شنبه ۰۳ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 80-79)


جلسه 323 – محرماتی که بواسطه مصاهره پدید می آید – 15/ 2/ 1380

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 323 – محرماتی که بواسطه مصاهره پدید می آید – 15/ 2/ 1380

حرمت جمع بین دو خواهر- تمسک به معتبره عمربن حنظله برای اثبات وجوب طلاق در موردی که شوهر نمیداند کدام یک از دو خواهر همسر او هستند – بررسی تعیین مستحق مهریه بواسطه قاعده قرعه- نقد کلام مرحوم حکیم در این رابطه- بررسی جریان قاعده لاضرر در مقام- اشاره به مبنای مرحوم آقای داماد در جمع بین حکم ظاهری و حکم واقعی و در علم اجمالی- بحث درباره قاعده عدل و انصاف

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسات قبل این بحث مطرح بود که اگر شوهر نمی‏داند کدام یک از دو خواهر همسر او هستند آیا لازم است با طلاق مشکل را حل کند، در این جلسه با عنایت به معتبره عمر بن حنظله لزوم طلاق را نتیجه می‏گیریم، در ادامه به حکم مهریه پرداخته، به کلام بزرگان همچون مرحوم آقای حکیم اشاره می‏کنیم که در موارد ضرری بودن احتیاط پرداخت دو مهر را لازم ندانسته و برای تعیین مالک مهر به قرعه استناد کرده‏اند، در اینجا نخست مبنای کلی عدم لزوم احتیاط را در موارد ضرری بودن نقد کرده، ولی عدم لزوم متضرر شدن مکلّف را به خاطر جلوگیری از ضرر دیگر عباد می‏پذیریم، ولی با این حال تطبیق این مبنا را در محل کلام ناتمام می‏دانیم، چون دلیلی نداریم که مکلف بتواند برای جلوگیری از ضرر قطعی خوردن خود، ضرر احتمالی منجزّ به دیگری بزند.

در ادامه ضمن اشاره به مبنای مرحوم آقای داماد در مناط تنجیز علم اجمالی. در شمول این مناط نسبت به شبهات وجوبیه تأمل می‏ورزیم.

در پایان، بحث از قاعده عدل و انصاف را که به لزوم تنصیف مال مردّد بین الشخصین حکم می‏کند آغاز می‏کنیم.

õ õ õ

تکمیل بحث جلسه قبل در لزوم طلاق دادن

«وَ رُوِیَ عَنْ دَاوُدَ بْنِ الْحُصَیْنِ عَنْ عُمَرَ بْنِ حَنْظَلَهَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ قَالَ لآِخَرَ اخْطُبْ لِی فُلَانَهَ فَمَا فَعَلْتَ شَیْئاً مِمَّا قَاوَلْتَ مِنْ صَدَاقٍ أَوْ ضَمِنْتَ مِنْ شَیْ ءٍ أَوْ شَرَطْتَ فَذَلِکَ لِی رِضًا وَ هُوَ لَازِمٌ لِی وَ لَمْ یُشْهِدْ عَلَى ذَلِکَ فَذَهَبَ فَخَطَبَ لَهُ وَ بَذَلَ عَنْهُ الصَّدَاقَ وَ غَیْرَ ذَلِکَ مِمَّا طَالَبُوهُ وَ سَأَلُوهُ فَلَمَّا رَجَعَ أَنْکَرَ ذَلِکَ کُلَّهُ قَالَ یُغَرَّمُ لَهَا نِصْفَ الصَّدَاقِ عَنْهُ وَ ذَلِکَ أَنَّهُ هُوَ الَّذِی ضَیَّعَ حَقَّهَا فَلَمَّا لَمْ یُشْهِدْ لَهَا عَلَیْهِ بِذَلِکَ الَّذِی قَالَ لَهُ حَلَّ لَهَا أَنْ تَتَزَوَّجَ وَ لَا تَحِلُّ لِلْأَوَّلِ فِیمَا بَیْنَهُ وَ بَیْنَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ إِلَّا أَنْ یُطَلِّقَهَا لِأَنَّ اللَّهَ تَعَالَى یَقُولُ- فَإِمْسٰاکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسٰانٍ فَإِنْ لَمْ یَفْعَلْ فَإِنَّهُ مَأْثُومٌ فِیمَا بَیْنَهُ وَ بَیْنَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ وَ کَانَ الْحُکْمُ الظَّاهِرُ حُکْمَ الْإِسْلَامِ وَ قَدْ أَبَاحَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ لَهَا أَنْ تَتَزَوَّجَ»[1]

