شنبه ۰۳ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 80-79)


جلسه 324 – محرماتی که بواسطه مصاهره پدید می آید – 16/ 2/ 1380

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 324 – محرماتی که بواسطه مصاهره پدید می آید – 16/ 2/ 1380

حرمت جمع بین دو خواهر- حکم مهریه دو خواهری که تقدم و تأخر عقد آنها مجهول است- بررسی جریان قاعده عدل و انصاف در مقام- کلام مرحوم حکیم در این رابطه و نقد آن- بررسی صور مختلف مسأله- بررسی مسأله 44 عروه و حکم موردی که عقدها مقترن است ویکی از خواهرها را شوهر و دیگری را وکیل او جاری کرده است

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسات پیش در مورد حکم مردی که دو خواهر را به عقد خود درآورده ولی نمی‏داند کدام یک جلوتر بوده، بحث شد در جلسه پیش درمورد حکم مهریه قاعده عدل و انصاف را که به تنصیف حکم می‏کند مطرح ساختیم، در این جلسه، نخست به بررسی کلام مرحوم آقای حکیم می‏پردازیم که این قاعده را نه عقلی می‏دانند (و آن را با حکم به تخییر استمراری منافی می‏دانند) و نه شرعی، چون هر چند در برخی موارد بر طبق این قاعده، به تنصیف مال مردّد حکم شده ولی در مواردی دیگر هم بر خلاف آن حکم شده است، سپس در پاسخ این اشکال، قاعده عقلایی تنصیف را پذیرفته و مقایسه آن را با تخییر استمراری قیاس مع‏الفارق می‏دانیم، البته این قاعده بر طبق حکم اقتضایی عقلی است و گاه بر خلاف آن هم، به تعبّد شرعی حکمی ثابت می‏گردد.

در ادامه حکم صور مختلف مسأله را بررسی می‏کنیم که در برخی از آنها شوهر می‏تواند نسبت به پرداخت مازاد مهریه برائت جاری کند و در برخی علم اجمالی وجود دارد و باید با قاعده تنصیف مسأله را حل کرد.

در پایان این جلسه، این مسأله را آغاز می‏کنیم که اگر عقد دو خواهر در زمان واحد باشد حکم آن چیست؟ در این صورت اگر هر دو عقد، با صیغه واحده انجام گرفته باشد، روایتی حکم به تخییر شوهر در اختیار هر یک از دو خواهر کرده، که در این جلسه کلمات فقهاء را درباره سند و دلالت این روایت نقل کرده و بررسی کامل آن را به جلسه آینده موکول می‏نماییم.

õ õ õ

بررسی کلام مرحوم آقای حکیم در رد قاعده عدل و انصاف

نقل کلام مرحوم آقای حکیم

مرحوم آقای حکیم می‏فرمایندکه این قاعده آیا به حکم عقل ثابت شده یا به دلیل شرعی؟

اگر بگویید این قاعده به حکم عقل است چنانچه تعبیر «عدل و انصاف» بدان اشاره دارد، با این بیان که چون دو طرف احتمال، هیچ یک بر دیگری ترجیحی ندارد، لذا باید مال رانصف کرد.

در پاسخ می‏گوییم؛ مرجّح نداشتن سبب نمی‏شود که تنصیف متعین باشد، بلکه ممکن است ما قائل به تخییر باشیم، نظیر کلامی که فقهاء در مسأله دوران امر بین وجوب و حرمت گفته‏اند که تخییر مکلّف استمراری است، چون، هر چند اگر کسی در زمان اول وجوب را انتخاب کرد و در زمان دوم، حرمت را، در نتیجه قطعاً مخالفت حکم شرع از وی سر زده، ولی در مقابل، قطعاً موافقت حکم شرع را هم نموده است، ولی اگر همان راکه اول اختیار کرده، تا آخر بر همان باقی باشد، همیشه موافقت و مخالفت احتمالی کرده است، معنای تجویز تخییر استمراری این است که مخالفت قطعی که با موافقت قطعی همراه باشد، به حکم عقل با مخالفت احتمالی که با موافقت احتمالی همراه باشد یکسان است.

