سه شنبه ۰۶ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 80-79)


جلسه 296 – حرمت بالمصاهره – 79/11/30

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 296 – حرمت بالمصاهره – 79/11/30

حرمت بنت و ام مزنی بها ـ زنای سابق بر عقد و آثار تحریم بالمصاهره ـ زنای لاحق بر عقد و قبل از دخول به زوجه ـ اقوال فقها و مشهور

خلاصه درس گذشته و این جلسه

در جلسه قبل این بحث طرح شد که علامه حلی با اینکه در مطلق زنا، ازدواج با بنت مزنی بها را جایز نمی‏داند، در خصوص زنای به عمه و خاله تردید کرده است و برخی این دو فتوا را متناقض قلمداد کرده‏اند، ولی ما در این جلسه می‏گوییم این تفصیل نه از جهت عدم قائل و نه از جهت اولویت و نه از جهت اطلاق ادله تفصیل شگفت‏انگیزی نیست. در ادامه به نقل اقوال در مسأله زنا و حرمت بنت و ام مزنی بها پرداخته، سپس این موضوع مطرح می‏گردد که اگر زنا به‏ام و بنت زوجه پس از عقد و دخول به زوجه انجام گیرد، منشأ بطلان عقد نمی‏شود، ولی در فاصله عقد و دخول دو روایت وارد شده که زنا عقد را باطل می‏کند، به مضمون این دو روایت پنج نفر از فقهاء فتوا داده‏اند و سایر علماء هم به جهت اشکال سندی یا دلالتی روایات را نپذیرفته‏اند لذا اگر این دو روایت از جهت سند و دلالت تمام باشد باید به مضمون آن فتوا داد و نمی‏توان به استناد اعراض مشهور آن را کنار گذاشت.

ادامه مسأله (28) و بررسی کلام علامه حلی

اشکال غرابت و تناقض در کلام علامه حلی در مختلف

بحث در این بود که علامه حلی در مختلف با اینکه در بحث کلی راجع به حرمت بنت المزنی بها، ام المزنی بها بر زانی، اختیار تحریم می‏کند و آیات و روایات را نقل کرده و ادله مخالفین را هم رد می‏کند.[1] ولی در مسئله حرمت بنت عمه یا بنت خاله که زنا به مادرشان شده تشکیک می‏کند.[2] با اینکه مسئله حرمت بنت عمه و بنت خاله که زنا به مادرشان شده اولویت نسبت به دیگر افراد بنت المزنی بها دارد و هر کس که در آن مسئله کلی قائل به تحریم است در مورد بنت العمه یا بنت الخاله که مادرشان مورد زنای شخص واقع شده نیز قائل به تحریم است ولی برخی در خصوص بنت العمه و بنت الخاله به حرمت قائل شده ولی در سایر موارد فتوا به جواز داده‏اند، لذا صاحب حدائق از این دو سخن علامه تعجب می‏کند که چگونه علامه علی وجه الاطلاق آنجا حکم به تحریم می‏کند اما اینجا می‏گوید چون آیه دال بر جواز است و روایت دال بر تحریم است ما توقف می‏کنیم.[3] احتمال می‏دهیم قبل از صاحب حدائق نیز بعضی دیگر قائل به تناقض در کلام علامه شده باشند.

جواب از ادعای تهافت و تناقض در کلام علامه

به نظر می‏رسد که تناقض بین دو کلام علامه نیست زیرا اگر اشکال از این ناحیه است که هر کس در آن مسئله قائل به تحریم شده در این مسئله هم قائل به تحریم شده و از یک طرف ملازمه هست، بنابراین توقف علامه در این مسئله خلاف اجماع فقهای قبل است، جوابش این است که این اختصاص به مختلف علامه ندارد بلکه علاوه بر تحریر علامه،[4] از عبارت محقق حلی هم که از فقهای درجه اول است در شرایع نیز همین مطلب استفاده می‏شود در زنای سابق که معرکه آراء است گوید: «و ان کان الزنا سابقاً علی العقد فالمشهور تحریم بنت العمه و الخاله اذا زنی بامهما اما الزنا بغیرهما فهل ینشر حرمه المصاهره کالوطی الصحیح، فی روایتان احداهما ینشر الحرمه و هی أو ضحهما طریقاً و الاخری لا ینشر».[5] پس در غیر عمه و خاله تمایل به تحریم دارد ولی در عمه و خاله تردید دارد. لذا می‏گوید: مشهور چنین می‏گوید، مؤید تردید ایشان عبارت او در نکت النهایه است که می‏فرماید: «و عندی فی تحریم البنت بالزنا بالعمه او الخاله تردّد».[6]

