یکشنبه ۰۲ آبان ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


جلسه 236 – ازدواج با زانی و زانیه – 12/ 7/ 79

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 236 – ازدواج با زانی و زانیه – 12/ 7/ 79

جمع بندی نهایی پیرامون روایات مسأله نکاح با زانیه و پاسخ به یک اشکال – تفاوت احکام حدود و تعزیرات با حرمت نکاح با زانیه معلنه – بررسی لزوم استبراء زانیه و بیان کلام مرحوم آقای حکیم و نظر مختار – بررسی اقوال فقهاء در مسأله

خلاصه درس این جلسه

در این جلسه، ابتدا خلاصه‏ای از جمع بندی نهایی پیرامون روایات مسأله نکاح با زانیه مطرح شده و نتیجه گرفته می‏شود که اگر چه در مقام ثبوت، هم زانیه‏ای که توبه نکرده و هم آنکه نمی‏توان آنرا تحصین کرد. حرام است ولکن از نظر مقام اثبات، حرمت مخصوص نکاح با زانیه معلنه است. آنگاه به ذکر اشکال و جوابی پیرامون مفاد صحیحه حلبی پرداخته می‏شود و گفته می‏شود که مورد خطاب در آن صحیحه در واقع عفائف می‏باشند. آنگاه به این مطلب توجه داده می‏شود که قید اعلان در حرمت نکاح، موضوع حکم ظاهری مسأله است و سپس مسأله لزوم یا عدم لزوم استبراء زانیه مطرح شده و نظر مرحوم آقای حکیم و جواب از آن و معنای استبراء و در پایان بررسی اقوال فقهاء در مسأله، مطرح گردیده، و نهایتاً، نظر استاد در مورد لزوم عده و استبراء آورده خواهد شد.

جمع بندی نهایی پیرامون روایات مسأله نکاح با زانیه و پاسخ به یک اشکال

در جلسه قبل خلاصه مطلب را این چنین عرض کردیم که ممکن است از روایات مسأله این گونه استظهار کنیم که بین مقام ثبوت و اثبات تفاوت باشد. درمقام ثبوت زانیه‏ای که توبه نکرده باشد و همچنین زانیه‏ای که با ازدواج نتوان آن را تحصین کرد و جلوی فحشای او را گرفت پس هر دو قسم حرام است و آیه شریفه قرآن نیز ناظر به همین مقام ثبوت است. اما از نظر مقام اثبات، تا مادامیکه احراز نشود که شخص زانیه است، ازدواج با او جایز است. طریق احراز آن نیز فقط آنجایی است که یا خود زانی بخواهد با زانیه ازدواج کند که در این فرض چون هر دو از حال یکدیگر خبر دارند ازدواج جایز نیست و یا اینکه زانیه معلنه باشد یعنی اعلان رسمی و علنی کرده باشد و علنا فاحشه خانه دایر نموده باشد. و اما صرف اینکه بواسطه قضات محکوم شده و حد نیز خورده است و به این سبب اشتهار پیدا کرده، کافی نیست، زیرا حکام آنها و قضات آنها جائر و فاسد بوده‏اند و لذا حکم آنها چیزی را مشخص نمی‏کند.

و هکذا اشتهار در بین مردم نیز کافی نیست زیرا در این امور تهمت و اشتباه فراوان وجود دارد و بعد معلوم می‏شود که چیزی نبوده است چنانکه در «افک»[1] که در قرآن آمده نیز مطلب چنین است که یکدفعه چیزی مشهور می‏شود و بعد معلوم می‏شود که واقعیتی نداشته است.

اشکال

در جلسه قبل اشکال شد که مستفاد از صحیحه حلبی[2] این است که قید اعلان و معلنه بودن زن، حتی در مقام ثبوت حکم نیز دخیل است یعنی در مقام ثبوت، اگر زن معلنه باشد حرمت ازدواج دارد. بیان اشکال این است که دراین صحیحه به خود زن معلنه و همچنین به خود مرد معلن بالزنا می‏گوید که حق ازدواج ندارند، پس معلوم می‏شود که زانی یا زانیه‏ای که معلن نیست می‏تواند ازدواج کنند، در حالی که لااقل خودشان می‏دانند که زنا کرده‏اند، پس معلن بودن در ثبوت حکم نیز دخیل است نه تنها در مقام اثبات و این مسأله با مطلبی که ما می‏گفتیم که زانی و زانیه خودشان نمی‏توانند ازدواج نمایند چون از حال خود اطّلاع دارند منافات دارد. به عبارت دیگر مفهوم «لاتتزوج المرأه المعلنه بالزنا و لایتزوج الرجل المعلن بالزنا» این است که زانی و زانیه اگر معلن نباشند، می‏توانند ازدواج کنند و چون زانی و زانیه از وضعیت خود اطّلاع دارند معلوم می‏شود که معلن بودن در ثبوت حکم دخیل است نه در اثبات.