در بحث ما نیز اگر تمام مال را به یکی از دو نفر بدهیم، موافقت احتمالی همراه با مخالفت احتمالی نموده‏ایم، ولی اگر مال را نصف کنیم، نصف مال قطعاً به مالک واقعی رسیده (موافقت قطعی) ولی نصف مال هم قطعاً به غیر مالک رسیده (مخالفت قطعی)، بنابراین، حکم به تنصیف با حکم به تخییر استمراری منافات دارد.

ما در اینجا می‏افزاییم که، در دوران امر بین محذورین (و نیز در دو اماره متعارض که قائل به تخییر باشیم همچون فتوای دو مجتهد مساوی) بحثی نیست که اگر کسی همان احتمالی را که در ابتداء اختیار کرده تا آخر بر طبق آن عمل کند مانعی ندارد، و بحث در جواز عدول و عدم جواز عدول می‏باشد وگرنه بحثی نیست که عدول از احتمالی که در ابتداء اختیار کرده، قطعاً واجب نیست، مسأله تعیّن تنصیف در بحث ما بدین معنا است که ما در موارد تخییر، عدول را لازم بدانیم که بسیار عجیب به نظر می‏رسد.

ولی اگر ما بخواهیم قاعده عامّ عدل و انصاف را از موارد خاصه[1] که روایات بر تنصیف وارد شده اصطیاد کنیم،این استدلال ناتمام است، زیرا در برخی موارد هم برخلاف قاعده عدل و انصاف حکم شده است همچون مسأله میراث غرقی و مهدوم علیهم.

بنابراین ما باید به قاعده قرعه رجوع کنیم[2] که قانونی است عام و اگر در مواردی حکم شرعی بر خلاف آن باشد تخصیص این قاعده است، و در جایی که تخصیص قاعده قرعه ثابت نباشد همچون مورد بحث ما، باید بدان استناد کرد[3].

توضیح کلام مرحوم آقای حکیم درباره بحث میراث غرقی و مهدوم علیه

با ذکر یک مثال ساده، کلام مرحوم آقای حکیم را توضیح می‏دهیم، پدر و پسری در یک حادثه غرق شده‏اند و نمی‏دانیم کدام زودتر و کدام دیرتر مرده است، و فرض هم می‏کنیم که هر یک وارث منحصر دیگری در طبقه اول می‏باشد، در اینجا اگر پدر، 3 هزار دینارداشته باشد و پسر هزار دینار، اگر پدر زودتر مرده باشد، 3 هزار دینار وی به پسر رسیده و سپس این 3 هزار دینار به همراه هزار دینار پسر، به ورثه پسر منتقل شده است، و اگر پسر زودتر مرده باشد، هزار دینار وی به پدر و سپس به همراه 3 هزار دینار پدر، به ورثه پدر منتقل می‏گردد.

بنابراین، ما نمی‏دانیم که مجموع 4 هزار دینار موجود ملک ورّاث پدر است یا ملک وراث پسر، پس طبق قاعده تنصیف باید آن را نصف کرده، 2 هزار دینار به ورّاث پدر و 2 هزار دینار به ورّاث پسر داده شود، ولی حکم شرعی چنین نیست، بر طبق روایات در مورد اموال پدر مرگ وی را جلوتر فرض می‏کنیم، در نتیجه 3 هزار دینار وی به پسر و از وی به ورّاث طبقه بعد پسر منتقل می‏گردد، در مورد پسر هم مرگ وی را زودتر فرض می‏کنیم، پس هزار دینار وی به پدر و از وی به ورّاث طبقه بعد پدر منتقل می‏گردد.

پس طبق روایات، ورّاث پدر، هزار دینار پسر و ورّاث پسر، 3 هزار دینار پدر را مالک می‏شوند نه هر دو گروه به تساوی، دو هزار دینار را مالک گردند.

مناقشه در کلام مرحوم آقای حکیم

مقایسه مورد بحث به مسأله تخییر استمراری و ابتدایی صحیح نمی‏باشد، زیرا در مسأله تخییر استمراری صاحب حق یک شخص می‏باشد و شک در متعلّق حق می‏باشد، مکلّف می‏داند حقی از ناحیه شارع بر گردن اوست، لکن نمی‏داند آن حق کدام است؟ وجوب است یا حرمت؟ یا در شک در قصر و ا تمام آیا بر او لازم است نماز را بر طبق فتوای یک مجتهد قصر بجا آور یا بر طبق فتوای مجتهد دیگر، تمام؟ در این گونه موارد می‏توان به تخییر استمراری قائل شد، و این با جایی که مالک مردّد است تفاوت دارد.

