جلسه 214 – ازدواج در عده – 19/ 2/ 79

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 214 – ازدواج در عده – 19/ 2/ 79

ادامه بحث در مورد ازدواج با زني كه هنوز خبر فوت شوهرش نرسيده است – کلام مرحوم آخوند مبنی بر توسعه واقعي موضوع بواسطه استصحاب موضوع – اشکال فرمایش مرحوم آخوند – تطبيق بحث استصحاب بر ما نحن فيه – مسأله 11: (حكم ولد مشتبه كه بعد از وطي زن معتده متولد شده است) – بیان صور مختلف ولد مشتبه – تعليل مرحوم آقاي حكيم براي صورت اول و ذکر نكته‏اي ذیل آن – بررسي روايات مسأله

خلاصه مطالب اين جلسه

در اين جلسه، ابتدا بحث گذشته را در مورد ازدواج با زني كه هنوز خبر فوت شوهرش نرسيده، دنبال مي‏كنيم و مبناي مرحوم آخوند را در مورد استصحاب موضوعي و قول به اجزاء، كه ايشان پذيرفته، بررسي خواهيم كرد. سپس وارد مسأله بعدي مي‏شويم كه مربوط است به حكم ولدي كه متولد شده، و نمي‏دانيم بايد به شوهر سابق زن ملحق شود يا به مردي كه در عده با زن ازدواج و دخول كرده است؟

ادامه بحث در مورد ازدواج با زني كه هنوز خبر فوت شوهرش نرسيده است

کلام مرحوم آخوند مبنی بر توسعه واقعي موضوع بواسطه استصحاب موضوع[1]

مرحوم آخوند در كفايه فرموده است كه، اصول تنزيلي مثل استصحاب، اگر براي اثبات موضوع حكمي جاري شوند، نتيجه‏اش اين خواهد بود كه موضوع حكم، توسعه واقعي پيدا كند. مثلاً اگر طهارت از حدث به مقتضاي «لاصلوة الا بطهور» شرط صحت نماز قرار داده شده، استصحاب طهارت در فرض شك باعث توسعه واقعي شرطيت است، يعني به مقتضاي «لاتنقض اليقين بالشك» حكم مي‏كنيم كه شرط واقعي صحت نماز، اعم از طهارت واقعي و طهارت ظاهري است.

لذا اگر بعد از نماز معلوم شد كه طهارت واقعي نداشته، نمي‏توانيم فقدان شرط را نتيجه بگيريم، چون طهارت مستصحبه براي احراز شرط واقعي كفايت مي‏كند.

