یکشنبه ۲۸ شهریور ۱۴۰۰

نکاح (سال 80-79)


جلسه 321 – محرماتی که بواسطه مصاهره پدید می آید – 10/ 2/ 1380

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 321 – محرماتی که بواسطه مصاهره پدید می آید – 10/ 2/ 1380

حرمت جمع بین دو خواهر- بررسی وضعیت عقد دو خواهر در موردی که علم به مقدم و مؤخر آن نداریم- جریان قاعده قرعه در تشخیص عقد صحیح- بحثی پیرامون جریان قاعده لاضرر در مقام- استدلال به «لا ضرر» برای اثبات قرعه

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسه قبل به بررسی ادله عامه قرعه پرداختیم در این جلسه ابتدا به بررسی روایت محمد بن حکیم که مرحوم آقای خمینی آن را از ادله عامه شمرده‏اند می‏پردازیم و چون ما موضوع سیره عقلائیه بر عمل کردن به قرعه را مانند ایشان هر امر متنازع فیه در باب حقوق نمی‏دانیم، حجیت این روایت را بر بیش از مورد بنای عقلاء (= هر امر مشکلی که راه حلی نداشته باشد) منوط به عمل اصحاب می‏دانیم در نتیجه این روایت نیز از ادله عامه شمره نخواهد شد. آنگاه پیرامون عدم فرق بین اتصال قرینه یا انفصال آن در سرایت اجمالش به عام و عدم جواز تمسک به آن در مورد مشکوک توضیحی می‏دهیم. سپس در مسأله تعیین تکلیف دو خواهری که هر دو در عقد یک نفر در آمده و سابق و لا حق آنها معلوم نیست، چون آیه فامساک بمعروف او تسریح باحسان مربوط به مرأه معینه است نه مرأه مشتبهه، و احتمال تخییر مرد در انتخاب یکی و فسخ نکاح دیگری نیز به دلیل عدم اطلاق ادله تخییر منتفی است، تعیین تکلیف آن دو را منحصراً در قرعه خواهیم دانست.

õ õ õ

پیگیری کلام پیرامون روایات قرعه

بررسی روایت محمد بن حکیم

یکی دیگر از روایاتی که مرحوم آقای خمینی آن را به عنوان دلیل بر عام بودن قاعده قرعه می‏دانند روایت محمد بن حکیم است.

متن روایت:« محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن محمد بن حکیم قال سالت ابا الحسن‏علیه السلام عن شی‏ءٍ، فقال لی: کل مجهول ففیه القرعه قلت له: ان القرعه تخطی‏ء و تصیب، قال: کل ما حکم الله به فلیس بمخطی‏ء»[1].

ظاهر این روایت قاعده قرعه را در هر امر مجهولی جاری می‏داند و مقید به تفویض و ایکال امر الی الله نیست. ولی متأخرین نوعاً می‏گویند ما قطع داریم قرعه با این توسعه مورد قبول شارع مقدس نیست لذا هیچ یک از فقهاء با قرعه در احکام شرعی فتوی نمی‏دهند، یا موضوعات معلوم بالاجمال را با آن تعیین نمی‏کنند، خود شارع مقدس نیز در چنین مواردی یا در مورد تعارض اخبار به قرعه ارجاع نمی‏دهد. لذا، ما پی به وجود قرینه‏ای حالیه یا مقالیه می‏بریم که روایت محفوف به آن بوده و به دست ما نرسیده است و چون نمی‏دانیم آن قرینه چیست و حدود آن چه مقدار است؟ توسعه این قاعده را در مواردی که فقها به آن عمل کرده‏اند می‏پذیریم. یعنی عمل فقها به منزله قرینه منفصله برای بیان مقدار توسعه این قاعده است.