برای توضیح بیشتر این بحث، این مثال را ذکر می‏کنیم.

اگر شخصی دو کیسه صد دیناری از دیگری به امانت گرفته باشد، برای رساندن این مال به صاحبش، دو راه وجود دارد، در یک راه قطعاً صد دینار به مالک می‏رسد و صد دینار دیگر خرج می‏شود و به دست مالک نمی‏رسد و در راه دیگر احتمالاً تمام دویست دینار به دست مالک می‏رسد و احتمالاً هیچ مقداری به دست وی نمی‏رسد، در اینجا می‏توان گفت که امانت گیرنده، بین دو راه مختار است،[4] و اگر راه اول را هم اختیار کرده فرقی ندارد که صد دینار خرج شده را از یک کیسه بردارد یا نصف آن را از یک کیسه و نصف آن را از کیسه دیگر بردارد، چون مالک واحد است و بین شقوق مختلف آن تفاوتی نیست.

و این تخییر بین شقوق گوناگون در جایی که ملک از دو سنخ هم باشد جریان دارد، و تا وقتی که مالک واحد است، حکم فرقی نمی‏کند.

در مسأله دوران امر بین قصر و اتمام، یا دوران امر بین وجوب و حرمت، مالک و ذی حق، خداوند ـ تبارک و تعالی ـ می‏باشد که بر عهده عبد حق اطاعت دارد و بنده باید احکام وی را امتثال کند، امتثال تمام احکام شرع (با فرض عدم ترجیح در ملاک حکم) یکسان می‏باشد، لذا موافقت قطعیه همراه با مخالفت قطعیه، با موافقت و مخالفت احتمالی مساوی است، بلکه بسیاری صورت دوم را متعین دانسته، تخییر استمراری را منکر شده‏اند.

اما اگر مالک متعدد باشد، حکم مسأله متفاوت است، در این صورت اگر توجه ضرر قطعی باشد ولی مردد بین متوجه شدن به هر دو مالک باشد یا به یکی از آنها، در این صورت حکم عقلایی بر تنصیف ضرر می‏باشد، به مثالی که در جلسه قبل آوردیم باز می‏گردیم، کسی از دو نفر از هر یک صد دینار به امانت گرفته است، غاصبی از وی صد دینار مطالبه می‏کند، به حکم قانون عقلاء نمی‏تواند تمام این صد دینار را از مال یک نفر (با قرعه یا بدون آن) برداشت، بلکه این ضرر قطعی را نصف کرده، نیمی متوجه یک مالک ونیمی متوجه مالک دیگر می‏گردد.

به نظر می‏رسد که ضرر احتمالی هم همین حکم دارد، اگر مال در اختیار من است که نمی‏دانم از آنِ زید ا ست یا عمرو، اگر تمام آن را به زید یا عمرو بدهم احتمالاً مال به مالک رسیده و احتمالاً هم مال به مالک نرسیده است، در اینجا بدون قرعه، ترجیح یکی بر دیگری بی تردید جایز نیست، چون ترجیح بلامرجّح است، بلکه به نظر می‏رسد که عقلاء قرعه نمی‏کشند بلکه با تنصیف مال، رعایت حال هر دو مالک احتمالی را می‏کنند، به نظر می‏رسد موارد مختلف که در باب قضاء، ارث، صلح، ودیعه، حکم به تنصیف شده بر طبق همین قاعده عقلایی است، و مسأله ارث غرقی و مهدوم علیه حکم تعبّدی ویژه می‏باشد.

گفتنی است که قاعده عقلایی تنصیف از حکم عقلی اقتضائی ناشی شده، نه از حکم عقلی فعلی، لذا امکان جعل حکم مخالف از سوی شارع دراین موارد وجود دارد، گاه شارع با عنایت به مصالح مهم‏تر، از قاعده تنصیف رفع ید می‏کند، بنابراین اگر حکم شرعی مخالف، ثابت شود از قاعده اقتضائی فوق دست می‏کشیم وگرنه، این قاعده متبّع است.

