یکشنبه ۰۲ آبان ۱۴۰۰

نکاح (سال 80-79)


جلسه 318 – محر ماتی که بواسطه مصاهره پدید می آید – 5/ 2/ 1380

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 318 – محر ماتی که بواسطه مصاهره پدید می آید – 5/ 2/ 1380

حرمت جمع بین اختین- حکم عقد اختین در موردی که مقدم و مؤخر آنها مجهول است- جریان قاعده لاضرر در وجوب طلاق اختین توسط شوهر- بررسی کلام سیدین خویی و حکیم(رحمهما الله) در جریان قاعده لاضرر

خلاصه درس قبل و این جلسه

بحث در این بود که اگر کسی بر دو خواهر عقد کرد ولی نمی‏داند عقد سابق و لا حق کدام است. آیا برای دفع ضرری که متوجه زنها است واجب است شوهر آنها را طلاق بدهد؟

در جلسه گذشته بحث در این بود که لا ضرر و لا حرج بر احکام ظاهری هم حکومت داشته و می‏تواند وجوب احتیاط را بردارد.

در این جلسه، به بحث صغروی یعنی تطبیق قاعده لا حرج و لا ضرر بر ما نحن فیه می‏پردازیم و پس از نقد و بررسی کلام آقای حکیم‏رحمه الله به این نتیجه می‏رسیم که جریان این دو قاعده، در ما نحن فیه اشکالی ندارد، ولی لازمه اجرای این دو قاعده این نیست که طلاق تعیّن پیدا کند بلکه می‏توان ضرر و حرج را به طریق دیگری مثل قرعه یا حق فسخ دفع نمود.

õ õ õ

طرح مسأله

بحث در این بود که اگر شخصی بر دو خواهر عقد کرده، اما نمی‏داند کدام عقد سابق بوده تا حکم به صحت آن شود و کدام لا حق بوده تا باطل شود. وظیفه چیست؟ در این که به حسب قاعده اولیه در باب علم اجمالی هم مرد و هم زن باید احتیاط کنند بحث نیست، و اگر زنها بخواهند احتیاط کنند باید از تمتع از این نحو مرد پرهیز کنند، در عین حال تکالیف شوهردار بودن را هم بار کنند، مثلاً بدون اذن او از منزل خارج نشود و با مرد دیگری ازدواج ننماید و…، در اینجا بحثی مطرح شده که این احتیاط برای آنها ضرری است و به مقتضای «لا ضرر» تحمل آن واجب نیست و مرد باید با طلاق دادن، زوجیتی را که باعث چنین ضرری شده است از بین ببرد.

در این زمینه اشکالی که مطرح شده بود این بود که ظاهر لا ضرر این است که موضوعی که ضرری است حکم آن مرتفع است و در ما نحن فیه هیچ گونه ضرری در زوجه بودن یکی از این دو نفر نیست لکن چون زوجه واقعی مشتبه شده، باید احتیاط کرد و لزوم احتیاط موجب ضرر شده است و لا ضرر رافع احکام ظاهری نیست. در جلسه قبل این اشکال را بررسی کرده نتیجه گرفتیم که ادله لاضرر و همچنین لا حرج اقتضاء می‏کند که اگر عملی مستلزم ضرر یا حرج باشد شخص لازم نیست آن را تحمل کند و فرقی نمی‏کند که حرج و ضرر در موضوع حکم واقعی (=زوجیت) باشد یا در موضوع حکم ظاهری (=احتیاط).