بنابراین، فتوای محقق در مختلف از جهت قائل، فتوای شاذ و منحصری نیست. اما اگر اشکال به فتوای علامه از جهت استبعاد آن با نظر به اولویت است به این بیان که زنای به عمه و خاله شنیع‏تر از زنای به غیر عمه و خاله است. و اگر بنا شود زنای به غیر عمه و خاله موجب تحریم شود زنای به عمه و خاله به طریق اولی باید موجب تحریم و مؤاخذه شارع واقع شود. جوابش این است که ما، در اشباه و نظایر این مطلب مکرر گفته‏ایم که این اولویتها تمام نیست زیرا مسئله زنا با عمه و خاله فرد نادری است و شیوع ندارد کمتر کسی است که چنین انحرافی داشته باشد که این زنا را انجام بدهد اما زنای با غیر عمه و خاله شیوع دارد. شارع مقدس ممکن است در آن مسئله به خاطر شیوعش یک حکم غلیظ و شدیدی را قرار دهد تا حتی المقدور افراد به فکر چنین گناهی نباشند، ولی در باب عمه و خاله چون نادر اتفاق می‏افتد چنین حکمی نکرده باشد پس اولویت در کار نیست و اگر اشکال به علامه حلی از این ناحیه است که مطلقات ادله تحریم، مسئله عمه و خاله را هم می‏گیرد، در پاسخ می‏توان توجیهی از سوی علامه ذکر کرد[7] به اینکه آن ادله انصراف از زنای به عمه و خاله دارد اگر کسی از شما بپرسد که شخص با زنی زنا کرده و می‏خواهد دخترش را بگیرد هیچ به ذهن شما خطور نمی‏کند که با عمه‏اش یا با خاله‏اش زنا کرده و حالا می‏خواهد دختر آنها را بگیرد بلکه ذهن شما به سوی اجنبیات متوجه می‏شود ممکن است نظر علامه این باشد که آیات و روایاتی که حرمت از آنها استفاده می‏شود حرمت آنها منزل به افراد متعارف است و از عمه و خاله انصراف دارد لذا از آن ادله حکم عمه و خاله استفاده نمی‏شود. در میان فقهاء برخی مثل شیخ مفید[8] و سید مرتضی[9] در بحث کلی، حکم به عدم تحریم کرده‏اند و قید هم نکرده‏اند که این حکم در غیر عمه و خاله است ولی وقتی جداگانه به مسئله عمه و خاله رسیده‏اند حکم به تحریم کرده‏اند[10] با آنکه در آن مسئله کلی تفصیل قائل نشده‏اند پس معلوم می‏شود آن مسئله کلی ناظر به موارد متعارف است اما فرض غیر متعارف را جداگانه ذکر کرده‏اند.

ان قلت: این فقهاء تابع نص هستند و این دو نص یکی مطلق و دیگری مقید است و جمع بین نصوص چنین اقتضاء می‏کند.

قلت: اگر عقیده‏شان تفصیل است و جمع بین روایات چنین اقتضاء می‏کند باید این مقید را هم کنار آن مطلق ذکر کنند نه اینکه مطلق را یکجا ذکر کنند و مقید را جای دیگر ذکر کنند، کسی که به مقنعه رجوع می‏کند، که به آن عمل کند همین مسئله را نگاه می‏کند و بدان عمل می‏کند، سرتاسر مقنعه را نگاه نمی‏کند پس باید گفت اینها از آن مطلق، افراد متعارف را فهمیده‏اند، لذا مسئله عمه و خاله که غیر متعارف است را جداگانه ذکر کرده‏اند.

حال اینکه، بین دو کلام علامه تناقض نیست، البته خود تحریم در زنا به غیر عمه و خاله نیازمند بررسی است که خواهد آمد.