مرحوم آقای خمینی می‏فرمایند: از قدیم الایام سیره عقلاء در باب تنازع و تزاحم در حقوق که ترجیحی در بین نباشد بر قرعه جاری بوده است و چون این سیره جزء مرتکزات ذهنی فقها نیز شده، هر گاه در روایتی کلمه «کل مجهول» بکار رود، همه از همان ابتدا توسعه آن را در محدوده مرتکز ذهنی خویش تلقی می‏کنند و یک نوع تعبد غیر ارتکازی به ذهن آنها نمی‏آید. به عبارت دیگر بنای عقلاء به منزله قرینه متصله برای تقیید «کل مجهول» است و محدوده آن هم مشخص است.

شاهد بر این مطلب این است که فقهای بزرگی همچون شیخ در نهایه[2] و خلاف[3] و شهید در قواعد[4] و ابن ادریس[5] از این کلمه معنای وسیع آن را برداشت نکرده، و آن را اختصاص به باب تنازع در حقوق داده‏اند و اجمالاً ادعای تواتر اخبار بر آن کرده‏اند. نتیجه آن که قاعده عامه در باب حقوق متزاحم قرعه است[6].[7]

مناقشه بر کلام مذکور

همان گونه که پیشتر بیان کردیم، بنای عقلاء بر تمسک به قرعه در هر موردی که متنازع فیه باشد آن گونه که ایشان ادعا می‏کنند ثابت نشده نیست. آن مقدار که می‏توان پذیرفت این است که در امور متنازع فیه عقلا در هر مشکلی که هیچ گونه راه حلی ندارد به قرعه تمسک می‏کنند و این موضوع از مدعای ایشان اضیق است و لذا در بسیاری از موارد همچون اختلاف بر سر یک مالی که معلوم نیست از آنِ کدامیک است، آنان حکم به مصالحه و تنصیف می‏کنند و این را نمی‏توان بر خلاف سیره عقلائیه شمرد. لذا نمی‏توان دائره «کل مجهول» را که منزّل به مرتکز عقلا است، کل امر متنازع فیه دانست.

از جمله همین ابن ادریس که ایشان او را یکی از کسانی می‏شمرد که از «کل مجهول» معنای وسیع آن را تلقی نکرده، موضوع قاعده قرعه را هر امر متنازع فیه ندانسته، می‏فرماید: «کل امر مشکل یشتبه فیه الحکم فینبغی ان تستعمل فیه القرعه[8]». و همچنین شیخ طوسی در کتاب قضاء نهایه می‏فرماید: «کل امر مشکل مجهول یشتبه الحکم فیه فینبغی ان یستعمل فیه القرعه»[9].

لذا ما معتقدیم مرتکز ذهنی فقها که ناشی از سیره عقلائیه بوده است به احتمال قوی همان «کل امر متنازع فیه مشکل» یعنی جائی که هیچ راه حلی ندارد می‏باشد نه مطلق تزاحم حقوق. و اگر بر فرض در مازاد بر این مقدار شک کنیم، چون دوران امر بین اقل و اکثر است، اجمال قید متصل مانع از تمسک به عموم عام می‏گردد.

نتیجه اینکه: ما نیز روایات عام قرعه را منزّل به ارتکازات عقلائی می‏دانیم لکن دائره این ارتکاز تنها در محدوده «کل امر متنازع فیه مشکل» برای ما ثابت است اما در بیش از آن باید با قرینه عمل اصحاب ـ که حکایت از وجود قرینه‏ای که به دست ما نرسیده می‏کند ـ به قرعه تمسک کرد.

تمسک به قرعه برای تعیین زوجه واقعیه

تقریب جواز تمسک

مرحوم آقای خمینی در جایی که مرد نمی‏داند کدامیک از دو خواهر، زوجه واقعی اوست، چون این مساله از باب تزاحم در حقوق که ترجیحی برای هیچ یک متصور نیست می‏باشد، آن را از موارد جریان قرعه می‏دانند[10].

مرحوم آقای حکیم[11] نیز قائل به قرعه هستند گویا ایشان پس از اینکه تقیید عموم قاعده قرعه را تنها با قرینه عمل اصحاب پذیرا هستند، با اذعان به اینکه فقها در اطراف علم اجمالی به قرعه تمسک ننموده‏اند، با این حال در جائی که از احتیاط در اطراف عمل اجمالی ضرری متوجه محتاط گردد به اطلاق دلیل قرعه متمسک می‏شوند. ظاهراً ایشان چون عمل اصحاب را قرینه منفصله بر تقیید می‏دانند به مقدار اقل تقیید زده و در مورد مشکوک به عموم عام و اطلاق مطلق متمسک شده‏اند.