محصل بحثهای سابق این بود که این دو تا خواهری که با آنها ازدواج شده، می‏توانند شوهر بکنند و احتیاج به طلاق گرفتن ندارند، چون اصل در موردشان جاری است.

ولی وظیفه شوهر عبارت از طلاق دادن آنهاست. ما در بیان دلیل این وظیفه ابتداءً تقریبی را بیان کرده و گفتیم که به اعتبار اینکه مباشرت زوجه کسی با دیگری ـ ولو آن زوجه معذور باشد ـ مبغوض واقعی شارع است و شوهر باید از آن جلوگیری نماید، لذا باید با طلاق دادن این مشکل را حل کند. ولی احتیاجی به تقریب مذکور نیست چرا که از همان روایت عمر بن حنظله که در آنجا هست که کسی شخصی را وکیل کرده است که راجع به ازدواج با اختیار کامل هر کسی را با هر مهریه و هر شرطی که بخواهد برای او تعیین کند و بعد از اینکه وکیل زنی را مطابق وکالتش برای او گرفته است حالا شوهر می‏گوید که من وکالت نداده‏ام، در آنجا دارد که به حسب ظاهر اسلام (=حکم ظاهری)، زن حق دارد که ازدواج بکند ولی شوهر باید او را طلاق بدهد، یعنی ولو زن جایز است که بدون طلاق برود و ازدواج نماید ولی آن حسابش جداست و شوهر بر اساس آیه شریفه که می‏فرماید ﴿فامساک بمعروف او تسریح باحسان﴾[2] چون این نگه داشتن امساک به معروف نیست چرا که فرض این است که دارد انکار می‏کند وکالت دادن را، پس وظیفه دارد که تسریح به احسان کند یعنی طلاقش بدهد. و از اطلاق این روایت و آیه شریفه که شامل صورتی که زنی در معرض ازدواج هم نباشد می‏شوند، می‏توان استفاده کرد که اگر شوهر خودش جوری است که نمی‏تواند روی موازین از زن استفاده بکند باید او را اطلاق بدهد، پس شامل مورد بحث ما می‏شود و تکلیف او طلاق دادن هر دو یا یکی از دو خواهر به شرحی که گذشت خواهد بود.

حکم مهریه اختین

طرح بحث

گفتیم که برای تعیین زوجه واقعی که آثار زوجیت همچون جواز استمتاع بر آن بار شود نمی‏توان به قاعده قرعه رجوع کرد، ولی آیا می‏توان برای تعیین کسی که مستحق مهر است به این قاعده استناد کرد، پیشتر گفتیم که مرحوم آقای خمینی قرعه را در تمام موارد تزاحم حقوق جاری می‏دانستند[3]، لذا طبق مبنای ایشان می‏باید در اینجا هم با قرعه صاحب حق (=مهر) را تعیین کرد، ولی گفتیم که در جایی که احتیاط ممکن است دلیلی بر قرعه نداریم.

کلام مرحوم آقای حکیم

مرحوم آقای حکیم با بیان دیگری لزوم قرعه را ثابت می‏کنند، ایشان نخست اشکال محقق کرکی را در جامع المقاصد[4] مطرح می‏کنند که در باب نکاح احتیاط تام مطلوب است (چون انساب وارث و محرمیت و سایر احکام بر آن مرتب می‏گردد) جای قرعه نیست[5].

