شنبه ۰۷ خرداد ۱۴۰۱


جلسه 23 – حکم نگاه به اجنبیه با قصد ازدواج – 77/7/27

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 23 – حکم نگاه به اجنبیه با قصد ازدواج – 77/7/27

بیان دو تقریب درباره محدود بودن دامنه حكم جواز نظر براي مريد تزويج و نقد وبررسی هر کدام- تعیین مراد از اراده تزويج

خلاصه جلسات قبل و اين جلسه

در جلسه پيش چند تقريب در باره اين كه حكم جواز نظر براي مريد تزويج مربوط به مطلق ازدواج نيست و تنها به مورد معلّل «انما يشتريها باغلي الثمن» و غلاء مهر اختصاص دارد، بيان و نقد شد. در اين جلسه دو تقريب از تقاريب مذكور مورد بررسي و نقد قرار مي‏گيرد. سپس در تكميل مباحث پيشين به اين نكته خواهيم پرداخت كه اراده‏اي كه براي جواز نظر مريدِ تزويج معتبر است، چه اراده‏اي است؟ اراده فعلي يا تعليقي يا اعم از آن دو؟

بررسي دو تقريب درباره محدود بودن دامنه حكم جواز نظر براي مريد تزويج

تقريب اول

يك تقريب در باره موضوع مورد بحث آن بود كه هر گاه حكمي روي موضوعي برود، از اين كشف مي‏شود كه آن حكم بر روي موضوعي كه عنواناً اعم مطلق از آن موضوع است، نرفته است، مگر در جايي كه انطباق آن عنوان عام بر موضوع خاص مورد ترديد باشد به جهت شبهه در مصداقيت اين براي آن، يا شمول حكم مترتب بر موضوع عام نسبت به فردي از مصداق‏هاي آن مشتبه و مخفي باشد، يا اين كه عرف ذكر خاص را از باب مثال بفهمد و در غير اين سه صورت از ثبوت حكم بر موضوع مفهوم سالبه جزئيه نسبت به عنوان اعم از موضوع ذكر شده و نفي في الجمله سنخ الحكم استفاده مي‏گردد. بر اين اساس، در مانحن فيه بايد گفت كه چون موضوع حكم جواز نظر به قرينه تعليل مطلق ازدواج نيست بلكه افراد متعارفه از آن مي‏باشد، نمي‏توان حكم مزبور را بر همه ازدواج‏ها بار كرد و در مطلق ازدواج قائل به جواز نظر شد.

اشکال

از جمله مواردي كه حكم ثبوتاً روي عام رفته مي‏تواند اثباتاً روي خاص برود، آن است كه خاص، فرد شايع و غالب براي عام باشد. در اينجا مي‏توان حكمي را كه ثبوتاً براي عام وجود دارد بر موضوع خاص بار كرد. اما اگر خاص مصداق غير شايع و فرد غير غالب عام باشد، در اين صورت نمي‏توان حكم ثبوتي عام را روي خاص برد. در ميان فقها نيز اين سخن مشهور است كه قيد غالبي (قيدِ وارد مورد غالب) ظهور در انحصار ندارد. البته نمي‏گوييم كه چنين قيدي ظهور در عدم انحصار دارد، ولي مي‏توان گفت كه ظهور در انحصار منتفي است. مثلاً اگر مولي بگويد كه «برو از بازار گوشت بخر» در اينجا رفتن به بازار دخالتي در موضوع ندارد. چون غالباً اين كار در بازار صورت مي‏گيرد، ذكر شده است. يا مثلاً اگر گفته شود: «حكم مملوك، اين چنين است، چه امه باشد و چه عبد» حكم مزبور منافاتي با اين حكم عام ندارد كه: «حكم مملوك اين است، چه امه باشد و چه عبد و چه خنثي». زيرا طبيعت خنثي غير متعارف و نادر الوجود است.