به هر حال، به نظر می‏رسد که عقلاء در این موارد طبق اصل اولی، تنصیف را بر قرعه مقدم می‏دارند، البته اگر طرفین دعوا خود به قرعه راضی شوند، بحث دیگری است. و مشکل خود به خود حل شده است.

نتیجه‏گیری بحث

در محل بحث ما نسبت به مهریه، قاعده تنصیف حکمفرما می‏باشد. یعنی در مورد مهر هر یک از دو خواهر، امر مردّد بین این است که این مهر ملک زوج باشد یا ملک آن خواهر، بنابراین زوج موظّف است نصف مهر زن را بپردازد.

بررسی ادامه کلام مصنّف

متن عروه مسأله 43:ثم مقتضی العلم الاجمالی بکون احداهما زوجه وجوب الانفاق علیهما ما لم یطلّق، و مع الطلاق قبل الدخول نصف المهر لکل منهما، و ان کان بعد الدخول فتمامه، لکن ذکر بعضهم انّه لایجب علیه الاّ نصف المهر لهما، فلکل منهما الربع فی صوره عدم الدخول و تمام احد المهرین لهما فی صوره الدخول والمسأله محل اشکال کنظائرها من العلم الاجمالی فی المالیات[5].

طرح بحث

گفتیم که در موارد دوران یک مال بین دو شخص قاعده عقلایی بر تنصیف می‏باشد. لذا اگر به زن دخول نشده باشد، نصف مهر مردّد بین این است که ملک زن باشد یا ملک شوهر، طبق قاعده تنصیف، زن مستحق ربع (= نصف النصف) خواهد بود، و در صورت دخول، مهر تنصیف نمی‏شود. ولی نکته‏ای در این بحث وجود دارد که در کلام مصنف مورد توجه قرار نگرفته است، و آن این است که در صورت دخول به دو خواهری که یکی از آنها زوجه حقیقی اوست، هر دو خواهر مستحق مهر هستند، زوجه حقیقی مستحق مهر المسمی و زوجه غیر حقیقی مستحقّ مهر المثل، چون در وطی به شبهه[6] مهر المثل لازم می‏گردد.

در اینجا در مورد هر یک از دو خواهر اگر مهر المسمی با مهر المثل یکی باشد، حکم مسأله روشن می‏باشد، ولی اگر مهر المسمی با مهر المثل متفاوت باشد مرد موظف به پرداخت اقل الامرین از مهر المسمی یا مهرالمثل است (چون در اقل و اکثر استقلالی اصاله البراءه قطعاً جاری است) مگر علم اجمالی در کار باشد که حکم مسأله را تغییر می‏دهد.

صورتهای وجود علم اجمالی در مسأله

چند صورت است که در این مسأله نیاز به بررسی دارد.[7]

صورت اول: در مورد هر دو خواهر مهر المسمی بیشتر از مهرالمثل است.

صورت دوم: در مورد هر دو خواهر مهرالمثل بیشتر از مهرالمسمی است.

در این دو صورت شوهر چون علم دارد که به یکی از دو خواهر مدیون مهرالمسمی و به دیگری مدیون مهر المثل است، در نتیجه علم اجمالی دارد که نسبت به هر یک از مهرالمسمی یا مهرالمثل که بیشتر بود نیز به یکی از دو خواهر مدیون می‏باشد، بنابراین نمی‏تواند در مورد هر دو به اقل الامرین اکتفاء کند چون مخالفت قطعیه علم اجمالی پیش می‏آید، در اینجا مازاد از اقل الامرین در مورد هر خواهر مردّد بین وی و شوهر می‏باشد، در نتیجه مقدار مازاد تنصیف می‏گردد.

بنابراین، هر خواهر اقل الامرین از مهرالمسمی خود و مهرالمثل خود را به علاوه نصف مازاد مستحق می‏باشد.[8]

صورت سوم: اگر در مورد هر خواهری مهرالمسمی و مهرالمثل، از جهت سنخ متفاوت باشد، مثلاً مهرالمسمی دو دانگ منزل باشد و مهرالمثل هزار دینار[9]، در اینجا نصف مجموع مهرالمسمی و مهرالمثل به زن داده می‏شود.[10]

سؤال: آیا مرد می‏تواند مهرالمسمی یا مهرالمثل را در اختیار زن بگذارد و به او بگوید که هر کدام را که مالک هستی بردار؟

پاسخ: مجرد این کار سبب نمی‏گردد که مال مالک مهریه او داده شده باشد، چون این ایصال بحساب نمی‏آید که کاری انجام گیرد که مالک هم از آن منتفع نشود چون شرعاً نمی‏تواند در مال خودش تصرف کند، بلکه باید آن را به مالک تملیک کرده یا جواز تصرف مطلق را به او بدهد بگونه‏ای که حق تملّک داشته باشد، و با مجرد اجازه اجمالی به تصرف در مال واقعی سبب نمی‏شود که ذمه مرد فارغ شود.

