرط بودن و فاقد شرط بودن) می‏باشد. مرحوم آخوند که در مورد استصحاب موضوع قائل به اجزاء شده‏اند، در مواردی مثل تبدل رأی مجتهد یا عدول از تقلید مجتهدی به مجتهد دیگر، اجزاء را نپذیرفته‏اند. ولی به نظر ما، قضیه بر عکس است. در مورد استصحاب موضوع، توسعه واقعی در کار نیست ولذا قائل به اجزاء نمی‏شویم، اما در مسأله تبدل رأی یا عدول از تقلید، قائل به اجزاء هستیم چون علاوه بر ادعای اجماع بر اجزاء، می‏توان ادعای سیره عملیه هم کرد. همچنین اگر در چنین مواردی، بنابر اعاده و قضای اعمال باشد، حرج نوعی لازم می‏آید، در حالی که از مذاق شرع به دست آورده‏ایم که چنین قانون‏هایی شارع جعل نکرده است.

تطبیق بحث استصحاب بر ما نحن فیه

اگر نظر مرحوم آخوند درست بود، می‏توانست توجیهی برای نظر مرحوم سید[2] و صاحب ریاض[3] باشد که بر خلاف مشهور قائل شده‏اند که ازدواج با زنی که خبر فوت شوهرش نرسیده، موجب حرمت ابد است، چون استصحاب حیات شوهر طبق مبنای مرحوم آخوند باعث توسعه واقعی حیات می‏شود. لذا این ازدواج مصداق ازدواج با ذات البعل خواهد بود، هر چند بعداً معلوم شود که شوهر زنده نبوده است. ولی ما نظر مرحوم آخوند را تمام ندانستیم و گفتیم در صورت کشف خلاف نمی‏توان ازدواج را مصداق ازدواج با ذات البعل دانست، لذا حرمت ابد ثابت نمی‏شود. همانطور که مشهور این را اختیار کرده‏اند.

مسأله 11: حکم ولد مشتبه که بعد از وطی زن معتده متولد شده است

«اذا تزوج امرأه فی عدتها و دخل بها مع الجهل، فحملت مع کونها مدخوله للزوج الاول فجائت بولد، فان مضی من وطی‏ء الثانی اقل من سته اشهر و لم یمض من وطی الزوج الاول اقصی مده الحمل لحق الولد بالاول. و ان مضی من الاول اقصی المده و من الثانی اقل من سته اشهر لیس ملحقاً بواحده منهما. و ان مضی من الاول سته فما فوق و کذا من الثانی، فهل یلحق بالاول او الثانی او یقرع؟ وجوه او اقوال، و الاقوی لحوقه بالثانی لجمله من الاخبار، و کذا اذا تزوجها الثانی بعد تمام العده للاول و اشتبه حال الولد»[4].

توضیح معنای عبارت

بحث این است که اگر شخصی اشتباهاً با زنی در عده ازدواج کرد و دخول نمود و بعداً بچه‏ای متولد شد، با فرض اینکه شوهر سابق هم به زن دخول کرده باشد، این بچه به کدام یک ملحق می‏شود. مرحوم سید، چهار صورت برای مساله ذکر می‏کنند.

صورت اول: اینکه امکان الحاق ولد به شوهر سابق هست، اما امکان الحاق به دومی نیست، مثل اینکه از وطی دومی کمتر از شش ماه گذشته، و از وطی اولی بیش از شش ماه گذشته اما مدت حمل از اقصی الحمل تجاوز نکرده است، در این صورت به شوهر سابق ملحق می‏گردد.

صورت دوم: این است که بر عکس صورت اول، امکان الحاق ولد به اولی نیست و به دومی است، مثل اینکه از زمان وطی اولی بیشتر از مدت اقصی الحمل گذشته، اما از زمان وطی دومی بیشتر از شش ماه گذشته و از اقصی الحمل تجاوز نکرده، که در این صورت به دومی ملحق می‏شود.