ایشان سپس در پاسخ این اشکال می‏گویند که هر چند در موارد لزوم احتیاط همچون شبهه محصوره قرعه مشروع نیست و اصحاب قرعه را جاری نمی‏دانند ولی اگر در جایی لزوم احتیاط را به جهتی نفی کردیم، قرعه موضوع پیدا می‏کند، در بحث ما احتیاط منشأ ضرر[6] می‏گردد، لذا وجوب آن مرتفع می‏گردد، پس قرعه مشروعیت می‏یابد و اطلاق ادله قرعه برای اثبات مشروعیت آن کفایت می‏کند.

ایشان در تأیید این ادعا می‏گویند که در روایات در مورد قطیع غنم حکم به لزوم احتیاط نشده بلکه با قرعه، شاه موطوءه معین می‏گردد، سر قضیه این است که احتیاط در این مورد موجب ضرر می‏باشد، ایشان این روایت را شاهد بر این می‏آورند که در جایی که احتیاط ضرری باشد قرعه مشروع است.

خلاصه کلام این که با توجه به لزوم ضرر مالی از احتیاط، پرداخت دو مهر لازم نیست، بلکه یک مهر کفایت می‏کند و برای تعیین کسی که مهر به او پرداخت می‏شود قرعه زده می‏شود[7].

نقد کلام آقای حکیم «رحمه الله»

این سخن آقای حکیم که اگر احتیاط مستلزم ضرر باشد مشمول ادلّه قرعه است مطلب تمامی نیست و شاهدی هم که آوردند تمام نیست.

برای اینکه در خود روایات هست که اگر دو مذبوح یکی از آنها مذکی و دیگری میته باشد و معیّن نباشند می‏فرماید: «یرمی بهما جمیعاً الی الکلاب»[8]، هر دو را بیانداز سگها بخورند، با اینکه ضرر بر او می‏شود و نفرمود که قرعه بکشند پس این حرف که در صورت ضرر، حکم به قرعه می‏شود نه احتیاط، درست نیست و همینطور در مورد دو آب مشتبه بین پاک و نجس در روایت می‏فرماید «یهریقهما و یتیمم»[9]، با اینکه آب در آن وقتها گاهی قسمت داشته است ولی تفصیلی نداد و فرمود هر دو را دور بریزد و تیمم کند به خصوص در جایی که آب منحصر به دو آب مشتبه است، قهراً آب ارزش دارد و ریختن آن ضرری است. و همینطور در مورد جایی که شخص ناچار باشد که دو تا لباس کرایه کند که یکی از آنها پاک است تا با هر دو نماز بخواند و با این احتیاط نماز صحیح را انجام دهد نمی‏شود گفت که چون کرایه کردن دو دست لباس ضرر دارد پس قرعه بکشد و یک لباس کرایه کند. خلاصه از مجموع اینها و نظایرشان استفاده می‏شود که ما نمی‏توانیم به صرف توجه ضرر در موارد احتیاط دست از احتیاط بکشیم و آنها را مورد قرعه قرار بدهیم.

اما مسأله حکم به قرعه در غنمی که یکی از آنها موطوء واقع شده[10]، به دلیل آن نیست که صرف لزوم ضرر، احتیاط را برطرف می‏سازد، زیرا

اولاً: اگر ما مبنای عدم لزوم احتیاط را در شبهه غیر محصوره بپذیریم و مورد قطیع غنم را از مصادیق آن بدانیم، قهراً در این مورد احتیاط لازم نیست، البته این پاسخ با روایت سازگار نیست، چون ظاهر روایت این است که پیش از قرعه زدن نمی‏توان از قطیع غنم بهره گرفت، ولی بنا بر مبنای عدم لزوم احتیاط در شبهه غیر محصوره، استفاده از آن بدون قرعه هم جایز است.[11]

ثانیاً: (پاسخ صحیح این است): بین مورد لزوم احتیاط در تردید در مذکی یا میته بودن گوسفند با مورد قطیع غنم تفاوت وجود دارد، در مورد گوسفند ذبح شده، استفاده نکردن بی دلیل آن اسراف می‏باشد و حرام، ولی اگر به جهت امتثال امر شرعی این کار صورت بگیرد، از مصداق اسراف بودن بیرون می‏رود و جایز می‏گردد، بویژه وقتی که هر دو گوسفند طعمه سگان شده که خود نوعی مصرف برای این گوشتها می‏باشد.