أقوال یا احتمالات در مسئله

1) قول اول: این است که همه اقسام حرام باشد این قول ظاهراً اشهر است (نه مشهور)

2) قول دوم: یا احتمال دوم این است که هیچیک از اقسام حرام نباشد که بعضی خواسته‏اند از عبارت ابن ادریس[11] استظهار کنند که قائل به جواز شده است چون فرموده: اجماع با قول دو یا سه نفر حاصل نمی‏شود ولی به نظر می‏رسد که همانطور که علامه در مختلف فرموده، ابن ادریس متوقف در مسئله است و می‏گوید نمی‏دانیم که در مسئله اجماع هست یا نه.[12] ولی می‏توان این قول را به مقنع صدوق[13] و ناصریات سید[14] مرتضی نسبت داد، چون مسأله را عنوان کرده و قائل به عدم تحریم شده و در هیچ جای مسأله عمه و خاله و استثناء آن را ذکر نکرده که شاید ظاهرش یا لا اقل محمل آن تحریم مطلق است.

3) قول سوم: این است که بنت الخاله بواسطه زنای به خاله حرام می‏شود چون منصوص است اما غیر آن حرام نمی‏شود این قول را صاحب حدائق[15] اختیار کرده و گویا صاحب ذخیره[16] نیز اختیار کرده است.

4) قول چهارم: این است که همانطوری که بنت الخاله بواسطه زنای به خاله حرام می‏شود بنت العمه هم بواسطه زنای به عمه حرام می‏شود و غیر این دو مورد حلال است این قول مبتنی بر این است که الغای خصوصیت از مورد روایت کنیم و با تنقیح مناط حرمت بنت العمه را نیز استفاده کنیم و یا با اجماع مسئله را در بنت العمه هم تمام کنیم چنانچه بعضی ادعای اجماع کرده‏اند یا به روایتی مرسله که در برخی از کتب نقل شده استناد کرد، ولی در غیر مورد بنت العمه و بنت الخاله با توجه به اصل، حکم به حلیت بنماییم.

حکم زنای بعد از عقد و قبل از دخول

اقوالی که تاکنون ذکر کردیم، همگی در این مورد است که زنای سابق بر عقد آیا موجب حرمت عقد می‏شود یا نه؟ اگر موجب تحریم شود، دافع است یعنی سبب می‏شود که عقد بر این زن واقع نشود و باطل باشد. بحث دیگر در این است که اگر زنا متأخر از عقد باشد، این زنا مبطل عقد موجود نمی‏شود و رافع عقد موجود نیست این مسأله را محقق و به تبع وی در عروه قبل از مسأله نخست ذکر نموده که گفتیم که بر خلاف ترتیب طبیعی است، به هر حال، در اینکه زنا رافع عقد موجود نیست مسئله فی الجمله اجماعی است. فقط یکجا در این مسئله اختلاف شده و آن جایی است که شخص ازدواج کرده ولی هنوز دخول نکرده، چنین زنایی واقع می‏شود آیا این زنا مانند زنای بعد از دخول زوج است که موجب ابطال عقد نشود یا آنکه قبل از دخول مانند قبل از عقد است در نتیجه زنا رافع عقد موجود بوده و آن را باطل می‏کند.

اشاره به اقوال علماء در مورد بطلان عقد زن با زنای به مادر یا دختر وی قبل از دخول

مشهور بین امامیه این است که زنا پس از عقد صلاحیت رافعیت و ابطال عقد موجود را ندارد و فرقی بین قبل و بعد از دخول زوج نیست. لیکن به ابن جنید نسبت داده شده که قائل شده به اینکه اگر زنا قبل از دخول زوج واقع شود عقد باطل می‏شود.[17] البته متأخرین گفته‏اند که اجماع بر خلاف قول ابن جنید است. مثلاً در ریاض می‏گوید: جماعتی از اصحاب دعوای اجماع بر خلاف کرده‏اند و قول ابن جنید خیلی ضعیف است.[18] مرحوم آقای حکیم[19] هم می‏فرماید: هر چند ادله مسئله تمام است لیکن چون مشهور از آن اعراض کرده‏اند ما این ادله را کنار می‏گذاریم.

ولی با مراجعه معلوم شد که این قول پنج نفر قائل دارد.

1ـ ابن جنید ـ علی ما نقل ـ[20]

2ـ سید مرتضی در انتصار.[21] به قول سید در مسئله توجه نشده است با این که از عبارت او استظهار می‏شود که اگر زنا قبل از دخول زوج باشد موجب ابطال عقد می‏شود اما اگر بعد از دخول باشد موجب ابطال نمی‏شود.