پاسخ

به نظر ما، گاهی عنوانی که موضوع برای حکمی قرار می‏گیرد دلیل بر این نیست که تکلیف نیز متوجه همان عنوان است که موضوع قرار گرفته است. چنانچه سابقاً ما این مطلب را در آیه شریفه ﴿لِیَسْتَأْذِنْکُمُ الَّذِینَ مَلَکَتْ أَیْمَانُکُمْ وَ الَّذِینَ لَمْ یَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْکُمْ ثَلاَثَ مَرَّاتٍ﴾[3] ذکر کردیم. بعضی در آن آیه شریفه گفته بوده‏اند که وجوب استیذانی که در این آیه برای اطفال و صبیان ذکر شده، مخصّص دلیل «رفع القلم عن الصبی»[4] است، ما در آنجا گفتیم که این چنین نیست، گاهی چیزی را که موضوع حکم قرار می‏دهند این به آن معنا است که تکلیف ولی یا مالک آن را تعیین کند. و مثال می‏زدیم که وقتی می‏گویند «اسب شما نباید وارد زمین و محصول دیگری بشود» واضح است که اسب تکلیف ندارد پس معنایش این است که مالک مسئول است که جلوی آن را بگیرد. در مسأله استیذان نیز مطلب از همین قرار است. صبّی که تکلیف ندارد، پس وظیفه ولی او است و خطاب آیه نیز به ولی است.

در جواب از اشکال محل بحث نیز ما همین مطلب را می‏خواهیم بگوییم که، درست است، که در صحیحه حلبی، خطاب به زانیه معلنه و زانی معلن است ولی در حقیقت این صحیحه خطابش با عفائفی است که می‏خواهند ازدواج نمایند، به آنها می‏گوید که هیچگاه با زن زانیه معلنه و مرد زانی معلن ازدواج نکنند و مخاطب، زانی و زانیه معلن نیستند، زیرا اصلاً زن و مردی که، علناً فاحشه خانه دارند هیچگاه به سراغ این نمی‏آیند که حکم مسأله را بپرسند. پس به اهل عفت می‏گوید، شما به سراغ آنها نروید و شاهدش نیز این است که در روایت می‏فرماید «الا ان تعرف منهما التوبه»[5] نمی‏فرماید «الا ان یتوبا» پس خطاب به اهل عفت است که با اینها ازدواج نکنند[6]. حال، صدر روایت یعنی «لاتتزوج المرأه المعلنه» را معلوم بخوانیم یا مجهول؟ حال که خطاب به اهل عفت شد پس مفهوم این صحیحه این نیست که شخص زانی غیر معلن با اینکه خودش می‏داند زنا کرده است جایز است ازدواج نماید تا اینکه اشکال به حرف ما باشد، بلکه چون خطاب به عفائف است، بنابراین، مفهوم روایت این خواهد شد که برای اهل عفت بین زانی و زانیه‏ای که علنی زنا می‏کند با اشخاصی که غیر علنی زنا می‏کنند تفاوت است و این همان مطلبی است که ما در مقام اثبات گفتیم و منافاتی با آن نخواهد داشت. پس حاصل اینکه، صحیحه حلبی نیز ناظر به مقام اثبات است نه ثبوت ـ حتی آیه شریفه نیز به قرینه ذیل آن «و حرم ذلک علی المؤمنین» خطاب به مؤمنین و عفائف است.