ولی حکم گوسفند زنده تفاوت دارد، گوسفند زنده حق حیات دارد، لذا نمی‏توان از روی هوای نفس و بدون فایده آن را کشت[12]، در اینجا به مجرّد این که یک گوسفند موطوء واقع شده نمی‏توان تمام گوسفندان را سوزاند چنانچه مرحوم آقای خمینی متذکر شده‏اند[13] و اینجا جای احتیاط نیست[14]، بنابراین نمی‏توان از روایتی که قرعه را در این مورد لازم دانسته نه احتیاط را، شاهد گرفت بر این که احتیاط در مواردی که مستلزم ضرر باشد لازم نیست، بلکه شارع به جهت رعایت حق حیوانات قرعه را به عنوان یک طریق شرعی برای شناسایی گوسفندی که حقّ حیات ندارد و باید سوزانده شود قرار داده است.

تقریب صحیح تر برای جریان قرعه در مقام

گفتیم که مجرد ضرر مالی، سبب نمی‏گردد که احتیاط لازم نباشد و به همین جهت انسان برای انجام تکلیف الهی همچون حجّ باید خرجهای بسیاری را متحمل شود که از مصادیق ضرر می‏باشد ولی چون برای امتثال امر الهی است «لاضرر» هم نمی‏تواند وجوب تکلیف را بردارد، ولی در جایی که احتیاط به جهت حق الناس است، در اینجا امر دایر بین این است که شوهر به خاطر آن دو خواهر به ضرر بیفتد، یا یکی از دو خواهر متضرّر گردد، در اینجا می‏توان با «لاضرر» لزوم احتیاط را بر شوهر منتفی دانست چون همه عباد در نظر شارع مقدس یکسان هستند و خواهران بر شوهر در این جهت اولویتی ندارند که به خاطر حق آنها، شوهر ضرر بکشد، در اینجا ممکن است بگوییم که می‏توان با قرعه مشخص کرد که کدام یک از دو خواهر زوجه واقعی است و احتیاط بر شوهر لازم نیست.

توضیح بیشتر درباره قاعده «لاضرر»

یکی از اشکالات «لاضرر» این است که لازمه این قاعده تخصیص کثیر می‏باشد چون در بسیاری از احکام شرعی همچون خمس، زکاه، جهاد، و… مکلّف با انجام تکلیف الهی به ضرر می‏افتد.

در پاسخ این اشکال راههای بسیاری پیموده شده که اکنون مجال بحث و بررسی آنها نیست، بهترین پاسخ شاید این باشد که اساساً ادله «لاضرر» از چنان اطلاق یا عمومی برخوردار نیست که در مورد تمام احکام الهی جریان داشته باشد، با دقت در روایاتی که این قاعده را پیاده کرده چنین به نظر می‏رسد که این قاعده تنها درباره حق الناس بوده و محدوده سلطنت مالکان و ارباب حقوق را نسبت به یکدیگر تعیین می‏کند، و روشن می‏کند که سلطه هر مالکی محدود به حدی است که دیگر مالکان یا صاحب حقوق از این سلطه متضرّر نشوند، و اصلاً به موارد رابطه خالق و مخلوق کاری ندارد، لذا در جایی که وضو گرفتن مستلزم تهیه آب می‏باشد که باید به قیمت گران تهیه شود، حق این است که وضو لازم می‏باشد و وظیفه مکلف به تیمّم منتقل نمی‏گردد.

بنابراین عدم لزوم احتیاط به خاطر ضرر مالی بدان وسعتی که مرحوم آقای حکیم فرموده‏اند صحیح نیست ولی درمحدوده حقوق مردم، این مسأله صحیح می‏باشد.