بنابراين اگر عنوان خاص مربوط به افراد غالب عام باشد، حكم عام با حكم خاص تنافي ندارد. زيرا با وجود تضيّق لفظ يا وجود قيد، قضيه مربوط به خاص، مفهوم ندارد تا بتوان سنخ الحكم را (در مورد غير خاص) نفي كرد، هنگامي كه ما در صفت مذكور براي موصوف خاص قائل به چنين مفهومي مي‏شويم، به طريق اولي در صفت غير معتمد به موصوف مذكور و (با اولويت بيش تر) در مورد لقب هم قائل به آن نيستيم.

بنابراين وجهي ندارد كه از اطلاق روايات جواز نظر (بدون ذكر علت) دست برداريم.

در تحقيق اين جواب بايد دانست كه علت حقيقي عدم مفهوم در موارد قيود غالبي، نفس غالبي بودن نيست، بلكه مورد احتياج بودن افراد غالبي است، وگر نه در موردي اتفاقاً افراد نادر مورد نياز باشند، نمي‏توان قيد غالبي را ذكر نمود.

در توضيح اين امر به ذكر يك مثال مي‏پردازيم: اگر براي كسي مهمان آمده باشد و ما به او بگوييم: «اكرم هذا الضيف»، در اينجا ممكن است ملاك ثبوتي اكرام در تمام ميهمان‏ها ثابت باشد، و علت ذكر «هذا الضيف» در اين جمله، مورد نياز فعلي بودن آن باشد، و از همين باب است رواياتي كه در پاسخ به سؤال سائلين آمده كه ذكر قيود در پاسخ امام بر طبق سؤال و دلالت بر مفهوم ندارد چنان‏چه پيش تر در همين بحث جواز نظر گفتيم كه رواياتي كه در پاسخ سائلين، جواز نظر را در مورد خاصي مثلاً مو يا وجه اثبات نمود به هيچ وجه مفهوم (هر چند به نحو سالبه جزئيه) ندارد.

در مورد قيد غالبي نيز چون حكم افراد مورد نياز با اين جمله بيان مي‏گردد، ديگر نمي‏توان نفي سنخ الحكم را از عنوان عام استفاده كرد.

ان قلت: شما از جمله «اكرم زيداً» استفاده مفهوم سالبه كليه نكرديد و احتمال لزوم اكرام عمرو، خالد، … را نفي نمي‏كنيد، ولي مفهوم سالبه جزئيه را استفاده مي‏كنيد، حال سؤال اين است كه آيا مورد نياز فعلي مخاطب، دانستن خصوص حكم اكرام زيد است، يا اكرام ديگران هم مورد نياز است. در صورت نخست، مفهوم به نحو سالبه جزئيه هم استفاده نمي‏شود و در صورت دوم، مفهوم به نحو سالبه كليه استفاده مي‏شود، پس در هر حال نمي‏توان مفهوم به نحو سالبه كليه را انكار و به نحو سالبه جزئيه را اثبات نمود.

قلت: ما صورت نخست را اختيار مي‏كنيم، ولي نكته استفاده مفهوم به نحو سالبه جزئيه اين است كه هر چند نياز فعلي در مورد اكرام زيد است، ولي به هر حال اگر هر انساني واجب الاحترام باشد باز آينده نسبت به ذكر اكرام مطلق انسان وجود دارد. در اين صورت با گفتن «اكرم كل انسان» به جاي «اكرم زيداً» هم نياز فعلي، هم نياز استقبالي برآورده مي‏شود. بدون اين كه جمله اضافه‏اي به كار رود، ولي اگر افراد خاصي همانند زيد و عمرو و خالد و … واجب الاكرام باشد، با گفتن «اكرم زيداً» نياز فعلي برآورده شده و نياز استقبالي نياز به بيان زائد دارد كه لازم نيست متكلم آن را نيز تأمين نمايد.