بررسی مسأله 44

متن مسأله:لو اقترن عقد الاختین ـ بان تزوجهما بصیغه واحده او عقد علی احداهما و وکیله علی الاخری فی زمان واحد ـ بطلامعاً، و ربما یقال: بکونه مخیّراً فی اختیار ایّهما شاء، لروایه محموله علی التخییر بعقد جدید، و لو تزوجّهما و شکّ فی السبق والاقتران حکم ببطلانهما ایضاً[11].

توضیح مسأله و صورتهای آن

اگر کسی با دو خواهر در عقد واحد ازدواج کند، فقهاء می‏فرمایند که عقد هر دو باطل است. مرحوم سید فرض دیگری را ذکر کرده که یکی از خواهران را خودش عقد کند و دیگری را در همان زمان وکیلش.

البته در این مسأله فروض دیگری هم وجود دارد که مرحوم سید ذکر نکرده‏اند، یک فرض این است که شوهر، دو وکیل دارد و یکی از دو خواهر را یکی از وکیلها عقد کند و خواهر دیگر را وکیل دیگر، فرض دیگر این است که شوهر، دو ولی دارد و عقد یکی از دو خواهرها را یکی از ولی‏ها و عقد دیگری را ولی دیگر انجام داده باشد، همین طور صور دیگر که یکی از عقدها را اصیل و دیگری را وکیل یا ولی انجام داده باشند، یا یکی از عقدها را وکیل و دیگری را ولی انجام داده باشد، به هرحال همه این صورتها داخل در محلّ بحث ما می‏باشد.

طرح بحث

در صورتی که ازدواج هر دو خواهر با یک عقد باشد، روایتی در مسأله وجود دارد[12] که در میان فقهاء در عمل کردن بدان اختلاف وجود دارد، ولی در جایی که ازدواج دو خواهر، با دو عقد است، مورد روایت نیست و فقهاء گفته‏اند که باید طبق قواعد عمل کرده، حکم به بطلان هر دو عقد نمود، چون مرجّحی ثبوتی برای یکی از آنها در کار نیست، نسبت به واحد لابعینٍ هم عمومات و اطلاقات ادلّه قاصر است، چون مصادیق آنها معیّنات می‏باشد، در نتیجه ادله نسبت به شمول هر دو عقد تساقط می‏کنند، لذا حکم به بطلان آنها می‏گردد.

البته در مورد عقد واحد روایتی وارد شده که زوج را در انتخاب یکی از دو خواهر مخیّر دانسته است.

نگاهی به کلمات فقهاء در سند روایت محلّ بحث

محقق حلی این روایت را به علّت ضعف سند نپذیرفته[13]، صاحب مدارک در نهایه المرام فرموده که روایت بنابر نقل شیخ طوسی و کلینی به جهت ارسال ضعیف است، بلکه در نقل شیخ، علی بن السندی واقع است که مجهول الحال است و توثیق ندارد، ولی این روایت را صدوق در فقیه نقل کرده که نه ارسال دارد و نه ضعف سندی دیگر، بنابراین روایت از جهت سند صحیحه است.[14]

مرحوم آقای حکیم هم صحّت طریق فقیه را پذیرفته[15] و درباره اختلاف نقل آن با کافی و تهذیب بحثی نکرده‏اند.

ولی مرحوم آقای خویی متعرّض این بحث شده‏اند[16]، ایشان این اشکال را مطرح ساخته‏اند که چون روایت مختلف نقل شده، برخی آن را مرسل و برخی مسند نقل کرده‏اند، لذا نقل مسند ثابت نمی‏گردد چون نتیجه تابع اخسّ مقدمتین بوه، روایت در حکم مرسل شمرده شده و ضعیف محسوب می‏گردد.