3ـ شیخ طوسی در تهذیب[22] و استبصار[23]

4 و 5ـ صاحب حدائق و برخی مشایخ وی ـ به نقل صاحب حدائق ـ[24]

پس ادعای اجماع در مسئله نمی‏توان کرد، اعراض مشهور را هم که مرحوم آقای حکیم فرموده نمی‏توان پذیرفت زیرا مشهور اشکال سندی یا دلالی در روایات مسأله کرده‏اند بعضی هم مثل علامه متوجه تعدد روایت نشده‏اند بلکه تنها یک روایت را نقل کرده‏اند.

بنابراین اگر کسی اشکال سندی یا دلالی را نپذیرفت از ناحیه اعراض مشهور دلیلی بر بطلان این قول نخواهیم داشت، پس باید به مضمون روایت فتوا داد.

نقل عبارت قدماء قائلین به اینکه زنا قبل از دخول موجب بطلان عقد می‏شود

عبارت سید مرتضی در انتصار: «وطی‏ء الاب لزوجه ابنه التی دخل بها أو وطی‏ء الابن لزوجه أبیه و هو حرام لا یحرم تلک المرأه علی زوجها».[25]

نسبت به وطی الاب چنانچه ملاحظه کردید تصریح دارد که پسر دخول کرده ولی موجب تحریم نمی‏شود و رافع عقد نیست، نسبت به مورد دوم هم به نظر می‏رسد گویا همان فرض سابق یعنی فرض دخول را می‏خواهد بگوید و اکتفاء به قرینه سابق کرده است. و به هر حال نسبت به زوجه الابن قید دخول صریحاً در انتصار آمده است.

عبارت شیخ در تهذیب:[26] شیخ روایت هاشم بن المثنی و حنان بن سدیر را نقل می‏کند سپس در وجه جمع این دو روایت با روایات دیگری گوید:

«فالوجه عندی فی هذین الخبرین و ما یجری مجراهما مما یتضمن معنا هما هو انه اذا کان عند الرجل امرأه و دخل بها ثم فجر بامها او ابنتها لم تحرم علیه فأما اذا فجر بها و هی لیست زوجه له ثم ارادان یعتد علیها فان ذلک حرام لا یجوز له ذلک».[27]

صدر کلام شیخ صراحت در دخالت دخول در عدم تحریم است که نتیجه‏اش این است که اگر دخول نشود موجب حرمت نیست اما عبارت ذیل که می‏فرماید: «فاما اذا فجر الخ» به نظر بدوی با صدر تنافی دارد چون معیار تحریم را عدم دخول قرار نمی‏دهد بلکه زوجه نبودن و عدم عقد قرار می‏دهد لیکن به صراحت صدر باید تصرف در ذیل شود، صدر کالنص است که دخول دخالت دارد زیرا اگر دخول دخالت نداشته باشد ذکر آن لغو می‏شود و در حقیقت تعبیر اول شیخ جمع بین دو تعبیر وارد در دو طائفه از اخبار است در بعضی از روایات دارد که زنای بعد از دخول، رافع عقد نیست و در بعضی دیگر دارد که زنای بعد از عقد، رافع عقد نیست. پس به صراحت روایتی که دخول را شرط کرده معلوم می‏شود که مراد از عقد در روایت أخیر عقدی است که لوازم متعارف عقد دنبال آن آمده و دخول نیز شده است.

پس روایت مطلق بر متعارف حمل می‏شود و همین وجه جمع را شیخ ملاحظه کرده و اینگونه تعبیر کرده است. بعلاوه، بعداً شیخ به روایت ابی الصباح[28] کنانی استدلال می‏کند که در آن تصریح شده که اگر تزویج به بنت شده اما دخول واقع نشده و سپس زنا به‏ام واقع شده تزویج باطل می‏شود.

شیخ در جای دیگر در مسئله مملوکه نیز همین مطلب را دارد که اگر شخصی جاریه‏ای داشت و پسرش بعد از مواقعه پدر با این کنیز زنا کرد کنیز بر پدر حرام نمی‏شود و سپس برای این مطلب به روایت عمار استدلال می‏کند که در آن دخول را برای عدم تحریم معتبر کرده است.[29]

عبارت شیخ در استبصار: شیخ در استبصار در موارد متعدد این مطلب را دارد یکی در باب 107 است که بعد از اشاره به روایت هاشم بن المثنی و حنان بن سدیر گوید: «فالوجه عندی فی هذین الخبرین ان تحصهما بانه اذا کان الرجل عنده امرأه دخل بها فزنی بها أبوه أو ابنه فان ذلک لا یحرم المرأه علیه و کذلک لا یمنعه من وطی الجاریه اذا کان وطؤها بعد الملک». سپس عبارتی دارد که ظاهراً غلط است. سپس گوید: «و یدل علی التفصیل روایه عمار».[30]