ولی آیا با توجه به این مبنا هم می‏توان جریان قرعه را در این مسأله توجیه کرد؟

اشکال به جریان قرعه در مقام

گفتیم که جریان قاعده قرعه در مقام مبتنی بر این است که ادله «لاضرر» لزوم احتیاط را بردارد، ولی به نظر می‏رسد که از این ادله چنین استفاده‏ای نمی‏شود، زیرا «لاضرر» لزوم ضرر را در جایی برمی‏دارد که دیگری از این کار متضرّر نشود، در اینجا دوران امر بین این است که مکلف احتیاط کند و به هر دو خواهر مهریه بپردازد در نتیجه خودش قطعاً ضرر ببیند، یا این که احتیاط نکند و تنها یک مهریه بپردازد و مهریه گیرنده را با قرعه مشخص سازد، در اینجا مستحق واقعی مهر، احتمالاً ضرر می‏بیند، پس تزاحم بین ضرر قطعی و ضرر احتمالی است و ما دلیلی نداریم که به خاطر ضرر قطعی بتوان به دیگری ضرر احتمالی زد، البته اگر ضرر احتمالی را اصلی عملی همچون استصحاب عدم یا اصاله البرائت نفی کند، در جواز ارتکاب بحثی نیست، ولی در بحث ما ضرر احتمالی طرف علم اجمالی بوده و منجز می‏باشد در این صورت مشکل است که به دلیل لاضرر بتوان تمسک کرد و به نظر می‏رسد که شبهه مصداقیه مخصّص این دلیل باشد، چون از تحت دلیل «لاضرر»، مواردی که از جریان آن، ضرر به دیگری پیش می‏آید خارج شده است، بلکه اگر خروج این گونه موارد را با مخصص متصل بدانیم[15]، شبهه مصداقیه خود دلیل عام می‏باشد و در هر حال شمول «لاضرر» نسبت به این مورد روشن نیست.

تحقیق بیشتری در این بحث نیاز به اشاره به مبنای صحیح در باب علم اجمالی و جمع بین حکم ظاهری و حکم واقعی می‏باشد.

اشاره به برخی از مسائل اصولی

اشاره به مبنای مرحوم آقای داماد در جمع بین حکم ظاهری و حکم واقعی

مرحوم آقای داماد در بحث جمع بین حکم ظاهری و حکم واقعی می‏فرمودند[16] که اگر حکم واقعی، فعلی باشد، جعل حکم ظاهری مخالف آن (خواه مخالفت به صورت قطعی باشد و خواه به صورت احتمالی) امکان ندارد و صحیح‏ترین راه حل برای جمع بین حکم ظاهری و حکم واقعی همان راه حلی است که مرحوم آخوند درکفایه فرموده‏اند به این گونه که حکم واقعی را شأنی بدانیم و حکم ظاهری را فعلی، چون فعلیت حکم واقعی، به دلیل قطعی به اثبات نرسیده، بلکه از ظهور ادله احکام واقعی ناشی شده و می‏توان با توجه به ادله احکام ظاهری از ظهور ادله احکام واقعی در فعلیت رفع ید کرد و آن را به حکم شأنی حمل نمود، ما با این کلام ایشان موافق هستیم.

اشاره به مبنای مرحوم آقای داماد در باب تنجیز علم اجمالی

مرحوم آقای داماد می‏فرمودند که علم اجمالی به خودی خود مانع از جریان اصول عملیه مخالف نیست، چون اگر حکم واقعی به فعلیت رسیده باشد در موارد شبهه بدویه هم نمی‏توان اصل عملی را جاری دانست، و همان نکته‏ای که سبب می‏شود در موارد شبهه بدویه اصل عملی جاری گردد، در موارد علم اجمالی هم قابل تطبیق است، یعنی اگر اثباتاً دلیلی داشته باشیم که در اطراف علم اجمالی اصل عملی را جاری ساخته باشد، ما با عنایت به آن در ظهور دلیل حکم واقعی تصرف کرده آن را به حکم شأنی حمل می‏کنیم، بنابراین حتی مخالفت قطعی حکم واقعی جایز خواهد بود چون مخالفت قطعیه حکم شأنی است نه حکم فعلی که عقلاً جایز نباشد.