با عنايت به آن چه گذشت معلوم مي‏گردد كه تمام الملاك در عدم استفاده مفهوم (ولو به نحو سالبه جزئيه) اختصاص نياز فعلي به برخي افراد مي‏باشد به گونه‏اي كه برآوردن ساير نيازها با اين جمله بر دوش متكلم نيست، و قيد غالبي، معمولاً از مصاديق اين ملاك است واز آن مفهوم به نحو سالبه جزئيه هم استفاده نمي‏گردد.

تقريب دوم (يادآوري)

تقريب ديگر در اين باره اين بود كه ذكر قيد در علت دال بر آن است كه اين قيد در علت دخالت دارد اگر گفته شود: «احترام زيد واجب است چون عالم پنجاه ساله است»، در اينجا اگر – ثبوتاً – علم تمام الموضوع بوده و پنجاه ساله بودن هيچ گونه دخالتي در حكم نداشته باشد، ذكر اين قيد لغو است، البته دلالتي بر انحصار علت در كار نيست و ممكن است علل ديگر نيز مانند هاشمي بودن منشأ وجوب احترام باشد.

بر اين اساس، در مانحن فيه هم نبايد تنها اشتراء، علت حكم باشد. بلكه بايد قيد «اغلي الثمن» نيز در علتِ حكم دخيل باشد، پس نمي‏توان به اطلاق روايات مطلقه جواز نظر كه در آن علت مذكور نيست، تمسك نمود.

اشکال

گاه ذكر برخي قيود در علت براي آن است كه شدت اهتمام شارع نسبت به آن بيان شود، مثلاً فرموده: «لاتأكلوا الرّبا اضعافاً مضاعفةً»[1]، با آن كه مطلق ربا حرام است يا مثلاً گفته مي‏شود: مال مردم را ميليون ميليون نخوريد، با آن كه اكل مال مردم مطلقاً حرام است، ولي اين قيد براي آن ذكر شده است كه شدت و وضوح حكم را برساند و در اصل حكم دخالتي ندارد. به بيان ديگر لزومي ندارد كه قيود علت در اصل حكم دخيل باشند، بلكه اگر در مراتب و شدت آن مؤثر باشند كافي است.[2] بنابراين، در اينجا نيز مي‏توان گفت كه قيد «اغلي الثمن» نسبت به اصل حكم يعني اين كه انسان بايد شي‏ء خريداري شده را شناسايي كند، دخالتي ندارد و صرفاً در مرتبه حكم دخيل است و چون فرد واضح بوده بدان تصريح شده است.[3]

علاوه بر اين، مسأله جواز نظر نه تنها در ميان فقهاي شيعه، بلكه در ميان عامه نيز مطرح بوده و در منابع فقهي آنان نيز ـ همانند فقه شيعه ـ به هيچ وجه مسأله كم يا زياد بودن مَهر در ذيل اين مسأله مطرح نشده است، مضافاً بر اين كه با مراجعه به احاديث و محيط صدور آن ها و … عدم دخالت مَهر در حكم جواز نظر قابل استنباط است.

مراد از اراده تزويج چيست؟ اراده فعلي يا تعليقي يا اعم از آن دو

در باره اين كه مراد از «اراده» در تعبير مريد تزويج كه حكم جواز نظر براي وي ثابت مي‏شود، چيست؟ سه نظر وجود دارد:

اراده تعليقي: برخي مي‏گويند بر فرض كه الفاظ ادله مجوزه اعم از اراده فعلي و تعليقي باشد، تعليلاتي كه در اين ادله وجود دارد، شاهد بر اين است كه اراده فرد معلّقه است، يعني مي‏رسانند كه اگر طرف مورد پسند وي واقع شود، وي مي‏تواند به انجام مقدمات ازدواج با وي مبادرت كند وگرنه به سراغ او نرود. بنابر اين تعاليلي مثل «انما يشتريها باغلي الثمن»[4] دامنه اراده را به تعليقي مضيّق مي‏سازد.