صورت سوم: این است که امکان الحاق به هیچ کدام وجود ندارد، مثل اینکه از زمان وطی، اقصی الحمل گذشته و از وطی دومی کمتر از شش ماه گذشته است یا اینکه از زمان وطی، هر دو اقصی الحمل گذشته، یا از زمان وطی هر دو کمتر از مدت اقل الحمل یعنی شش ماه گذشته است که در این موارد به هیچ کدام ملحق نمی‏شود، چون قطعاً می‏دانیم که این ولد، متعلق به شخص ثالثی است و شکی در کار نیست. اما اینکه شارع در مواردی، تعبداً الحاق یا تنزیل کرده و مثلاً فرموده «الولد للفراش» این مربوط به موارد شک است و اگر یقین داشته باشیم که ولد مال فراش نیست، الحاق صورت نمی‏گیرد.

صورت چهارم: هم این است که امکان الحاق به هر دو وجود دارد، زمان وطی هر دو از اقل الحمل تجاوز کرده و از اقصی الحمل تجاوز نکرده که در این صورت، سه وجه یا قول وجود دارد: 1ـ الحاق به اولی 2ـ الحاق به دومی 3ـ قرعه، مرحوم سید می‏فرمایند؛ مقتضای قواعد عامه تمسک به قرعه است. ولی به دلیل روایات خاصه‏ای که در مسأله هست، ولد را به دومی الحاق می‏کنیم.

البته از نظر «عبارت» بهتر بود در صورت چهارم هم بفرمایند: و ان مضی من الاول سته فما فوق و لم یمض اقصی مده الحمل، چون عدم مضی اقصی الحمل دخلالت دارد و صرف اینکه، ما فوق سته اشهر باشد کافی نیست. در مورد صورت دوم هم بهتر بود به جای تعبیر «الی ما قبل الاقصی» تعبیر کنند: «و لم یمض اقصی المده» تا توهم نشود که حتماً باید کمتر از اقصی باشد و خود اقصی المده کافی نیست.

نکته‏ای برای ایضاح محل بحث

مباحثی که در این قسمت مطرح شده، بر اساس این مبنا است که احکام فراش و اینکه گفته‏اند «الولد للفراش» در موارد شبهه، مثل ما نحن فیه هم جاری است. در روایات متعددی تعبیر شده «الولد للفراش و للعاهر الحجر» و در بعض روایات هم تعبیر شده «وللعاهر الاثلب» که البته معنای این روایات مورد بحث قرار گرفته است که آیا معنای «للعاهر الحجر» این است که زانیه باید سنگسار شود و لذا قهراً اختصاص به ذات بعل پیدا کند، یا اینکه مراد از عاهر، مرد زانی یا زن زانیه است با این قید که محصن و محصنه باشند و حکم شده که اینها باید سنگسار شوند، یا اینکه بگوییم حجر از باب مثال ذکر شده و لذا حکم را توسعه بدهیم یا تازیانه، یا اینکه بگوییم حجر، اصلاً اشاره به مجازات ندارد، بلکه کنایه از بی ارزش بودن است، یعنی عاهر، چیزی جز خیبت و خسران به دست نمی‏آورد، فقط سنگ و خاک نصیب او می‏شود. اثلب هم به همین معنا است.

در مورد معنای فراش، در لغت و نیز در کلمات علماء فراش بر زوجه یا زوج اطلاق شده است. در روایات هم در یک مورد، در کلام پیغمبرصلی الله علیه وآله این استعمال به کار رفته است. گفته‏اند: همانطور که در قرآن بر زوجین، لباس اطلاق شده، در سنت هم فراش اطلاق شده است و بستر یکدیگر، فرض شده‏اند. ولی این معنا جای تأمل دارد. ما روایات را که بررسی کردیم به غیر از یک مورد، در همه جا فراش در همان معنای بستر استقبال شده است، مثلاً وقتی گفته می‏شود: فراش زوجش حلال می‏شود، یعنی بستر زوجش حلال می‏شود و کنایه از حلال شدن مباشرت و استمتاع است. لذا در اینجا هم می‏توان گفت: «الولد للفراش» به معنای این است که ولد متعلق به بستر است، یعنی متعلق به صاحب بستر است، و این تعبیر اشاره دارد به اینکه زانی، هر چند بستری هم داشته باشد ولی چون زنا جنبه استثنایی دارد، لذا در مورد زانی نمی‏توان صاحب بستر تعبیر کرد و این تعبیر فقط در مورد زوج و مانند آن صحیح است. علی ای حال از روایات استفاده می‏شود که حکم فراش اختصاصی به زوجین ندارد و مالک و امه هم همین حکم را دارند و نیز وطی به شبهه هم، حکم فراش را دارد، یعنی اگر زنی یک بار وطی به شبهه شده و یک بار زنا داده و ولدی از او متولد شده، که مردد باشد بین آن دو، باز همین حکم جاری می‏شود که ولد باید به واطی به شبهه ملحق شود.