مورد دوم در باب 108 بعد از نقل روایت هاشم بن المثنی و حنان بن سدیر گوید: «قال محمّد بن الحسن: الوجه فی هذه الاخبار عندی و ما ورد فی معناها هو انه اذا کان عند الرجل امرأه و دخل بها ثم فجر بأمها او ابنتها لم تحرم علیه فاما اذا فجر بها و هی لیست زوجه له ثم اراد العقد علیها فان ذلک یحرم علیه یدل علی هذا التفصیل روایه محمّد بن مسلم و ابی الصباح الکنانی».[31]

خلاصه بحث این که، اگر از نظر ادله و روایات کسی بتواند استظهار کند که دخول در عدم تحریم دخالت دارد و قبل از دخول، زنا رافع عقد است این مطلب خلاف اجماع نیست لیکن باید دید که آیات و روایت[32] از نظر سند و دلالت تمام است یا نه؟

«والسلام»


[1]. مختلف الشیعه فی أحکام الشریعه، ج 7، ص: 53-55.

[2]. مختلف الشیعه فی أحکام الشریعه، ج 7، ص: 63.

[3]. الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره، ج 23، ص: 489.

[4]. تحریر الأحکام الشرعیه على مذهب الإمامیه (ط – الحدیثه)، ج 3، ص: 466.

[5]. شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج 2، ص: 233.

[6]. نکت النهایه ج 2 ص 292.

[7] ـ البته ما به صحت و سقم این توجیه در اینجا کاری نداریم، بلکه کلام در این است که کلام علامه توجیه‏پذیر است.

[8]. المقنعه (للشیخ المفید)، ص: 504.

[9]. المسائل الناصریات، ص: 318.« المسأله التاسعه و الأربعون و المائه [الزنا لا یوجب تحریم المصاهره]

[10]. المقنعه (للشیخ المفید)، ص: 501 و الانتصار فی انفرادات الإمامیه، ص: 266.

[11]. السرائر الحاوی لتحریر الفتاوى، ج 2، ص: 529.

[12]. مختلف الشیعه فی أحکام الشریعه، ج 7، ص: 63. تذکر: عبارت ابن ادریس در مختلف نیز نقل شده است.

[13]. المقنع (للشیخ الصدوق)، ص: 325. من لا یحضره الفقیه، ج 3، ص: 418.

[14]. المسائل الناصریات، ص: 318. المسأله التاسعه و الأربعون و المائه [الزنا لا یوجب تحریم المصاهره].

[15]. الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره، ج 23، ص: 490.

[16]. کفایه الأحکام، ج 2، ص: 134.

[17]. به نقل از علامه: مختلف الشیعه فی أحکام الشریعه، ج 7، ص: 59.

[18]. ریاض المسائل (ط – الحدیثه)، ج 11، ص: 197.

[19]. مستمسک العروه الوثقى، ج 14، ص: 210.

[20]. مختلف الشیعه فی أحکام الشریعه، ج 7، ص: 59.

[21]. الانتصار فی انفرادات الإمامیه، ص: 267.

[22]. تهذیب الأحکام، ج 7، ص: 328 و329 ؛ ذیل حدیث 1351.

[23]. الاستبصار فیما اختلف من الأخبار، ج 3، ص: 164. ذیل حدیث 596.

[24]. الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره، ج 23، ص: 485.

[25]. الانتصار فی انفرادات الإمامیه، ص: 267.

[26] ـ تذکر: در حدائق فی الجمله عبارت شیخ در استبصار را نقل می‏کند ولی عبارت تهذیب را نقل نمی‏کند گویا به عبارت تهذیب برخورد نکرده است.

[27]. تهذیب الأحکام، ج 7، ص: 328 و329 ؛ ذیل حدیث 1351.

[28]. تهذیب الأحکام، ج 7، ص:329 ح1353.

[29]. تهذیب الأحکام، ج 7، ص: 283 و 282 حدیث 1196.

[30] الاستبصار فیما اختلف من الأخبار، ج 3، ص: 164 و 163 باب 107 ذیل حدیث 596.

[31]. المصدر، ص: 165 باب 108 ذیل حدیث 602.

[32] ـ روایت عمار و ابی الصباح الکنانی.