بحث صغروی مسأله

اما در مورد بحث صغروی مسأله، سؤال این است که چون باقی ماندن هر یک از این دو خواهر در حباله این شوهر موجب حرج است و فرض این است که شوهر نمی‏تواند مباشرت کند، آیا با ادله لاضرر[1] و لاحرج[2] می‏توان اثبات کرد که شوهر ملزم به طلاق همسر واقعی خودش است؟

فرمایش مرحوم آقای حکیم‏رحمه الله

مرحوم آقای حکیم تمسک به ادلّه لا حرج و لا ضرر برای اثبات الزام شوهر به طلاق را ناتمام می‏داند[3]، البته با بیانی غیر از بیان مرحوم آخوند. ایشان در رابطه با موضوع ضرر و حرج تفصیل می‏دهند و می‏فرمایند: فرق است بین ضرر در مثل غبن در معامله و ضرر در ما نحن فیه، چون در مواردی مثل ما نحن فیه، نفس زوجیت منشأ ضرر و حرج نیست، بلکه احکام زوجیت منشأ می‏شود که زن به ضرر یا حرج بیفتد و اگر قاعده لا ضرر و لا حرج جاری شود لازمه‏اش این است که احکام زوجیت مرتفع گردد، در حالی که احکام زوجیت بالضروره از بین نمی‏رود و فقها به این مطلب ملتزم نمی‏شوند. مثال واضح‏تر از مسأله ما نحن فیه این است که اشتباهی هم در کار نباشد ولی به دلیلی، امکان تمتع بردن زن و شوهر از یکدیگر وجود نداشته باشد. در اینجا هیچ فقیهی ملتزم نمی‏شود که زن به سبب اینکه در حرج می‏افتد، مجاز باشد که مثلاً با دیگری ازدواج کند یا بدون عقد مرتکب زنا شود یا محرمات دیگری انجام دهد.

و اصولاً با این که از حیث حرجی یا ضرری بودن و اطلاق ادله لا حرج و لا ضرر فرقی بین واجبات و محرمات نیست اما فقهاء عظام رضوان الله تعالی علیهم حرج و ضرر را مجوّز ارتکاب محرمات نمی‏دانند. مثلاً به کسی که بر اثر ترک شرب خمر به حرج می‏افتد اجازه شرب خمر نمی‏دهند.

بنابراین در مثل ما نحن فیه، قاعده لاضرر و لاحرج جاری نمی‏شود. اما در مواردی مثل خیار غبن، نفس نقل و انتقال عوضین مستلزم ضرر است، چون متضمن این است که جیز گرانتری بدهد و چیز ارزانتری به دست آورد و به لحاظ اینکه خود موضوع، ضرری است، دلیل لا ضرر جاری می‏شود و مقتضای حکم شارع به عدم لزوم تحمّل ضرر این است که فسخ معامله جایز باشد، یعنی در زمینه‏ای که شخص مغبون به تحمل چنین ضرری راضی نیست شارع حکم به اوفوا بالعقود نمی‏کند تا او را به ضرر بیندازد.

نقد سخن آقای حکیم‏رحمه الله

فرمایش آقای حکیم‏رحمه الله از دو جهت قابل بحث است.

جهت اول: این است که تفصیل ایشان بین ضرر ناشی از غبن در معامله و ضرر در مسأله نکاح ناتمام به نظر می‏رسد، چون در مثل معامله غبنی هم، نفس نقل و انتقال منشأ ضرر نیست، بلکه احکام و آثار مترتب بر آن منشأ ضرر است، مثلاً اینکه دیگر جایز نیست در مالی که از دستش خارج شده، تصرف کند. اما نفس اعتبار ملکیت بدون ملاحظه احکام ملکیت (البته اگر بتوان چنین چیزی را فرض کرد، چون مرحوم شیخ انصاری مالک شدن و ترتیب احکام ملکیت را قابل انفکاک از یکدیگر نمی‏داند چون ملکیت را مفهوم انتزاعی می‏داند که از همان احکام و آثار منتزع می‏شود).[4]

یعنی اینکه فرض کنیم ملک شخص به دیگری منتقل شده اما احکام ملکیت بار نشود، (مثلاً شخص بتواند در آن ملک تصرف کند، همانطور که قبل از معامله تصرف می‏کرد. و منتقل الیه نتواند در ملک جدید تصرف کند) واضح است که در چنین فرضی هیچ ضرری متوجه شخص مغبون نخواهد بود. بنابراین، فرقی که ایشان بین دو مسأله قائل شده صحیح نیست.