تعلیل مرحوم آقای حکیم برای صورت اول و ذکر نکته‏ای ذیل آن

در مورد صورت اول که الحاق ولد به اولی ممکن است و به دومی ممکن نیست و مرحوم سید فرموده‏اند؛ ولد به اولی ملحق می‏شود، آقای حکیم اینطور تعلیل می‏آورند که مقتضای «الولد للفراش» این است که اگر امر دائر شد بین اینکه ولد به فراش ملحق شود یا غیر فراش، باید به فراش ملحق شود و چون شوهر سابق در زمان انعقاد نطفه یقیناً مصداق فراش بوده، لذا ولد به او ملحق می‏شود[5].

ولی به نظر ما این فرمایش خالی از اشکال نیست، صرف اینکه از زمان وطی اولی اقصی الحمل نگذشته باشد و اقل الحمل گذشته، این دلیل نمی‏شود که این زن موقع انعقاد نطفه حتماً زن آن شوهر سابق بوده باشد. مثلاً فرض کنید، شوهر سابق هشت ماه قبل از وضع حمل با این زن ازدواج و دخول کرده است و از وطی دومی هم که علی الفرض کمتر از شش ماه می‏گذرد، در این فرض نمی‏توان گفت یقیناً آن زن موقع انعقاد نطفه ذات فراش بوده، چون این احتمال هم وجود دارد که قبل از هشت ماه یعنی قبل از اینکه ازدواج کند و دارای فراش شود، نطفه منعقد شده باشد. لذا مسأله یقینی نیست. بله، از ادله، این مطلب را استفاده می‏کنیم که اگر زن در یکی از ازمنه حمل، دارای فراش یا ما بحکم الفراش (مثل وطی به شبهه) باشد باید حکم کنیم که ولد متعلق به فراش یا مابحکم الفراش است، هر چند ندانیم در زمان انعقاد نطفه، آیا زن فراش داشته یا نداشته است. یعنی ذات فراش بودن فی الجمله کفایت می‏کند، حتی اگر در زمان وضع حمل، مصداق ذات فراش باشد، کافی است. از طرف دیگر، امکان الحاق ولد به دومی هم که علی الفرض وجود ندارد ـ هر چند مصداق ما بحکم الفراش است ـ لذا الحاق به شوهر سابق به مقتضای ادله اشکالی ندارد.

بررسی روایات مسأله

مرحوم سید در صورت چهارم که امکان الحاق ولد به هر دو وجود دارد، می‏فرماید: مقتضای روایات این است که ولد به دومی ملحق شود. آقای حکیم و آقای خویی به این بیان اشکال می‏کنند و روایات را قابل استناد نمی‏دانند و مرحوم آقای خویی بالاخره قرعه را به عنوان راه حل اختیار می‏کنند. اما اینکه چرا نمی‏توان به روایات استناد کرد، ایشان می‏فرماید: به دلیل اشکالات سندی یا دلالی یا هر دو که باعث می‏شود همه روایات از حجیت بیفتد. یکی از روایات مسأله، مرسله جمیل است: عن بعض اصحابه عن احدهما «فِی الْمَرْأَهِ تَزَوَّجُ فِی عِدَّتِهَا قَالَ- یُفَرَّقُ بَیْنَهُمَا وَ تَعْتَدُّ عِدَّهً وَاحِدَهً مِنْهُمَا جَمِیعاً- وَ إِنْ جَاءَتْ بِوَلَدٍ لِسِتَّهِ أَشْهُرٍ أَوْ أَکْثَرَ فَهُوَ لِلْأَخِیرِ- وَ إِنْ جَاءَتْ بِوَلَدٍ لِأَقَلَّ مِنْ سِتَّهِ أَشْهُرٍ فَهُوَ لِلْأَوَّلِ»[6].

آقای خویی می‏فرماید: این روایت از نظر دلالت تمام است ولی اشکال سندی دارد.