ایشان در پاسخ می‏گویند که نقل مرسل، در اینجا از درجه اعتبار ساقط است، چون راوی این نقل از ابن ابی عمیر، تنها ابراهیم بن هاشم است، ولی نقل مسند را همین ابراهیم بن هاشم به همراه عده‏ای دیگر نقل کرده‏اند، لذا وقتی خود ابراهیم بن هاشم به دو گونه مختلف نقل کرده، نقل مرسل ابراهیم بن هاشم نمی‏تواند با نقل مسند دیگران تعارض کند.[17]

بنابراین سند صحیح فقیه در این روایت بی اشکال است.

نگاهی به کلمات فقهاء درباره دلالت روایت مورد بحث

صاحب مدارک در نهایه المرام فرموده است که دلالت روایت واضح نیست، چون ممکن است، مراد این باشد که هر کدام یک از آنها را که خواست می‏تواند با عقد جدید به حباله نکاح خود درآورد که معنای آن بطلان عقد است.[18] نه اینکه مرد اختیار داشته باشد که بدون عقد جدید هر کدام را که خواست انتخاب کند[19].

همین اشکال را هم دیگران همچون مرحوم سید[20] مطرح ساخته‏اند.

ولی مرحوم آقای حکیم[21] و مرحوم آقای خویی[22] فرمودند که احتمالی که شما ذکر کرده‏اید، مخالف ظاهر روایت است، ظاهر روایت این است که شوهر بدون عقد جدید، اختیار انتخاب دارد، و هر احتمالی (ولو خلاف ظاهر باشد) سبب نمی‏شود که ما از روایت معتبر دست بکشیم و به قواعد مراجعه کنیم، برای دست کشیدن از قواعد لازم نیست که روایت ما نصّ باشد، بلکه همین که روایت ظاهر باشد کفایت می‏کند بخصوص در این روایت که ظهور آن کاملاً قوی است.

بررسی بیشتر سند و متن این روایت را در جلسه آینده خواهیم آورد.

«õوالسلامõ»


[1] .در جلسه قبل در متن و حاشیه به ذکر برخی از روایات این قاعده پرداختیم، در اینجا روایاتی دیگر را در این زمینه که در حاشیه مستمسک ذکر شده می‏آوریم:

ـ روایه یونس بن یعقوب عن ابی عبدالله «علیه السلام»: فی امرأه تموت قبل الرجل اورجل قبل المرأه، قال: ماکان من متاع النساء فهو للمرأه، وماکان من متاع الرجال والنساء فهو بینهما (تهذیب 9: 302/39، وسائل 26: 216/32857) و نظیر آن در روایت رفاعه نخاس (تهذیب 6: 294/25، وسائل 26: 216/32858)

موثقه سکونی عن ابی عبدالله «علیه السلام» قال قال امیرالمؤمنین «علیه السلام» فی رجل اقرّ عند موته لفلان و فلان، لاجدهما عندی الف درهم،ثم مات علی تلک الحال، فقال ایهما اقام البینه فله المال، فان لم یقم واحد منهما، فالمال بینهما نصفان (کافی 7: 58/5، فقیه 4: 233/5557، تهذیب 9: 162/12، وسائل 19: 323/24695, 23: 183/29340)

(توضیح بیشتر) روایت زیر هم می‏تواند به عنوان دلیل این قاعده بشمار آید:

ـ محمد بن مسلم عن ابی جعفر «علیه السلام» قال: سألته عن رجل اشتری من رجل عبداً و کان عنده عبدان فقال للمشتری اذهب بهما، فاختر ایّهما شئت و ردّ الآخر و قد قبض المال وذهب بهما المشتری فابق احدهما من عنده قال لیردّ الّذی عنده منهما و یقبض نصف الثمن ممّا اعطی من البیع، ویذهب فی طلب الغلام، فان وجد اختار ایّهما شاء و ردّ النصف الّذی اخذ و ان لم یوجد کان العبد بینهما نصفه للبائع و نصفه للمبتاع (کافی 5: 217/1، فقیه 3: 148/3543، تهذیب 7: 72/22، وسائل 18: 268/23648).