بنابراین عمده بحث باید بر ادله اثباتی اصل عملی متمرکز شود که آیا چنین اطلاق یا عمومی دارند که اطراف علم اجمالی را شامل گردند، ایشان می‏فرمودند که در ادله اصول عملیه، غایت اباحه، علم تفصیلی قرار داده شده است «حتی تعرف الحرام منه بعینه»[17]، بنابراین اگر تنها این ادله در کنار ادله احکام واقعی قرار داشت ما حکم به عدم تنجیز علم اجمالی نموده، در تمام اطراف علم اجمالی اصل عملی را جاری می‏ساختیم، ولی با توجه به روایات خاصه‏ای که در موارد علم اجمالی احتیاط را لازم دانسته (همچون ادله لزوم احتیاط در آب مردّد بین پاک و نجس[18]، لزوم اجتناب از حیوان مردّد بین میته و مذکی[19]) حکم به تنجیز علم اجمالی می‏گردد و با الغاء خصوصیت عرفی از این موارد خاصه، تنجیز علم اجمالی به سایر موارد تعمیم می‏یابد[20].

نتیجه‏گیری از بحث مرحوم آقای داماد در این بحث و بررسی آن

ما با اصل این مبنای مرحوم آقای داماد موافق بوده ولی می‏گفتیم که با الغاء خصوصیت نمی‏توان در تمام موارد علم اجمالی، تنجیز را نتیجه گرفت، چون در پاره‏ای موارد عرف به چنین الغاء خصوصیتی اطمینان ندارد که نمونه هایی از آن را در بحثهای گذشته ذکر کردیم

در این بحث هم می‏توان گفت که در جایی که لازمه احتیاط، متضرّر شدن مکلف به جهت حق الناس باشد، دلیلی بر الغاء خصوصیت نداریم، بنابراین علم اجمالی منجز نیست بنابراین باید مخالفت قطعیه هم جایز باشد، لذا می‏تواند به هیچ یک از دو خواهر مهر را نپردازد.

ولی به نظر می‏رسد که از مجموع روایات مختلف این معنا بدست می‏آید که انسان نمی‏تواند به خاطر این که خودش متضرر نشود، به دیگران ضرر قطعی بزند، بلکه در اینجا راههایی چون قرعه و تنصیف وجود دارد که با توجه به آنها مکلف اصلاً متضرّر نمی‏شود، و نمی‏توان گفت که این راهها را کنار بگذاریم و به دیگران ضرر قطعی وارد سازیم، لذا نسبت به اصل ذی حق بودن یکی از دو خواهر به نحو اجمالی می‏توان علم اجمالی را منجز دانست و نمی‏توان همچون سایر موارد شبهه بدویه اصل برائه را جاری کرد.

مناقشه در اطلاق مبنای مرحوم آقای داماد در بحث علم اجمالی

گفتیم که ظهور ادله احکام واقعی در فعلیت حکم واقعی حتی در موارد شبهه بدویه است و ما به قرینه ادله اصول از این ظهور رفع ید می‏کنیم، مرحوم آقای داماد به قرینه غایت روایات حلّ «حتی تعرف الحرام منه بعینه»[21]، که ظاهر در علم تفصیلی بوده، از ظهور ادلّه حکم واقعی در فعلیت رفع ید می‏کردند و بعد با ادله خاصه معارضه، تنجیز علم اجمالی را نتیجه می‏گرفتند.

ولی رفع ید به طور کلی از فعلیت احکام واقعی با قطع نظر از ادله خاصه محل اشکال است، چون ادله حلّ مربوط به شبهات تحریمیه بوده و نسبت به شبهات وجوبیه اطلاق ندارد، و بازگشت شبهه وجوبیه به شبهه تحرمیه به اعتبار حرمت ترک واجب چندان روشن نیست، بلکه قدر متیقن از ادله حل، افعال محرمه است نه تروک محرمّه

بنابراین در شبهات وجوبیه دلیل حاکمی نداریم که به خاطر آن از ظهور ادله احکام واقعی در فعلیت دست بکشیم، بنابراین طبق قواعد اولیه احتیاط در شبهات وجوبیه لازم است.