اشكال فرمایش مرحوم آخوند

گفتيم اين فرمايش مرحوم آخوند لوازمي دارد كه بعيد است كسي ملتزم شود. مثلاً در مسأله موت وارثين با جهل به تقدم و تأخر، مثل اينكه پدر و پسري فوت كرده‏اند و زمان فوت پدر مشخص است اما فوت پسر معلوم نيست كه قبل بوده يا بعد و نيز عكس اين فرض كه زمان فوت پسر مشخص و زمان فوت پدر نامشخص است (البته در غير بحث غرقي و مهدوم عليهم كه احكام خاصي دارد) و لذا شك داريم در اينكه كدام يك وارث ديگري بوده است، در اين مسأله معمولاً نظر آقايان اين است كه، در مورد مجهول التاريخ، استصحاب بقاء حيات را تا زمان فوت ديگري جاري مي‏كنيم و وارث بودن او را نتيجه مي‏گيريم. حالا در همين مسأله فرض كنيد دو نفر شك كنند در تقدم و تأخر، يكي زمان فوت پدر را بداند و زمان فوت پسر را نداند و ديگري زمان فوت پسر را بداند و زمان فوت پدر را نداند، لازمه فرمايش مرحوم آخوند اين است كه در مقام ثبوت و واقع، هم پسر وارث پدر باشد و هم پدر وارث پسر باشد و چنين چيزي قابل جعل نيست. بله، به لحاظ مقام اثبات اشكالي ندارد، ولي مرحوم آخوند توسعه موضوع را به لحاظ مقام ثبوت ادعا مي‏كند. مثال ديگر عبارت از همان مسأله شك در طهارت است. اگر كسي يك ساعت قبل يقيناً وضو داشته و اكنون شك دارد در بقاء طهارت، استصحاب طهارت مي‏كند و با اين طهارت استصحابي نماز مي‏خواند، يا طواف و يا هر كاري كه مشروط به طهارت است، انجام مي‏دهد. بعد متذكر مي‏شود كه نيم ساعت قبل، محدث شده بود ولي شك مي‏كند كه آيا بعد از آن حدث مجدداً وضو گرفته است يا نه. در اينجا استصحاب اقتضاء مي‏كند كه تا زمان نماز يا طواف، شخص همچنان محدث باشد. (البته فرض كنيد قاعده فراغ جاري نباشد) اشكالي كه به مرحوم آخوند وارد مي‏شود اين است كه، اگر استصحاب موجب توسعه واقعي موضوع باشد، لازم مي‏آيد كه شخص هنگام نماز هم واقعاً واجد طهارت باشد و هم واقعاً فاقد طهارت باشد. به اعتبار اينكه هم استصحاب طهارت و هم استصحاب حدث در حق او جاري است. بله اگر استصحاب فقط مفيد تنزيل و ناظر به مقام اثبات باشد اشكالي پيش نمي‏آيد كه ابتدا استصحاب طهارت كند و با آن نماز بخواند و به همين نماز اكتفا كند. هر چند واقعاً فاقد طهارت باشد، بعد هم استصحاب حدث بكند و آثار آن از جمله وجوب قضاء نماز را مترتب كند، ولي مرحوم آخوند مي‏خواهند استصحاب را به لحاظ مقام ثبوت جاري كنند تا اجزاء را نتيجه بگيرند و ادعاي اجزاء بدون شك نادرست است، همانطور كه خود استصحاب مستلزم تناقض (واجد شرط بودن و فاقد شرط بودن) مي‏باشد. مرحوم آخوند كه در مورد استصحاب موضوع قائل به اجزاء شده‏اند، در مواردي مثل تبدل رأي مجتهد يا عدول از تقليد مجتهدي به مجتهد ديگر، اجزاء را نپذيرفته‏اند. ولي به نظر ما، قضيه بر عكس است. در مورد استصحاب موضوع، توسعه واقعي در كار نيست ولذا قائل به اجزاء نمي‏شويم، اما در مسأله تبدل رأي يا عدول از تقليد، قائل به اجزاء هستيم چون علاوه بر ادعاي اجماع بر اجزاء، مي‏توان ادعاي سيره عمليه هم كرد. همچنين اگر در چنين مواردي، بنابر اعاده و قضاي اعمال باشد، حرج نوعي لازم مي‏آيد، در حالي كه از مذاق شرع به دست آورده‏ايم كه چنين قانون‏هايي شارع جعل نكرده است.

تطبيق بحث استصحاب بر ما نحن فيه

اگر نظر مرحوم آخوند درست بود، مي‏توانست توجيهي براي نظر مرحوم سيد[2] و صاحب رياض[3] باشد كه بر خلاف مشهور قائل شده‏اند كه ازدواج با زني كه خبر فوت شوهرش نرسيده، موجب حرمت ابد است، چون استصحاب حيات شوهر طبق مبناي مرحوم آخوند باعث توسعه واقعي حيات مي‏شود. لذا اين ازدواج مصداق ازدواج با ذات البعل خواهد بود، هر چند بعداً معلوم شود كه شوهر زنده نبوده است. ولي ما نظر مرحوم آخوند را تمام ندانستيم و گفتيم در صورت كشف خلاف نمي‏توان ازدواج را مصداق ازدواج با ذات البعل دانست، لذا حرمت ابد ثابت نمي‏شود. همانطور كه مشهور اين را اختيار كرده‏اند.

مسأله 11: حكم ولد مشتبه كه بعد از وطي زن معتده متولد شده است

«اذا تزوج امرأة في عدتها و دخل بها مع الجهل، فحملت مع كونها مدخولة للزوج الاول فجائت بولد، فان مضي من وطي‏ء الثاني اقل من ستة اشهر و لم يمض من وطي الزوج الاول اقصي مدة الحمل لحق الولد بالاول. و ان مضي من الاول اقصي المدة و من الثاني اقل من ستة اشهر ليس ملحقاً بواحدة منهما. و ان مضي من الاول ستة فما فوق و كذا من الثاني، فهل يلحق بالاول او الثاني او يقرع؟ وجوه او اقوال، و الاقوي لحوقه بالثاني لجملة من الاخبار، و كذا اذا تزوجها الثاني بعد تمام العدة للاول و اشتبه حال الولد»[4].