مختار ما در مقام

به نظر ما موضوع بنای عقلاء که روایت محمد بن حکیم منزّل بر آن است، هر امر مشکلی است که راه چاره دیگری نداشته باشد و چون در مسأله تعیین زوجه واقعی، راه حل دیگر همچون اختیار طلاق و فسخ نیز متصور است لذا بدون دفع این احتمال نمی‏توان قرعه را در آن جاری دانست.

بلکه اگر عمل اصحاب را قرینه منفصله بر تقیید عموم قاعده قرعه نیز بدانیم باز نمی‏توان در مورد مشکوک به عموم عام تمسک کرد زیرا اصولاً به نظر ما فرقی بین اتصال قرینه یا انفصال آن در اینکه اجمال قید موجب اجمال در عام شده و مانع از تمسک به آن در مورد مشکوک می‏گردد نیست.

ممکن است بعضی فرق بین اتصال یا انفصال قرائن را از مسلّمات بدانند، در حالی که اگر هر کس خودش با دیده تحقیق در آن بنگرد، میدان مناقشه را در آن بسیار وسیع می‏بیند.

گاهی مطلبی را بعضی از بزرگان ابراز می‏دارند و عده‏ای از شاگردان از آنها تبعیت کرده و آن را به دیگران منتقل می‏کنند و همه اذهانشان به آن مأنوس می‏شود و کم کم آن مطلب در اثر تکرار زیاد، از ضروریات علمی و نظریات شمرده می‏شود. ما نباید در مسائل علمی و تحقیقی هر آنچه را که در کفایه و یا کتب دیگر گفته شده از مسلمات دانسته و بدون تحقیق و نگرشی واقع بینانه از آن پیروی کنیم. ممکن است در اوائل تحصیلات لازم باشد این نظریات را در آموزشهای علمی تکرار کنیم ولی باید مراقب بود که کم کم ضروریات کتب درسی جزء فطریات انسان تلقی نگردد. در این مثال دقت کنید: اگر گفتند همه جوانها به سربازی بروند و از این قانون طلاب علوم دینی را استثناء کردند و ما ندانیم مراد از طلاب، روحانیونی است که ملبس به لباس روحانی باشند یا هر کس به مجرد وارد شدن به حوزه علمیه از آن حکم مستثنی است، آیا کسی بالفطره تفاوتی بین اینکه طلاب را متصلاً استثناء کرده باشند یا منفصلاً می‏گذارد؟ و آیا می‏گوید در صورتی که منفصلاً استثنا شده، مورد مشکوک تحت عام قرار می‏گیرد و در صورت اتصال، مجمل می‏شود؟!

در امثله شرعیه نیز چنین است، اگر بگویند «اعتق رقبه» و قید «مؤمنه» را هم اضافه کنند آنگاه کسی مردد بشود که آیا این حکم شامل رقبه مسلمانی که شیعه اثنی عشری نیست می‏شود یا نه؟ آیا اتصال قید یا انفصال آن در صحت تمسّک به «اعتق رقبه» تأثیری دارد؟

صاحب عروه پس از ذکر شرطیت طهارت بدن و لباس نمازگزار از همه نجاسات، خون کمتر از درهم را استثناء می‏کند[12] حال اگر موردی برای کسی از نظر شبهه مفهومیه مبهم بود آیا فطرتاً می‏گوید اگر مؤلّف منفصلاً استثناء کرده باید به عموم مانعیت نجاسات تمسک کرد و الا اجمال مستثنی به عام سرایت می‏کند؟!