تطبیق بحث اصولی گذشته بر محل کلام

با این تقریب می‏توان لزوم پرداخت دو مهر را بر شوهر نتیجه بگیریم ولی باید دید که آیا بنای عقلایی در این گونه موارد در کار هست که لزوم احتیاط را در جایی که مستلزم ضرر به خود شخص باشد (به خاطر حق مکلف دیگر) نفی کند، اگر چنین بناء عقلایی ثابت باشد، ما باید از فتوا به لزوم احتیاط دست بکشیم، چون عمومات ادله احکام اولیه نمی‏تواند رادع این گونه بناء عقلایی باشد، زیرا برای ردع بناء عقلاء باید دلیل خاص آورد و نمی‏توان به عمومات اکتفا کرد.

یکی از این قواعد عقلایی که برخی ادعاء کرده‏اند قاعده عدل و انصاف است.

آغاز بحث درباره قاعده عدل و انصاف

قانونی که از آن با نام قاعده عدل و انصاف یاد می‏شود حکم می‏کند که مال مردّد بین الشخصین تنصیف می‏گردد، بر طبق این قاعده روایاتی هم وارد شده همچون موثقه سکونی: «فی رجل استودع رجلاً دینارین و استودعه آخر دیناراً، فضاع دینار منهما قال یعطی صاحب الدینارین دیناراً و یقتسمان الدینار الباقی بینهما».[22]

در برخی موارد هم تصور می‏کنم که تنصیف طبق حکم عرف و عقلاء مسلم باشد، و آن در جایی است که زید و عمرو هر یک صد دینار در نزد دیگری به امانت گذاشته‏اند، غاصبی صد دینار به زور از آن شخص مطالبه می‏کند، در اینجا شخص امین که وظیفه اولیه او این است که مال مردم را حفظ کرده و آنها را به صاحبانش بازگرداند، در اینجا عمل کامل به این وظیفه برای وی مقدور نیست، ولی به طور ناقص می‏تواند به این تکلیف عمل کند، دو راه در پیش روی او وجود دارد، راه نخست صد دینار یکی از آن دو را با قرعه یا بدون قرعه به غاصب بدهد و در نتیجه دیگری کاملاً محروم گردد، راه دیگر: از هر یک پنجاه دینار به غاصب بدهد، به نظر می‏رسد که قانون عدالت بدون اشکال این راه دوم را متعین می‏داند، در واقع برای حفظ و ایصال نصف مال هر یک، نصف دیگر به غاصب داده می‏شود.

ولی مورد بحث در جایی است که صد دینار به زید یا عمرو بدهکاریم ولی نمی‏دانیم کدام یک مالک در ذمه ما هستند و اصل عملی هم در کار نیست که تکلیف مسأله را روشن کند، آیا در اینجا جای تنصیف است یا با قرعه حکم مسأله روشن می‏گردد. بحثی است که در جلسه آینده به آن خواهیم پرداخت. ان شاء الله

«õوالسلامõ»


.[1] من لا یحضره الفقیه، ج 3، ص: 85و86ح 3384

[2]. سوره بقره،آیه،229.

[3]. الاستصحاب، النص، ص: 391

[4]. جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج 12، ص: 174

[5]. مستمسک العروه الوثقى، ج 14، ص: 248

[6] ـ (توضیح بیشتر) از کلمات آقای حکیم بر می‏آید که ضرر احتیاط به دو گونه است است نخست لزوم پرداخت مهریه، دوم: لزوم نفقه دادن بر فرض طلاق ندادن.

[7]. مستمسک العروه الوثقى، ج 14، ص: 248

[8]. الجعفریات – الأشعثیات، ص: 27.