توضيح معناي عبارت

بحث اين است كه اگر شخصي اشتباهاً با زني در عده ازدواج كرد و دخول نمود و بعداً بچه‏اي متولد شد، با فرض اينكه شوهر سابق هم به زن دخول كرده باشد، اين بچه به كدام يك ملحق مي‏شود. مرحوم سيد، چهار صورت براي مساله ذكر مي‏كنند.

صورت اول: اينكه امكان الحاق ولد به شوهر سابق هست، اما امكان الحاق به دومي نيست، مثل اينكه از وطي دومي كمتر از شش ماه گذشته، و از وطي اولي بيش از شش ماه گذشته اما مدت حمل از اقصي الحمل تجاوز نكرده است، در اين صورت به شوهر سابق ملحق مي‏گردد.

صورت دوم: اين است كه بر عكس صورت اول، امكان الحاق ولد به اولي نيست و به دومي است، مثل اينكه از زمان وطي اولي بيشتر از مدت اقصي الحمل گذشته، اما از زمان وطي دومي بيشتر از شش ماه گذشته و از اقصي الحمل تجاوز نكرده، كه در اين صورت به دومي ملحق مي‏شود.

صورت سوم: اين است كه امكان الحاق به هيچ كدام وجود ندارد، مثل اينكه از زمان وطي، اقصي الحمل گذشته و از وطي دومي كمتر از شش ماه گذشته است يا اينكه از زمان وطي، هر دو اقصي الحمل گذشته، يا از زمان وطي هر دو كمتر از مدت اقل الحمل يعني شش ماه گذشته است كه در اين موارد به هيچ كدام ملحق نمي‏شود، چون قطعاً مي‏دانيم كه اين ولد، متعلق به شخص ثالثي است و شكي در كار نيست. اما اينكه شارع در مواردي، تعبداً الحاق يا تنزيل كرده و مثلاً فرموده «الولد للفراش» اين مربوط به موارد شك است و اگر يقين داشته باشيم كه ولد مال فراش نيست، الحاق صورت نمي‏گيرد.

صورت چهارم: هم اين است كه امكان الحاق به هر دو وجود دارد، زمان وطي هر دو از اقل الحمل تجاوز كرده و از اقصي الحمل تجاوز نكرده كه در اين صورت، سه وجه يا قول وجود دارد: 1ـ الحاق به اولي 2ـ الحاق به دومي 3ـ قرعه، مرحوم سيد مي‏فرمايند؛ مقتضاي قواعد عامه تمسك به قرعه است. ولي به دليل روايات خاصه‏اي كه در مسأله هست، ولد را به دومي الحاق مي‏كنيم.

البته از نظر «عبارت» بهتر بود در صورت چهارم هم بفرمايند: و ان مضي من الاول ستة فما فوق و لم يمض اقصي مدة الحمل، چون عدم مضي اقصي الحمل دخلالت دارد و صرف اينكه، ما فوق ستة اشهر باشد كافي نيست. در مورد صورت دوم هم بهتر بود به جاي تعبير «الي ما قبل الاقصي» تعبير كنند: «و لم يمض اقصي المدة» تا توهم نشود كه حتماً بايد كمتر از اقصي باشد و خود اقصي المدة كافي نيست.

نكته‏اي براي ايضاح محل بحث

مباحثي كه در اين قسمت مطرح شده، بر اساس اين مبنا است كه احكام فراش و اينكه گفته‏اند «الولد للفراش» در موارد شبهه، مثل ما نحن فيه هم جاري است. در روايات متعددي تعبير شده «الولد للفراش و للعاهر الحجر» و در بعض روايات هم تعبير شده «وللعاهر الاثلب» كه البته معناي اين روايات مورد بحث قرار گرفته است كه آيا معناي «للعاهر الحجر» اين است كه زانيه بايد سنگسار شود و لذا قهراً اختصاص به ذات بعل پيدا كند، يا اينكه مراد از عاهر، مرد زاني يا زن زانيه است با اين قيد كه محصن و محصنه باشند و حكم شده كه اينها بايد سنگسار شوند، يا اينكه بگوييم حجر از باب مثال ذكر شده و لذا حكم را توسعه بدهيم يا تازيانه، يا اينكه بگوييم حجر، اصلاً اشاره به مجازات ندارد، بلكه كنايه از بي ارزش بودن است، يعني عاهر، چيزي جز خيبت و خسران به دست نمي‏آورد، فقط سنگ و خاك نصيب او مي‏شود. اثلب هم به همين معنا است.