پاسخ از اين استدلال اين است كه اگر ما اراده را با قطع نظر از اين تعليلات اعم از فعلي و تعليقي بگيريم، تعاليل مزبور موجب تضييق نمي‏شود، چه اين تعليلات را بيان علت هم بدانيم و بگوييم كه علت سنخ الحكم را متضيّق نمي‏كند و مفهوم ندارد (همچنان‏كه ما اين نظر را پذيرفتيم) و چه اين تعليلات را از باب حكمت بشماريم و حكمت را مخصّص ندانيم[5] (همچنان‏كه مشهور فقها مي‏گويند) پس تعليل هيچ گونه تضييقي نسبت به دامنه اراده ايجاد نمي‏كند.

اراده فعلي: برخي بر آنند كه مراد از اراده، اراده فعلي است، زيرا لفظ اراده ظهور در آن دارد. اگر كسي واقعاً اراده فعلي اقامت در محلي را نداشته باشد، نمي‏توان گفت كه وي قصد اقامه كرده است، هر چند مثلاً بگويد كه اگر هواي اينجا مناسب بود، در اينجا مي‏مانم.

مرحوم آقاي اراكي در كتاب النكاح[6] خود فرموده‏اند كه اگر اراده شخص نسبت به ازدواج علي كلّ تقدير نباشد، بلكه مشروط و معلق بر رفع موانع باشد، در اين صورت مي‏توان اراده به آن اطلاق كرد، زيرا گفته مي‏شود: «أردنا و أنصرفنا». پس فردي را كه نظر او مشروط به اين باشد كه مثلاً طرف را بپسندد يا موانع برطرف شود، مي‏توان داراي اراده دانست. اما بايد گفت كه فرض ايشان در اراده فعلي هم متصور است. اگر ما ابتدا معتقد باشيم كه مانعي در كار نيست و اراده فعلي داشته باشيم و بعداً معلوم شود كه مانع وجود دارد و از اين رو از انجام كار منصرف شويم، در اينجا نيز مي‏توان گفت «اردنا و انصرفنا». پس دليلي كه ايشان فرموده‏اند اعم از مدّعا را ثابت مي‏كند. بلكه مي‏توان گفت استدلال ايشان تنها در اراده فعلي به كار مي‏آيد و در مواردي كه شخص از ابتدا ترديد دارد كه آيا طرف را مي‏پسندد يا نه و تصميم و اراده فعلی ندارد، نمي‏تواند بگويد كه تصميم گرفتم و بعد منصرف شدم.

اعم از اراده فعلي و تعليقي

با وجود اين، نمي‏توان اراده را در اينجا منحصر به اراده فعلي دانست. زيرا كاربرد واژه اراده در اراده تعليقي در پاره‏اي موارد امري متعارف و عرفي است:

مورد اول: مثلاً گفته مي‏شود كه من مي‏خواهم به زيد اقتدا كنم و نمي‏دانم كه عادل است يا نه؟ در اينجا اراده فرد معلقه است و مقصود او آن نيست كه چه عادل باشد و چه نباشد، قصد اقتدا دارد. يا به عنوان مثال گفته مي‏شود: «من مي‏خواهم خانه‏اي بخرم، آيا جايز است كه در باره عيوب آن تحقيق كنم؟» در اين گونه موارد، در كاربرد تعبير اراده تعليقي ترديد نمي‏توان كرد. يعني در مواردي كه انسان اراده تعليقي دارد و براي حصول معلق عليه، نياز به تحقيق و جستجو هست، به لحاظ استدلال عرفي وي را مي‏توان داراي اراده دانست. از اين رو مي‏بينيم كه فقها در همين بحث، كلمه اراده را در مواردي كه اراده فعلي وجود ندارد، به كار مي‏برند، مثلاً مرحوم سيد چنين مي‏فرمايد: «يجوز لمن يريد تزويج امرأة ان ينظر الي وجهها و كفيّها…»[7] با اين كه در عبارت بعد از شرائط جواز نظر «و ان يحتمل اختيارها»[8] را ذكر كرده كه معلوم مي‏شود اراده فعلي به انتخاب اين زن ندارد بلكه تنها احتمال آن را مي‏دهد، در اينجا مرحوم سيد «يريد» را به كار برده كه در استعمال آن هيچ گونه خلاف ظاهري مشاهده نمي‏گردد.