جهت دوم: راجع است به نکته‏ای که در کلام ایشان بود، مبنی بر اینکه ملاک حرجی بودن و جریان ادله لا ضرر و لا حرج در واجبات و محرمات علی السویّه است. در این رابطه همانگونه که در مباحث قبلی مطرح شد، به نظر می‏رسد با دو بیان بتوانیم بین واجبات و محرمات فرق بگذاریم.

فرق اول: این است که قوایی چون شهوت و غضب و حبّ جاه و مقام و قدرت و… مقتضای طبیعت بشر است و از سوی دیگر می‏دانیم که اقتضائات این قوا، عمدتاً در ناحیه ارتکاب محرمات است نه در ناحیه ترک واجبات و به تعبیر دیگر، ارتکاب محرمات عمدتاً ناشی از غلبه شهوت و غضب و مانند آن است اما ترک واجبات از علل دیگری ناشی می‏گردد. بر این اساس اگر بنا باشد حرج (یعنی مشقتی که معمولاً تحمل نمی‏شود، نه عجز) مجوّز ارتکاب محرّمات باشد، هرج و مرج و اختلال نظام پیش می‏آید، چون اکثر افرادی که مرتکب قتل نفس، تجاوز به نوامیس، آزار و اذیت دیگران و سایر محرمات می‏شوند، به این دلیل است که از جهت کنترل غضب و شهوت و… خود در حرج و مشقت می‏افتد. لذا اگر حرج رافع حرمت باشد معنایش این است که دین اجازه تحقق این مفاسد را در عمده موارد داده باشد، در حالی که بالضروره این مطلب باطل است و بعلاوه باعث می‏شود موارد نزول کتب آسمانی و ارسال رسل لغو باشد چون آنها برای مهار همین شهوت و غضب و جلوگیری از این مفاسد آمده‏اند و این امر مانند قرینه متصله‏ای است که مانع شمول لا ضرر نسبت به رفع محرمات می‏گردد.

فرق دوم بین واجبات و محرمات: این است که نفس تعبیری که در دلیل حرج وارد شده اقتضا می‏کند قاعده حرج را مختص به واجبات بدانیم و شامل محرمات نگیریم، چون همان گونه که قبلاً بیان شد، در تعابیری مثل ﴿ما جَعَل علیکم فی الدین من حرج[5]﴾ آنچه جعل می‏شود فعل است نه حکم، همانطور که در ﴿کتب علیکم الصیام[6]﴾ و «وضع عن الحائض الصیام» و مانند اینها خود فعل، متعلَّق جعل و وضع و کتابت است. از طرفی متفاهم عرفی از این تعابیر این است که فعل وجودی، جعل یا وضع می‏شود نه افعال عدمی، یعنی تروک مگر اینکه عدم به لحاظ بعضی اعتبارات، جنبه وجودی به خود بگیرد مثل صوم که به لحاظ نیّت، جنبه وجودی پیدا می‏کند و الاّ «جعل علیکم العدم» تعبیر غیر متعارفی است. پس این قبیل تعابیر یا ظهور در افعال وجودی دارد یا قدر متیقن از آنها افعال وجودی است. در نتیجه، قاعده لا حرج و لا ضرر اختصاص به واجبات پیدا می‏کند.

نظر ما در مسأله

با توجه به مطالب گذشته نتیجه می‏گیریم که در جریان قاعده ضرر و حرج در ما نحن فیه اشکالی وجود ندارد. چون زوجیت بماله من الاحکام، ضرری یا حرجی است، شارع اگر بخواهد به هر دو زن بفرماید شما ملزم هستید که این مرد را شوهر خود بدانید و از ازدواج با دیگری محروم باشید، در عین حال نمی‏توانید از این شوهر استمتاع ببرید این جعل زوجیت ثابته منشأ ضرر است و لذا لاضرر می‏گوید در چنین شرایطی مرد موظف است با طلاق دادن، زوجیتی را که منشأ ضرر شده بود از بین ببرد.