در مورد معناي فراش، در لغت و نيز در كلمات علماء فراش بر زوجه يا زوج اطلاق شده است. در روايات هم در يك مورد، در كلام پيغمبرصلي الله عليه وآله اين استعمال به كار رفته است. گفته‏اند: همانطور كه در قرآن بر زوجين، لباس اطلاق شده، در سنت هم فراش اطلاق شده است و بستر يكديگر، فرض شده‏اند. ولي اين معنا جاي تأمل دارد. ما روايات را كه بررسي كرديم به غير از يك مورد، در همه جا فراش در همان معناي بستر استقبال شده است، مثلاً وقتي گفته مي‏شود: فراش زوجش حلال مي‏شود، يعني بستر زوجش حلال مي‏شود و كنايه از حلال شدن مباشرت و استمتاع است. لذا در اينجا هم مي‏توان گفت: «الولد للفراش» به معناي اين است كه ولد متعلق به بستر است، يعني متعلق به صاحب بستر است، و اين تعبير اشاره دارد به اينكه زاني، هر چند بستري هم داشته باشد ولي چون زنا جنبه استثنايي دارد، لذا در مورد زاني نمي‏توان صاحب بستر تعبير كرد و اين تعبير فقط در مورد زوج و مانند آن صحيح است. علي اي حال از روايات استفاده مي‏شود كه حكم فراش اختصاصي به زوجين ندارد و مالك و امه هم همين حكم را دارند و نيز وطي به شبهه هم، حكم فراش را دارد، يعني اگر زني يك بار وطي به شبهه شده و يك بار زنا داده و ولدي از او متولد شده، كه مردد باشد بين آن دو، باز همين حكم جاري مي‏شود كه ولد بايد به واطي به شبهه ملحق شود.

تعليل مرحوم آقاي حكيم براي صورت اول و ذکر نكته‏اي ذیل آن

در مورد صورت اول كه الحاق ولد به اولي ممكن است و به دومي ممكن نيست و مرحوم سيد فرموده‏اند؛ ولد به اولي ملحق مي‏شود، آقاي حكيم اينطور تعليل مي‏آورند كه مقتضاي «الولد للفراش» اين است كه اگر امر دائر شد بين اينكه ولد به فراش ملحق شود يا غير فراش، بايد به فراش ملحق شود و چون شوهر سابق در زمان انعقاد نطفه يقيناً مصداق فراش بوده، لذا ولد به او ملحق مي‏شود[5].

ولي به نظر ما اين فرمايش خالي از اشكال نيست، صرف اينكه از زمان وطي اولي اقصي الحمل نگذشته باشد و اقل الحمل گذشته، اين دليل نمي‏شود كه اين زن موقع انعقاد نطفه حتماً زن آن شوهر سابق بوده باشد. مثلاً فرض كنيد، شوهر سابق هشت ماه قبل از وضع حمل با اين زن ازدواج و دخول كرده است و از وطي دومي هم كه علي الفرض كمتر از شش ماه مي‏گذرد، در اين فرض نمي‏توان گفت يقيناً آن زن موقع انعقاد نطفه ذات فراش بوده، چون اين احتمال هم وجود دارد كه قبل از هشت ماه يعني قبل از اينكه ازدواج كند و داراي فراش شود، نطفه منعقد شده باشد. لذا مسأله يقيني نيست. بله، از ادله، اين مطلب را استفاده مي‏كنيم كه اگر زن در يكي از ازمنه حمل، داراي فراش يا ما بحكم الفراش (مثل وطي به شبهه) باشد بايد حكم كنيم كه ولد متعلق به فراش يا مابحكم الفراش است، هر چند ندانيم در زمان انعقاد نطفه، آيا زن فراش داشته يا نداشته است. يعني ذات فراش بودن في الجمله كفايت مي‏كند، حتي اگر در زمان وضع حمل، مصداق ذات فراش باشد، كافي است. از طرف ديگر، امكان الحاق ولد به دومي هم كه علي الفرض وجود ندارد ـ هر چند مصداق ما بحكم الفراش است ـ لذا الحاق به شوهر سابق به مقتضاي ادله اشكالي ندارد.