مورد دوم: اگر معلق عليه اراده در بحث ما اموري باشد كه نوعاً پس از نظر صورت مي‏گيرد همانند توافق بر سر مَهر، در اينجا نيز تعليق اراده به اين امور مانع از صدق عرفي اراده نمي‏گردد. ولي در موارد ديگر، در موارد تعليق بودن اراده، نمي‏توان كلمه «اراده» را بدون قيد بكار برد.


[1]. سوره آل عمران،آیه 131

[2]. توضيح كلام استاد ـ مد ظله ـ البته قيدي كه در علت اخذ مي‏شود گاه در وضوح امر دخالت دارد و گاه در اشتداد حكم و به عبارت ديگر ثبوت حكم يا اثبات اصل حكم دخالت ندارد بلكه در مرتبه حكم – ثبوتاً يا اثباتاً – دخيل است.

[3]. استاد مد ظله پاسخ ديگري نيز در اينجا ذكر نموده‏اند كه توضيح آن نيازمند به ذكر مقدمه‏اي است:

در باب استصحاب قدما به روايات استناد نمي‏كردند و ظاهراً براي نخستين بار والد شيخ بهائي ره متوفاي 984 در كتاب «العقد الطهماسبي» (كه براي شاه طهماسب نوشته) در صدد استدلال به روايات براي حجيت استصحاب برآمده و پس از آن، اين كار معمول شده است. از جمله اين روايات، روايتي در باب وضو است كه امام(ع) فرموده‏اند: «لانّك كنت علي يقين من وضوئك ولا ينبغي لك ان تنقض اليقين بالشك» كه استدلال كرده‏اند، اين روايت در صدد بيان قانون و قاعده‏اي كلّي است.

در اينجا اشكالي مطرح شده ـ شايد وجه اين كه قدما اين روايت را مسأله‏اي فقهي دانسته‏اند نه اصولي همين نكته بوده ـ و آن اين است كه در تعليلات، محمول همواره حد وسط يك قياس شكل اول است؛ مثلاً هر گاه گفته شود: «العالم حادث لانّه متغيّر»، «الرّمان حرام لانّه حامض»، «الخمر شربه حرام لانّه مسكر»، اين قضايا در اصل اين چنين بوده: «العالم متغعير و كل متغير حادث، فالعالم حادث» و … يعني حد وسط (كه به شكل تعليل آمده) محمول صغري و موضوع كبراست. از اين رو از لحاظ عموم و خصوص بايد اين دو (محمول صغري و موضوع كبري) يكسان باشند. پس در اينجا چون محمول صغري «يقين بوضوء» مي‏باشد، موضوع كبري نيز اين چنين خواهد بود و در نتيجه «ال» در «اليقين» ال عهد است نه جنس. پس اين حكم (عدم نقض يقين به شك) مختص باب وضو بوده و به صورت كلي نمي‏باشد.

فقهاي متأخر اشكال مذكور را چنين پاسخ داده‏اند كه «من وضوئه» قيد محمول نيست، بلكه علت حصول محمول است. (اصطلاحاً مي‏گويند حيثيّت تعليليه دارد نه تقييديه) ملاك، يقين به حالت سابقه است، ولي منشأ آن وضوي سابق بوده و وضو صرفاً جنبه طريقيت دارد نه موضوعيت. پس ملاك حكم مقيد به وضو نيست. بنابر اين «ال» مزبور «ال» جنس خواهد بود و مي‏توان از آن كبراي كلي را استفاده كرد.