تفاوت احکام حدود و تعزیرات با حرمت نکاح با زانیه معلنه

لازم است به مناسبت به مسأله ای اشاره شود و آن اینکه، در احکامی مثل مجازات کردن به اجرای حدود و تعزیرات، ثبوت یک جرمی در واقع (قطع نظر از احراز و علم به آن) کافی در اجرای آن احکام نیست. یعنی تا مادامیکه احراز نشود که شخص زنا کرده است. نمی‏توان آن را جلد کرد و لو اینکه در واقع امر زنا کرده باشد[7] و اگر بر اثر اثبات نشدن، حدود و تعزیرات اجرا نگردد، هیچ گونه مطلوب شارع مقدس زمین نمانده است، چون احراز شرعی در ثبوت مصلحت اجراء حدود دخیل است و قهراً در لزوم اجرا حدّ نیز دخیل می‏باشد و هکذا در مورد افتاء، ثبوت یک حکم شرعی در واقع مصحح جواز افتاء نیست، بلکه افتاء باید عن علم باشد. پس حاصل اینکه در امثال این موارد علم و احراز در حکم واقعی قضیه اخذ شده است. و این نکته، هم از تناسب حکم و موضوع بدست می‏آید و هم بناء عقلاء بر آن است و هم روایات بر آن دلالت می‏کند.

اما در مسأله محل بحث، اینکه می‏گوییم ازدواج با معلنه جایز نیست «حتی تعرف منهما التوبه»، این معرفت آیا در حکم واقعی دخیل است یا در حکم ظاهری، پس اگر معلنه‏ای واقعاً توبه کرده بود ولی مردی که می‏خواست با او ازدواج کند این را نمی‏دانست و توبه‏اش را احراز نکرده بود. اگر این شخص معذلک با او ازدواج کرد، مقتضای تناسب حکم و موضوع این است که این قید اعلان و معرفت، مثل اکثر جاهای دیگر، موضوع برای حکم ظاهری باشد و لذا در مثل چنین شخصی نمی‏توان حکم به بطلان ازدواج کرد، هم چنان که در تمام محرمات نکاح، مانند مادر، خواهر، عمو و خاله، علم و جهل در حکم واقعی آنها دخالت ندارند و صرفاً طریق اثبات است و در حکم ظاهری دخیل است پس فرق ما نحن فیه با آن موارد، این است که در آنها علم و عرفان، موضوع حکم واقعی است ولی در ما نحن فیه، علم در موضوع حکم ظاهری اخذ شده است.

بررسی لزوم استبراء زانیه

کلام مرحوم آقای حکیم

چند روایتی ما در جلسه قبل خواندیم که عبارت بود از :

1 ـ روایت اسحاق بن جریر عن ابی عبداللَّه «علیه السلام»

«إِذَا هُوَ اجْتَنَبَهَا حَتَّى تَنْقَضِیَ عِدَّتُهَا- بِاسْتِبْرَاءِ رَحِمِهَا مِنْ مَاءِ الْفُجُورِ فَلَهُ أَنْ یَتَزَوَّجَهَا»[8]

2 ـ سؤال یحیی بن اکثم از حضرت جواد«علیه السلام»

«فَقَالَ یَدَعُهَا حَتَّى یَسْتَبْرِئَهَا مِنْ نُطْفَتِهِ وَ نُطْفَهِ غَیْرِهِ»[9]

این دو روایت مربوط به استبراء قبل از ازدواج بود.

3 ـ مؤثقه سماعه در مورد جاریه‏ای که پسر مولایش با او زنا کرده بود روایت از حضرت صادق «علیه السلام» نقل شده بود:

«لَا یَحْرُمُ ذَلِکَ عَلَى أَبِیهِ إِلَّا أَنَّهُ لَا یَنْبَغِی أَنْ یَأْتِیَهَا- حَتَّى یَسْتَبْرِئَهَا لِلْوَلَدِ»[10]

مرحوم آقای حکیم می‏فرمایند؛ چون این روایات، خلاف مشهور است و مشهور از آن اعراض کرده‏اند، پس (بنابراینکه اعراض مشهور را مضرّ بدانیم) باید این روایات را کنار بگذاریم[11].