غیر از جنبه ارسال روایت، بحثی راجع به سند آن هست که آقای خویی[7] بحث کرده و ما هم در جای دیگری با اندکی تفاوت مطرح کرده‏ایم. آن بحث این است که جمیل بن صالح که در سند ذکر شده، نمی‏تواند درست باشد. این روایت در چند جا نقل شده است. در استبصار[سیداباذر1] و یک جای تهذیب[8] «عن جمیل عن بعض اصحابه» تعبیر شده و در جای دیگری از تهذیب[9] «عن جمیل بن صالح عن بعض اصحابه» تعبیر شده و راوی از جمیل هم علی بن حدید است. صدوق هم که این روایت را نقل کرده[10]، تعبیر می‏کند «و فی روایه جمیل بن دراج» سپس متن روایت را ذکر می‏کند.

به نظر می‏رسد با تتبع در اسناد، می‏توان مطمئن شد که جمیل در این روایت، جمیل بن دراج است و کلمه «ابن صالح» زیادی است و نسخه صحیح فقط «جمیل» داشته است.[11] اما اینکه چرا این اضافه شده، احتمالاً کسانی که روایت را دیده‏اند، اینطور به نظرشان رسیده که این جمیل بن صالح است، لذا در حاشیه کتاب احمد بن محمد که شیخ از آنجا روایت را اخذ کرده است[سیداباذر2]. و بعد از مدتی، اشتباهاً این حاشیه وارد متن شده است. از طرف دیگر، ما هم در کتب اربعه و هم در کتابهای دیگر تتبع کردیم و برای نمونه یک مورد پیدا نکردیم که علی بن حدید از جمیل بن صالح روایت کرده باشد. اما علی بن حدید علاوه بر اینکه کتاب جمیل بن دراج را روایت کرده، هفتاد و پنج روایت از او دارد که از کتب اربعه و غیر کتب اربعه اینها را جمع‏آوری کردیم. ضمناً از اینکه علی بن حدید هیچ روایتی از جمیل بن صالح نقل نکرده، یک نتیجه دیگری هم گرفته می‏شود و آن اشتباهی است که ابن بطه در همین رابطه مرتکب شده است. نجاشی در شرح حال جمیل می‏گوید[12]: ابن بطه، علی بن حدید را راوی کتاب جمیل بن صالح دانسته است. خود نجاشی در جایی تعبیر می‏کند که «و فی فهرست ما رواه ابن بطه غلط کثیر»[13] واضح است که همین مورد، یکی از اشتباهات ابن بطه است که جمیل بن صالح را با جمیل بن دراج خلط کرده است.

«والسلام»


[1] . کفایه الأصول ( طبع آل البیت )، ص: 86 . «و التحقیق أن ما کان منه یجری فی تنقیح ما هو موضوع التکلیف و تحقیق متعلقه‏ …»

[2] . العروه الوثقى (للسید الیزدی)؛ ج 2، ص: 821 .

[3] . ریاض المسائل (ط – الحدیثه)؛ ج 11، ص: 233 «کذا الوجهان فی العقد علیها مع الوفاه المجهوله …» .

[4] . العروه الوثقى (للسید الیزدی)؛ ج 2، ص: 821 .

[5] . مستمسک العروه الوثقى؛ ج 14، ص: 135 «فان الزوج الأول حال انعقاد النطفه هو الفراش …» .

[6] . وسائل الشیعه؛ ج 20، ص: 454 ، 26078- 14 .

[7] . موسوعه الإمام الخوئی؛ ج 32، ص: 196 «إلّا أن الکلام فی سندها، فإنّ الشیخ (قدس سره) قد رواها فی موضعین …» .

[8] . تهذیب الأحکام؛ ج 7، ص: 309 .

[9] . تهذیب الأحکام؛ ج 8، ص: 168 .

[10] . من لا یحضره الفقیه؛ ج 3، ص: 470 .

[11] ـ ظاهراً کلینی هم در کافی این روایت را «جمیل» تنها نقل کرده است.

[12] . رجال النجاشی – فهرست أسماء مصنفی الشیعه؛ ص: 128 « حدثنا محمد بن جعفر بن بطه عن أحمد بن محمد بن عیسى، عن …» .

[13] . رجال النجاشی – فهرست أسماء مصنفی الشیعه؛ ص : 373 .


[سیداباذر1]یافت نشد

[سیداباذر2]جمله بندی ناقص است و ظاهرا باید بدین شکل اصلاح شود : «… روایت را اخذ کرده است وارد شده و …»