شبيه اين مسأله مثال عرفي زير است كه اگر به كسي كه با زحمت ديگري را به اسلام دعوت كرده گفته شود: كاري نكن كه وي از اسلام بدر شود چون با زحمت او را به اسلام خوانده‏اي، در اينجا قيد «با زحمت» خصوصيتي ندارد بلكه منحرف ساختن ديگران در هر حال مذموم است.

تطبيق بحث بر مانحن فيه:

در اينجا نيز مي‏توان گفت كه مراد از «يشتريها باغلي الثمن» اين است كه فردي كه با زحمت و قيمت زياد كالايي را تهيه مي‏كند، حق دارد كه متاع خود را مشاهده كند و بنگرد. به بيان ديگر، علت حكم در واقع اصل شراء است و مشتري حق دارد كه از خصوصيات كالايي كه مي‏خرد، آگاه باشد. بنابر اين «اغلي الثمن» موضوعيت ندارد و صرفاً مقدمه‏اي است براي حصول شراء و علت تحقق آن. يعني نفس اشتراء علت حكم است نه اشتراء با خصوصيت مذكور و خصوصيات ثمن دخالتي در مفهوم علت و عليّت اشتراء ندارد. در برخي احاديث در مقام تعليل تنها واژه شراء (يا مرادفات آن) آمده است، از جمله در حديث زير (كه البته سنداً صحيح نيست):

«الجعفريات باسناده عن علي «عليه السلام» قال قال رسول الله ـ صلي الله عليه و آله ـ اذا اراد احدكم ان يتزوج علي المرأة فلا بأس ان يولج بصره فانما هو مشتر (مستدرك الوسائل طبع آل البيت، ج 14، ص 193، كتاب النكاح ابواب مقدمات النكاح، باب 30، ح 1)

در اين روايت علت جوازِ نظر تنها مشتري بودن دانسته شده (بدون هيچ قيدي) و نظير اين امر در دو روايت ديگر هم چون روايت غياث بن ابراهيم (كه به نظر ما صحيحه است) نيز ديده مي‏شود: «انما هو مستام»، (وسائل الشيعه، طبع آل البيت، ج 20، ص 89 و 90، كتاب النكاح، ابواب مقدمات النكاح باب 36، ح 8 و 12).

استاد ـ مد ظله ـ اين پاسخ را نادرست و تنظير مقام را به باب استصحاب قياس مع الفارق مي‏دانند زيرا در روايت استصحاب، چون مورد بحث مسأله «وضوء» بوده، ذكر قيد «من وضوئه» مانعي ندارد در مقام تعليل هم مي‏توان گفت: «الوضوء يقيني واليقين لاينقض بالشك»، و هم مي‏توان گفت: «الوضوء وضوء يقيني واليقين لاينقض بالشك»، ولي در مورد بحث اگر از پاسخي كه در متن گفته شد صرف نظر كنيم و بگوييم قيد «اغلي الثمن» نه در اصل حكم دخالت دارد و نه در مرتبه آن، با اين حال در علت ذكر شده است، ذكر اين قيد لغو مي‏باشد، در مثال عرفي سابق (با زحمت مسلمان ساختن)، قيودي كه در تعليل اخذ شده در وضوح امر و شدت قبح عرفي دخيل است، جون بي اثر كردن كاري كه با سختي انجام گرفته خود كاري سفيهانه است.

بنابر اين پاسخ همان پاسخي است كه در متن آمده است.

[4]. الكافي (ط – الإسلامية)، ج 5، ص: 365

[5]. در اسبق اشاره كرديم كه حكمت حتي شخص الحكم رانيز تخصيص نمي‏زند، به خلاف علت كه شخص حكم معلّل تخصيص يافته ولي به نظر ما دليلي بر تخصيص سنخ حكم نمي‏باشد.

[6]. كتاب النكاح (للأراكي)، ص: 17

[7]. العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج 2، ص: 801

[8]. العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج 2، ص: 802