نظر ما

ولکن به نظر ما، اعراض مشهور اجتهادی و به خاطر این است که گفته‏اند، استبراء به خاطر این است که معلوم شود که این زن حامله است یا نه؟ تا اینکه معلوم شود ولد را به چه کسی ملحق نمایند. و چون دلیل «الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَرُ»[12]تکلیف ما را روشن می‏کند و می‏گوید این ولد ملحق به فراش است لذا نیازی به استبراء نیست. خلاصه، مشهور چون عمده دلیل بر لزوم استبراء را مسأله اشتباه در نسب دانسته‏اند و از طرفی دیده‏اند، این مشکل، یعنی اشتباه نسب در ما نحن فیه پیش نمی‏آید به خاطر وجود دلیل «الولد للفراش» لذا قائل به لزوم استبراء نشده‏اند و روایت را حمل بر استحباب کرده‏اند.

ولکن به نظر ما، مشکل تنها در مسأله اشتباه نسب نیست تا با دلیل «الولد للفراش» حل شود، زیرا در روایات، امه حامله‏ای که به دیگری منتقل شده ـ که در جلسه قبل خوانده شد ـ با اینکه مسأله از جهت نسب روشن است، یعنی روشن است که ولد ملحق به کیست زیرا امه حامله بوده و به دیگری منتقل شده است، معذلک امام «علیه السلام» فرموده‏اند که باید استبراء شود، همچنین زن شوهرداری که شبههً موطوئه دیگری شده است باید عده نگه دارد و مدتی از وقاع با شوهرش ممنوع است (البته جواز تمتعات دیگر محل بحث است). این نشان می‏دهد که مسأله فقط اشتباه در نسب نیست بلکه شارع مقدس نمی‏خواهد بچه متولد از زنا از نطفه پدر اصلی خود ارتزاق نماید و از هر گونه ارتباطی بین بچه زنا و نطفه پدر اصلی ممانعت به عمل می‏آورد، در استدلالها نیز خیلی اوقات اختلاط میاه به عنوان نکته‏ای مستقل از اشتباه نسب مطرح می‏شود[13] بنابر این، تمسک کردن به ظاهر روایت سماعه مانعی ندارد.

مظافاً، استبراء به معنای این نیست که شما کاری انجام دهید که معلوم شود آیا این شخص حامله است یا نه، استبراء به معنای استظهار نیست، بلکه به معنای این است که رحم از نطفه غیر بری شود، در روایت تحف العقول نیز بود «حتی یستبرئها من نطفته و نطفه غیره».

نتیجه بحث اینکه، چون اعراض مشهور اجتهاداً و به خاطر مسأله اشتباه در نسب و وجود دلیل الولد للفراش بوده است برای ما اهمیت ندارد لذا با آنها موافق نیستیم.[14]

بررسی اقوال فقهاء در مسأله

از نظر شهرت، شهرت بسیار قوی با عدم لزوم عده است. ولکن شیخ طوسی در تهذیب عبارتی دارد که می‏فرماید؛ «ولاینبغی له ان یتزوج بها بعد الفجور الا بعد ان یستبرء رحمها»[15] و استدلال می‏کند به روایت اسحاق بن جریر و کلمه «لاینبغی» در کلمات قدماء مثل مهذب ابن براج و مبسوط و خیلی از جاهای دیگر، بسیار در تحریم اطلاق شده است و در عبارت شیخ، خصوصاً چون به روایت اسحاق بن جریر استدلال شده است معلوم می‏شود که به معنای حرمت است. همچنین علامه در تحریر[16]، شهید ثانی در مسالک[17]، صاحب وسائل در وسائل الشیعه[18] و بدایه[19]، صاحب حدائق[20]، همه اینها یا به طور مطلق یا فی الجمله و در بعضی از فروض عده را لازم می‏دانند.[21]

پس قول به لزوم عده خلاف اجماع نیز نخواهد بود.

بنابراین، به نظر ما، استبراء عده لازم است و احوط نیز لزوم عده علی وجه الاطلاق است چنانچه شیخ حر و فیض[22] علی وجه الاطلاق حکم به لزوم عده کرده ‏اند.