بررسی وجوب طلاق توسط شوهر بواسطه جریان قاعده لاضرر

و لکن بحثی که باقی می‏ماند این است که آیا اگر شارع حکم به رفع ضرر و حرج کرده لازمه‏اش این است که شوهر مُلزم به طلاق باشد. به نظر می‏رسد همانطور که مرحوم آقای حکیم فرموده است[7]، چنین لازمه‏ای نداشته باشد، چون ممکن است کسی به مقتضای قاعده لا حرج بگوید زن حق فسخ دارد همانطور که در بحث خیار غبن نتیجه لا ضرر این است که شخص مغبون حق فسخ داشته باشد، لذا چنین نیست که تنها راه دفع حرج از زن این باشد که شوهر حتماً طلاق دهد بلکه می‏توان از طریق اثبات حق فسخ برای زن جلو ضرر و حرج را گرفت. کما اینکه احتمال قرعه هم در مسأله وجود دارد که باید مورد توجه قرار گیرد و بطور کلّی باید ملاحظه کرد که ادلّه، کدام یک از این سه راه را تعیین می‏کند.[8]

اشکال به کلام مرحوم آقای خویی‏رحمه الله

اصل این استظهاری که آقای خویی‏رحمه الله از عبارت عروه کرده‏اند و فرموده‏اند: مقصود سیدرحمه الله تمسک به قاعده لاضرر است[9] مطلب ناتمامی است، چون خود مرحوم سید برای اثبات الزام شوهر به طلاق به آیه ﴿فامساک بمعروفٍ او تسریحٌ باحسانٍ[10]﴾ تمسک کرده نه به حدیث لا ضرر[11]، یعنی از آنجا که صبر زن بر ازدواج برای او ضرر دارد مصداق امساک به معروف نخواهد بود و در نتیجه شوهر ملزم است طلاق دهد و تسریح به احسان کند. لذا استظهار آقای خویی‏رحمه الله وجهی ندارد. البته در جلسه بعد این بحث را دنبال می‏کنیم که آیا تمسک به این آیه برای اثبات تعیّن طلاق در ما نحن فیه صحیح است یا نه؟ همچنین در مورد قاعده قرعه نیز باید بحث داشته باشیم.

«و السلام»


[1]. الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 5، ص: 292

.[2] سوره حج،آیه، 78

.[3] مستمسک العروه الوثقى، ج 14، ص: 247

[4]. فرائد الأصول، ج‏3، ص: 127.

[5]. سوره حج،آیه، 78

[6]. سوره بقره،آیه، 183

[7]. مستمسک العروه الوثقى، ج 14، ص: 247

[8]. (توضیح کلام استاد مدظله): بحثی که استاد مدظله در این درس درباره جریان لاضرر و لا حرج مورد توجه قرار می‏دهند این است که آیا به جهت آن که ادامه زوجیت برای زنها ضرری یا حرجی است می‏توانیم بگوییم بر مرد لازم است آنها را طلاق بدهد یا خیر؟ بحث دیگری در تطبیق لاضرر و لا حرج مطرح است و آن این که تا زمانی که شوهر این دو خواهر را طلاق نداده باید از باب علم اجمالی نفقه هر دو را بپردازد و در هر حال باید مهریه (یا نصف مهریه) را به هر دو خواهر بپردازد آیا با لا ضرر می‏توانیم بگوییم اداء یک نفقه و یک مهریه کافی است یا خیر؟ این بحثی است که در مباحث جلسات آینده مطرح می‏شود. ان شاء ا… تعالی.

.[9] موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 342

[10]. سوره بقره،آیه، 229

[11]. الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 5، ص: 292