بلی، تفاوت بین اتصال قیود و انفصال آن در این است که اگر مقتضای کلام در این است که همه قیود را متصلاً ذکر کنند، با تمام شدن کلام، ظهور منعقد می‏شود آنگاه قید منفصل آن ظهور را بقاءً از بین می‏برد و اگر مقتضای کلام در ذکر تمام قیود در یک مجلس نیست ـ کما اینکه معهود از خطابات شرع و روایات همین گونه است ـ در این صورت حدوثاً هم ظهوری منعقد نمی‏شود، لکن در هر دو صورت اجمال قید به عموم عام و اطلاق مطلق بلا فرق سرایت می‏کند.

خلاصه اینکه: ما نیز قائل به امضائی بودن روایت محمد بن حکیم[13] هستیم و آن را تأسیسی نمی‏دانیم لکن موضوع بناء عقلاء را «کل امر متنازع فیه مشکل» یعنی حقوق متنازع فیه که هیچ راه حلی ندارد می‏دانیم نه کل امر متنازع فیه. و در مازاد بر این اگر شک داشتیم با قرینه قرائن دیگری مانند عمل قطعی اصحاب به آن عمل می‏کنیم و در صورت اجمال عمل اصحاب، تمسک به عموم دلیل قرعه صحیح نیست. و چون برای تعیین تکلیف آن دو خواهر راه حل دیگر مانند تخییر در فسخ متصور است نمی‏توان بدون دفع این احتمال، موضوع قاعده قرعه را مجوز دانست.

بررسی نهائی کیفیت تعیین تکلیف دو خواهر مذکور

متن عروه (مسأله 43) : و هل یجبر علی هذا الطلاق دفعاً لضرر الصبر علیهما؟ لا یبعد ذلک لقوله تعالی:﴿ فامساک بمعروف او تسریح باحسان﴾[14] و ربما یقال بعدم وجوب الطلاق علیه و عدم اجبار و انه یعین بالقرعه و قد یقال ان الحاکم یفسخ نکاحهما.

در جلسات پیش عرض کردیم که مرد باید نسبت به زوجه خویش یا امساک به معروف کند و یا اگر نتوانست به نگهداری و تکلیف خود نسبت به او پای بند باشد، باید بر اساس آنچه که روایات در تفسیر آیه شریفه فوق گفته‏اند او را طلاق دهد. ولی چون موضوع این آیه مرأه معینه است. آیه در مورد مرأه معینه می‏فرماید: اگر نتوانست درباره او امساک به معروف کند از حقوق زن این است که مرد باید او را طلاق بدهد[15]، ولی در مسأله ما نحن فیه ـ یعنی زوجه مشتبهه ـ نمی‏توان به استناد این آیه مرد را مجبور به طلاق کرد چون اگر ادله قرعه یا لا ضرر را تمام دانستیم و به استناد قرعه زوجه واقعیه را مشخص کردیم یا به استناد لا ضرر احتیاط را لازم ندانسته بلکه موافقت احتمالی را کافی دانستیم، مسأله مورد بحث ما مشمول آیه شریفه ﴿فامساک بمعروف…﴾ نخواهد بود، بلی اگر ادله قرعه و لا ضرر را نا کافی دانستیم، چون شوهر نمی‏تواند به وظائف زوجیت عمل نماید به مقتضای این آیه موظف به طلاق می‏باشد.

کلام مرحوم آقای حکیم‏رحمه الله: (اطلاق ادله قرعه)

مرحوم آقای حکیم‏رحمه الله[16] می‏فرماید: اطلاق ادله قرعه اقتضاء می‏کند «کل امر مشتبه ففیه القرعه» و ما نحن فیه هم که امر زوجیت مشتبه شده است، باید قرعه بزنیم.

ان قلت: بناء فقهاء بر این است که در اطراف علم اجمالی باید احتیاط کرد و قرعه راه حلّ معلوم بالاجمال نیست.

قلت: تخصیص ادله قرعه و لزوم احتیاط در اطراف علم اجمالی در مواردی ثابت است که احتیاط مستلزم محذوری مانند ضرر نباشد، و اگر احتیاط موجب ضرر باشد به اطلاق ادله قرعه رجوع می‏کنیم، علی الخصوص روایت محمّد بن عیسی در مورد گله گوسفندی که یکی از آنها موطوئه چوپان قرار گرفته، حکم به قرعه و عدم لزوم احتیاط نموده است[17]. و مورد ما نیز مشابه همین روایت است.