[9]. الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 3، ص: 10ح6

[10]. تهذیب الأحکام، ج 9، ص: 43ح182

[11]. (توضیح بیشتر) البته اگر در شبهه غیر محصوره، مخالفت قطعیه را حرام بدانیم، مکلف می‏تواند تمام اطراف تردید را مرتکب شده ولی به مقدار معلوم بالاجمال را کنار گذاشته (مثلاً در مورد روایت شاه موطوءه، یک گوسفند را) از آنها اجتناب کند و بقیه حلال است، و اگر در شبهه غیر محصوره اصلاً احتیاط را لازم ندانیم، ارتکاب جمیع اطراف هم مجاز خواهد بود، و به هر حال مبنای عدم لزوم احتیاط در شبهه غیر محصوره نمی‏تواند لزوم قرعه و عدم استفاده از قطیع غنم را قبل از قرعه توجیه کند.

[12]. (توضیح بیشتر)، لذا در بحث صلاه مسافر در روایات آمده که سفری که برای صید حیوانات بدون قصد خوردن یا فروختن آنها و استفاده بردن باشد و غرض از آن تنها شکار حیوانات باشد، سفر حرام بوده و در آن باید نماز را تمام خواند.

.[13] الاستصحاب، النص، ص: 394

[14]. (توضیح بیشتر) در واقع در مورد روایت بین لزوم احراق شاه موطوءه و حرمت قتل حیوانات بدون جهت، تزاحم وجود دارد، شارع مقدس برای حل این تزاحم راهی تعبّدی قرار داده که با قرعه شاه موطوءه شناسایی شده که این کار نوعی جمع بین دو ملاک ذاتی متزاحم می‏باشد، لذا نمی‏توان حکم آن را به سایر موارد لزوم احتیاط که در آن هیچ تزاحمی در کار نیست، سرایت داد.

[15]. (توضیح بیشتر) خروج موارد تزاحم را می‏توان به انصراف دلیل و ارتکاز عقلاء و مانند آن مستند ساخت که به منزله مخصص لفظی متصل می‏باشد.

.[16] المحاضرات ( مباحث اصول الفقه )، ج‏2، ص: 63

[17]. الکافی (ط – دار الحدیث)، ج 10، ص: 541

[18].الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 3، ص: 10ح6

[19]. مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، ج 13، ص: 73

روایه الجعفریات عن علی «علیه السلام» انّه سئل عن شاه مسلوخه و اخری مذبوحه عمّی عن الراعی او عن صاحبها فلایدری الذکیه من المیته قال یرمی بهما جمیعاً الی الکلاب (مستدرک 13: 73/14788, 16: 192/19554 به نقل از جعفریات: 27، بحار 65: 141/16 به نقل از نوادر رواندی: 46 (توضیح بیشتر) این کتاب ظاهراً نسخه‏ای

از همان جعفریات است ر.ک. دعائم الاسلام 2: 180/655.

[20]. المحاضرات ( مباحث اصول الفقه )، ج‏2، ص: 71و72

.[21] الکافی (ط – دار الحدیث)، ج 10، ص: 541

[22]. تهذیب الأحکام، ج 6، ص: 208ح14

در این مورد این قضیه، از قضایای حضرت امیر«علیه السلام» دانسته شده است، وسائل 18: 452/24025، باب 12، از کتاب الحجر).

(توضیح بیشتر) روایات زیر هم می‏تواند در این بحث مد نظر باشد

1ـ فی روایه عبدالله بن المغیره عن غیر واحد عن ابی عبدالله «علیه السلام»: فی رجلین کان معهما در همان، فقال احدهما: الدرهمان لی، و قال الاخر: هما بینی و بینک، فقال امّا الذی قال: هما بینی و بینک، فقد اقربان احد الدرهمین لیس له و انه لصاحبه و یقسم الاخر بینهما (فقیه 3: 35/3274، تهذیب 6: 208/12، وسائل 18: 450/24022 باب 9، از ابواب الحجر).

2ـ عن غیاث بن ابراهیم عن ا بی عبدالله «علیه السلام» انّ امیرالمؤمنین «علیه السلام» اختصم الیه رجلان فی دابه وکلاهما اقام البینه انّه انتجها فقضی بها للّذی هی فی یده و قال لو لم تکن فی یده جعلتها بینهما نصفین، مشابه این روایت در مسائل دیگر باب قضاء هم دیده می‏شود (ر.ک. وسائل باب 12 از ابواب کیفیه الحکم از کتاب القضاء).