[2] .(توضیح بیشتر) نقل صحیحه الحسین بن المختار در تأیید رجوع به قرعه و عدم مراجعه به قانون تنصیف مفید است. قال قال ابوعبدالله «علیه السلام» لابی حنیفه: یا اباحنیفه، ماتقول فی بیت سقط علی قوم و بقی منهم صبیان احدهما حر والاخر مملوک لصاحبه، فلم یعرف الحرمن المملوک، فقال ابوحنیفه: یعتق نصف هذا و یعتق هذا، و یقسم المال بینهما فقال ابوعبد الله «علیه السلام»: لیس کذلک ولکنّه یقرع بینهما فمن اصابته القرعه فهو حر و یعتق هذا فیجعل مولی له (کافی 7: 138/7، فقیه 4: 308/5660، تهذیب 9: 361/10، وسائل 26: 312/33063

البته شاید استدلال به این روایت از جهاتی محل تأمل باشد، چون در مسأله عتق چه بسا تبعیض درعتق مرضی شارع مقدس نباشد به جهت خصوصیت خاص حریت و رقیت که تشریک بین آن دو چندان به صلاح نیست، لذا در پاره‏ای موارد که قسمتی از عبد آزاد می‏گردد، بقیه آن نیز بالسرایه آزاد می‏گردد.

از سوی دیگر در این مسأله هم در مالک اختلاف می‏باشد و هم در ملک، و در موارد بحث ما، ملک مشخص است و مالک نامشخص، پس یکی را نمی‏توان به دیگری قیاس کرد.

[3]. مستمسک العروه الوثقى، ج 14، ص: 249

[4]. (توضیح بیشتر) البته فرض ما در جایی است که بین صد دینار اول و صد دینار دوم هیچ فرقی نباشد، بنابراین اگر نیاز مالک به صرف الوجود صد دینار بیشتر باشد، قهراً باید راه نخست را اختیار کرد. و اگر فایده بدست آوردن دویست دینار به طور اجتماع بیشتر از بدست آوردن دو صد دینار نیاز به متفرق باشد، راه دوم اختیار می‏گردد.

[5]. العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 835

[6]. (توضیح بیشتر) یعنی شبهه از سوی زن باشد، خواه از سوی مرد وطی به شبهه باشد یا زنا.

[7]. (توضیح بیشتر) استاد ـ مد ظله ـ در این درس صورتهای اصلی مسأله را بررسی کرده‏اند، صورتی که یکی از دو خواهر تنها مدخوله باشد نیاز به بحث مستقل دارد.

[8]. (توضیح بیشتر) به بیان روشنتر هر خواهر میانگین بین مهرالمسمی و مهرالمثل خود را مستحق می‏باشد.

[9]. مهرالمثل به پول رایج که مبادلات بر روی آن انجام می‏گیرد محاسبه می‏گردد.

[10]. (توضیح بیشتر) در اینجا نمی‏توان مالیت مهرالمسمی و مهرالمثل را در نظر گرفت و اقل را متیقن فرض کرد و نسبت به اکثر برائت جاری کرد، چون زن علاوه بر مالیت مهر، خصوصیات فردیه مهر را نیز مالک می‏باشد و عین مهر به عهده مرد قرار می‏گیرد.

.[11] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 836

[12]. الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 5، ص: 431ح3

.[13] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج 2، ص: 234

[14]. نهایه المرام فی شرح مختصر شرائع الإسلام، ج 1، ص: 181

.[15] مستمسک العروه الوثقى، ج 14، ص: 252

[16]. موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 347و348

[17]. اگر کسی دو نقل مختلف داشته باشد و دیگری نقل داشته باشد که با یکی از آن دو نقل موافق و با نقل دیگر مخالف، در اینجا عقلاء نقل کسی را که مختلف سخن گفته از درجه اعتبار ساقط می‏دانند و یکی از دو نقل وی را با نقل مخالف شخص دیگر معارض نمی‏اندازند، علّت حکم عقلاء هر چه باشد به هر حال در اصل این حکم تردیدی نیست.

[18]. (توضیح بیشتر) بنابراین احتمال، در واقع روایت ناظر به نفی احتمال حرمت ابدی است.

[19]. نهایه المرام فی شرح مختصر شرائع الإسلام، ج 1، ص: 181

.[20] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 836

.[21] مستمسک العروه الوثقى، ج 14، ص: 252

[22]. موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 349