مرحوم آقای خویی نیز می‏فرمایند محذوری از شمول ادله قرعه نسبت به مسأله ما درکار نیست[18].

مختار ما

گفتیم از بررسی روایات قرعه، قاعده عامی که «کل امر مشتبه ففیه القرعه» به دست نمی‏آید بلکه «کل حق متنازع فیه اذا اشکل ففیه القرعه» و چون در ما نحن فیه راههای دیگری هم مطرح است و راه حل منحصر به قرعه نیست[19] لذا دلیلی بر ثبوت قرعه نداریم.

ادامه بررسی جریان «لا ضرر»

حالا که با استناد به ادله قرعه نمی‏توانیم در ما نحن فیه قائل به قرعه شویم باید دید که آیا با استناد به لا ضرر می‏توانیم حکم مسأله را روشن کنیم؟

جریان لا ضرر از دو جهت قابل بحث است:

جهت اول: چون ادامه زوجیت برای دو خواهر ضرری است بر شوهر لازم باشد که آنها را طلاق بدهد. این جهت از لا ضرر در جلسات گذشته بررسی شد.

جهت دوم: چون بقاء زوجیت بدون مشخص شدن زوجه واقعی به خاطر شبهه وجوبیه محصوره بودن مستلزم احتیاط و لزوم اداء نفقه و مهریه به هر دو خواهر است، و این امر برای شوهر ضرری است، لا ضرر شامل آن می‏گردد. در اینجا به یکی از دو نحو ممکن است به «لا ضرر» استدلال شود

الف: چون عدم تعیین زوجه واقعی توسط شارع مقدس باعث می‏شود که وضعیت زوجیت همچنان مشتبه باشد و موضوع حکم عقل به وجوب احتیاط (= لزوم اداء دو نفقه و دو مهریه) محقق گردد و مرد به ضرر بیفتد، در اینجا لا ضرر می‏گوید حتماً شارع راهی برای تعیین زوجه قرار داده است و چون راهی به جز قرعه وجود ندارد در نتیجه لا ضرر دلیل اثباتی تشریع قرعه در مسأله ما خواهد بود.

ب: (مختار ما:) نفس بقاء زوجیت منشأ ضرر نیست بلکه احکام زوجیت (= لزوم نفقه و مهریه) به ضمیمه لزوم احتیاط در مورد آنها موجب ضرر شده است و چون اصل وجوب نفقه و مهریه ضرری نیست بلکه لزوم احتیاط در مورد آنها باعث ضرر می‏شود، لا ضرر وجوب احتیاط را بر می‏دارد، در نتیجه یک مهریه است که امرش مردّد بین الاختین است که محتملاتی در مسأله هست: 1ـ تنصیف 2ـ قرعه 3ـ اختیار مرد و… و بنابراین که دلیلی بر قرعه نداریم حکم عقلائی به عدل و انصاف اقتضاء تنصیف می‏کند و همچنین تا زمانی که طلاق نداده است به هر کدام از دو خواهر باید نصف نفقه را بپردازد.

بررسی استدلال به «لا ضرر» برای اثبات قرعه

استدلال به لا ضرر برای اثبات قرعه صحیح نیست زیرا اگر گفتیم که لا ضرر می‏تواند احکام ظاهریه را بر دارد و چون احتیاط باعث ضرر شده است، شارع مقدس با لا ضرر وجوب آن را بر می‏دارد و می‏گوید «احتیاط، در شریعت مرتفع است یعنی وجوب ندارد در این صورت با رفع وجوب احتیاط ضرر مرتفع گشته دلیلی بر جعل قرعه برای تعیین زوجه واقعی نداریم.