«والسلام»


[1] . اشاره است به آیات 11 و 12 سوره نور که در آنها آمده است ﴿إِنَّ الَّذِینَ جَاءُوا بِالْإِفْکِ عُصْبَهٌ مِنْکُمْ لاَ تَحْسَبُوهُ شَرّاً لَکُمْ بَلْ هُوَ خَیْرٌ لَکُمْ لِکُلِّ امْرِئٍ مِنْهُمْ مَا اکْتَسَبَ مِنَ الْإِثْمِ وَ الَّذِی تَوَلَّى کِبْرَهُ مِنْهُمْ لَهُ عَذَابٌ عَظِیمٌ * لَوْ لاَ إِذْ سَمِعْتُمُوهُ ظَنَّ الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِنَاتُ بِأَنْفُسِهِمْ خَیْراً وَ قَالُوا هذَا إِفْکٌ مُبِینٌ﴾ در کتب تفاسیر در ذیل این دو مشروح جریان و شأن نزول آیه ذکر شده است.

[2] . وسائل الشیعه؛ ج 20، ص: 438، 26034- 1

[3] . سوره نور، آیه 58

[4] . مضمون روایت دعائم الإسلام؛ ج 1، ص: 194 «رُفِعَ الْقَلَمُ عَنْ ثَلَاثَهٍ عَنِ النَّائِمِ حَتَّى یَسْتَیْقِظَ وَ عَنِ الْمَجْنُونِ حَتَّى یُفِیقَ وَ عَنِ الطِّفْلِ حَتَّى یَحْتَلِمَ »

[5] . استاد در بعضی از نسخ تهذیب و استبصار «الا ان یُعرف منها التوبه» با صیغه غایب دارد.

[6] . استاد «مدّ ظلّه» البته فرقی بین محل بحث و مثال صبی یا حیوان هست که درمثل صبی و حیوان آنها تکلیف ندارند و لیکن در بحث ما خود زانی و زانیه نیز تکلیف دارند و خلاف شرع مرتکب شده‏اند.

[7] . لذا لازم نیست که شخص زناکار خودش را معرفی نماید یا کسی که اطّلاع دارد خبر بدهد.

[8] . وسائل الشیعه؛ ج 20، ص: 434، 26021- 4

[9] . وسائل الشیعه؛ ج 22، ص: 265، 28559- 2

[10] . وسائل الشیعه؛ ج 21، ص: 167، 26808- 3

[11] . مستمسک العروه الوثقى؛ ج 14، ص: 155 «أما الخبران: فمخالفان للمشهور، فلا مجال للعمل بهما»

[12] . وسائل الشیعه؛ ج 19، ص: 290، 24619- 14

[13] . رجوع شود به جواهر الکلام ج 29 ص 445.

[14] . استاد «مدّ ظلّه» لزوم عده در دو جا مطرح شده، یکی اینکه زنی که شوهر ندارد و در عده است، ازدواج با او در عده، باطل است و دیگر اینکه زن شوهر دارد ولی مثلاً وطی به شبهه شده است، او لازم است که عده نگه دارد و شوهر با او مجامعت نکند و اما سایر استمتاعات محل خلاف است.

[15] . تهذیب الأحکام؛ ج 7، ص: 327

[16] . تحریر الأحکام الشرعیه على مذهب الإمامیه (ط – الحدیثه)؛ ج 4، ص: 160 «و لو زنت امرأه خالیه من بعل فحملت، لم تکن …»

[17] . مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام؛ ج 9، ص: 263 «و لا بأس به حذرا من اختلاط المیاه و تشویش الأنساب»

[18] . وسائل الشیعه؛ ج 22، ص: 265 «بَابُ وُجُوبِ الْعِدَّهِ عَلَى الزَّانِیَهِ إِذَا أَرَادَتْ أَنْ تَتَزَوَّجَ الزَّانِیَ أَوْ غَیْرَهُ »

[19] در دسترس نیست

[20] . الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره؛ ج 25، ص: 397 «أقول: و هذا القول و إن ندر فهو المختار لما دل علیه من الأخبار …» و ج 25، ص: 397 « أقول: و الذی وقفت علیه من الأخبار المتعلقه بذلک روایه إسحاق بن جریر المتقدمه فی القسم الثالث …»

[21] . عبارتی از شیخ مفید در خلاصه الایجاز وجود دارد که در جلسه آینده آنرا مطرح کرده و عدم دلالت آنرا برای اثبات لزوم عده، را بیان می‏کنند.

[22] . مفاتیح الشرائع؛ ج 2، ص: 344 « … و الأحوط ثبوتها، عملا بالعمومات، و حذرا من اختلاط المیاه و تشویش الأنساب.»