بررسي روايات مسأله

مرحوم سيد در صورت چهارم كه امكان الحاق ولد به هر دو وجود دارد، مي‏فرمايد: مقتضاي روايات اين است كه ولد به دومي ملحق شود. آقاي حكيم و آقاي خويي به اين بيان اشكال مي‏كنند و روايات را قابل استناد نمي‏دانند و مرحوم آقاي خويي بالاخره قرعه را به عنوان راه حل اختيار مي‏كنند. اما اينكه چرا نمي‏توان به روايات استناد كرد، ايشان مي‏فرمايد: به دليل اشكالات سندي يا دلالي يا هر دو كه باعث مي‏شود همه روايات از حجيت بيفتد. يكي از روايات مسأله، مرسله جميل است: عن بعض اصحابه عن احدهما «فِي الْمَرْأَةِ تَزَوَّجُ فِي عِدَّتِهَا قَالَ- يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا وَ تَعْتَدُّ عِدَّةً وَاحِدَةً مِنْهُمَا جَمِيعاً- وَ إِنْ جَاءَتْ بِوَلَدٍ لِسِتَّةِ أَشْهُرٍ أَوْ أَكْثَرَ فَهُوَ لِلْأَخِيرِ- وَ إِنْ جَاءَتْ بِوَلَدٍ لِأَقَلَّ مِنْ سِتَّةِ أَشْهُرٍ فَهُوَ لِلْأَوَّلِ»[6].

آقاي خويي مي‏فرمايد: اين روايت از نظر دلالت تمام است ولي اشكال سندي دارد.

غير از جنبه ارسال روايت، بحثي راجع به سند آن هست كه آقاي خويي[7] بحث كرده و ما هم در جاي ديگري با اندكي تفاوت مطرح كرده‏ايم. آن بحث اين است كه جميل بن صالح كه در سند ذكر شده، نمي‏تواند درست باشد. اين روايت در چند جا نقل شده است. در استبصار[سیداباذر1] و يك جاي تهذيب[8] «عن جميل عن بعض اصحابه» تعبير شده و در جاي ديگري از تهذيب[9] «عن جميل بن صالح عن بعض اصحابه» تعبير شده و راوي از جميل هم علي بن حديد است. صدوق هم كه اين روايت را نقل كرده[10]، تعبير مي‏كند «و في رواية جميل بن دراج» سپس متن روايت را ذكر مي‏كند.

به نظر مي‏رسد با تتبع در اسناد، مي‏توان مطمئن شد كه جميل در اين روايت، جميل بن دراج است و كلمه «ابن صالح» زيادي است و نسخه صحيح فقط «جميل» داشته است.[11] اما اينكه چرا اين اضافه شده، احتمالاً كساني كه روايت را ديده‏اند، اينطور به نظرشان رسيده كه اين جميل بن صالح است، لذا در حاشيه كتاب احمد بن محمد كه شيخ از آنجا روايت را اخذ كرده است[سیداباذر2]. و بعد از مدتي، اشتباهاً اين حاشيه وارد متن شده است. از طرف ديگر، ما هم در كتب اربعه و هم در كتابهاي ديگر تتبع كرديم و براي نمونه يك مورد پيدا نكرديم كه علي بن حديد از جميل بن صالح روايت كرده باشد. اما علي بن حديد علاوه بر اينكه كتاب جميل بن دراج را روايت كرده، هفتاد و پنج روايت از او دارد كه از كتب اربعه و غير كتب اربعه اينها را جمع‏آوري كرديم. ضمناً از اينكه علي بن حديد هيچ روايتي از جميل بن صالح نقل نكرده، يك نتيجه ديگري هم گرفته مي‏شود و آن اشتباهي است كه ابن بطه در همين رابطه مرتكب شده است. نجاشي در شرح حال جميل مي‏گويد[12]: ابن بطه، علي بن حديد را راوي كتاب جميل بن صالح دانسته است. خود نجاشي در جايي تعبير مي‏كند كه «و في فهرست ما رواه ابن بطه غلط كثير»[13] واضح است كه همين مورد، يكي از اشتباهات ابن بطه است كه جميل بن صالح را با جميل بن دراج خلط كرده است.

«والسلام»