و اگر گفتیم لا ضرر بر احکام ظاهری حکومت ندارد در این صورت اگر گفتیم لا ضرر «موضوعی» را که ضرری است بر می‏دارد لا ضرر اصلاً شامل ما نحن فیه نمی‏شود چون زوجیت که موضوع حکم واقعی است ضرری نیست و احتیاط که موضوع حکم ظاهری است ـ بنابر فرض ـ قابل رفع نیست و اگر گفتیم لا ضرر «حکمی را که منشأ ضرر شده» است بر می‏دارد، وجوب نفقه و مهریه که منشأ ضرر شده است با لا ضرر بر داشته می‏شود در این صورت مخالفت قطعی آن هم جایز است و لا ضرر دلیل بر تشریع قرعه نمی‏شود.

بعلاوه اگر «لا ضرر» نتواند وجوب احتیاط را هم بر دارد راه برطرف شدن اشتباه منحصر به قرعه نیست بلکه شاید مرد در تعیین یکی از زوجه‏ها حق انتخاب داشته باشد مانند کسی که اسلم عن ثمان زوجات، که اختیار دارد که هر 4 زوجه‏ای که می‏خواهد انتخاب کند. مگر این که بگوییم اذا دار الامر بین القرعه و الاختیار، قرعه مقدم است چون اگر بدون قرعه یکی از دو خواهر را اختیار کند، دلیلی بر نفوذ چنین انتخابی نداریم و استصحاب اقتضاء می‏کند که نتواند او را زوجه خود به حساب آورد ولی اگر همان خواهری را که قرعه به نام او در آمده اختیار کند و به این طریق ضرر را مرتفع سازد، بین قرعه و انتخاب جمع کرده است.

ولی در هر حال، چون در جلسات گذشته گفتیم با لا ضرر می‏توانیم وجوب احتیاط را برداریم، نوبت به قرعه یا حق انتخاب نمی‏رسد.

جهات دیگری در تمسّک به لا ضرر باقی است که در جلسه آینده بحث خواهیم کرد.

حال اگر مرد اقدام به قرعه زدن و تعیین تکلیف آنها ننمود و یا اگر همچون سیدرحمه الله اجبار مرد به طلاق را بعید ندانستیم ولی او اقدام به طلاق نکرد، آیا حاکم شرع می‏تواند خودش طلاق دهد یا او را مجبور به طلاق و یا قرعه کند؟

چون این مسأله مربوط به حدود اختیارات حاکم شرع می‏شود بحث مفصل آن را انشاء الله در مسأله طلاق مفقود متعرض می‏شویم.

«õوالسلامõ»


.[1] من لا یحضره الفقیه، ج 3، ص: 92

.[2] النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوى، ص: 345و346

[3]. الخلاف، ج 6، ص: 338

[4]. القواعد و الفوائد، ج 2، ص: 183

[5]. السرائر الحاوی لتحریر الفتاوى، ج 2، ص: 173

[6]. الاستصحاب، النص، ص: 397 و398

[7] ـ الرسائل، ج 1، ص 349.

[8]. السرائر الحاوی لتحریر الفتاوى، ج 2، ص: 173

[9]. النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوى، ص: 345

.[10] تحریر الوسیله، ج 2، ص: 280

[11]. مستمسک العروه الوثقى، ج 14، ص: 251

[12]. العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 1، ص: 102

.[13] من لا یحضره الفقیه، ج 3، ص: 92

[14]. سوره بقره، آیه، 229

[15]. سوره بقره، آیه، 229

[16]. مستمسک العروه الوثقى، ج 14، ص: 250

[17]. تهذیب الأحکام، ج 9، ص: 43

.[18] موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 345

[19]. مرحوم صاحب جواهرقدس سره می‏فرمایند: لو اشتبه السابق و لم یکن ثمّ ما یشخّصه… [1] اُرع فی وجه قوی و ان لم اجد من ذکره هنا نعم فی القواعد: «[2] الاقرب الزامه بطلاقهما…» و لعلّ غیر الأقرب احتمال العدم و [3 ] احتمال فسخهما و [4] فسخ الحاکم و [5] بطلانهما. جواهر 29/382.