سه شنبه ۳۰ شهریور ۱۴۰۰

نکاح (سال 81-80)


جلسه 400 – اختلاف در زوجه – 27/11/80

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 400 – اختلاف در زوجه – 27/11/80

ادعای زوجیت مرد نسبت به زن، و ادعای زوجیت خواهر، مادر یا دختر آن زن نسبت به مرد ـ مستند احکام مسئله مورد بحث ، قاعده یا نص؟ ـ مستدلین به قاعده ـ مستدلین به نص و بررسی نص مورد ادعای آنان

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسه گذشته مسئله پنجم عروه را مورد بررسی قرار دادیم. در این جلسه، فعلاً بحث استدلالی مسئله را متوقف نموده به نکاتی کلی در مورد خصوصیات مسئله در کلمات قدماء و متأخرین می‏پردازیم. سپس با ملاحظه کلمات قدماء و متأخرین، مستند این مسئله را مورد بررسی قرار داده، اینگونه مشخص می‏شود که قدماء بر اساس قواعد و متأخرین بر اساس نص در مسئله فتوا داده‏اند. در پایان به مناسبت اینکه متأخرین بر نص تکیه کرده‏اند، نکاتی در مورد سند و متن روایت زهری و ثقفی که مستند متأخرین قرار گرفته، ارائه داده، به دلیل اشکالات عدیده موجود در آنها، استناد به این دو روایت را ناتمام می‏دانیم.

کلیاتی پیرامون تاریخچه موضوع و خصوصیات و فروض مسئله پنجم عروه

مسئله‏ای که به بررسی آن پرداخته‏ایم مسئله پنجم از مسائل متفرقه مربوط به عقد نکاح بود. مختصری به بحث و بررسی دو فرض اول و دوم مسئله پرداختیم. قبل از اینکه بحث استدلالی مربوط به فروض مسئله را پی بگیریم، لازم است برای بهتر تنقیح شدن دلایل مسئله، درباره خصوصیات و سیر تحولات که از بدو تأسیس این مسئله تا به امروز در کلمات فقهاء به وجود آمده، کلیاتی ارائه گردد.

مرحوم سید به تبع صاحب جواهر،[1] مسئله را با قیود و فروضی متعدد بیان نموده‏اند، در این مسئله از طرفی درباره ادعای مرد در مورد زنی، و از طرفی دیگر درباره ادعای خواهر یا مادر یا دختر آن زن و یا زن خامسه در مورد همسری آن مرد سخن به میان آمده است. همچنین صور مختلفی برای بینه داشتن یا نداشتن هر کدام از مدعیان مطرح شده است. و دیگر اینکه، دو زن مطرح شده در مسئله را دو خواهر یا مادر و دختر قرار داده و صوری برای آنها تصویر نموده‏اند.

اما همه این جهات مختلف که در جواهر و عروه مطرح شده، از همان ابتدا در کلمات فقهاء مورد بحث نبوده، به تدریج بر وسعت موضوع و فروض مسئله اضافه شده است که ذیلاً تحولات مختلف این مسئله را یادآور می‏شویم.

ادعای مرد نسبت به زن، و ادعای خواهر، مادر یا دختر آن زن نسبت آن مرد

این دو جهت، هر دو از فروض جواهر و عروه می‏باشند اما در کلمات قدماء فقط همان جهت ادعای خواهر زن نسبت به آن مرد مطرح شده است و در مورد جهت دیگر که ادعای مرد نسبت به خود زن می‏باشد، به جز اشاراتی که در کلام محقق کرکی و شهید ثانی وجود دارد، در کلمات قدماء مطرح نشده است.

علامه در قواعد برای اولین بار مسئله مادر و دختر را مطرح می‏نماید و در مورد اینکه حکم آنها نیز مانند حکم اختین باشد «فیه اشکال» تعبیر کرده است.

مسئله بیّنه

همانطور که گفته شد در کلام مرحوم سید در مورد بینه داشتن یا نداشتن مدعیان، سه فرض مطرح شده است. اما در کلمات قدماء تا زمان شهید اول، تنها صورتی مورد بحث قرار گرفته است که هر دو مدعی بینه داشته باشند و سایر فروض مربوط به این جهت، مورد بحث قرار نگرفته است. برای اولین بار، صورتی که یکی از دو مدعی، بینه داشته باشد یا هیچکدام بیّنه نداشته باشند، در کلام شهید اول[2] مطرح شده است.

مستند احکام ذکر شده در ما نحن فیه؛ «قاعده» یا «نص»

در مسئله مورد بحث، مطالب و احکامی ذکر شده است که باید دید این احکام، مطالبی بر خلاف قاعده بوده، مستنبط از نصوص اند و قائلین به آنها بر نصّی خاص تکیه کرده‏اند، و یا اینکه احکامی موافق قاعده بوده، نیازی به وجود نصّ خاصی نداشته، قائلین به آنها بر طبق قاعده و با استفاده از قواعد، این احکام را بیان کرده‏اند.

کلمات فقهایی که در استنادشان به قاعده ظهور دارد

از برخی از کلمات فقهاء، استفاده می‏شود که در مسئله بر اساس قواعد مشی نموده، مستند آنها نص یا روایتی خاص نبوده است. از فرمایش محقق در نکت النهایه[3] و بلکه شاید شرایع،[4] و سید عمید الدین همشیره زاده علامه در کنز الفوائد[5] چنین مطلبی استفاده می‏شود. ابن ادریس[6] نیز که چندان به نصوص اعتنایی ندارد، قاعدتاً باید در مسئله بر اساس قواعد فتوا داده باشد. قبل از علامه نیز کسی هیچ اشاره‏ای به اینکه در مسئله بر نص خاص تکیه کرده باشد، وجود ندارد و احتمالاً آنها نیز بر طبق قاعده مشی نموده‏اند.

نقد و بررسی نسبت محقق به استناد شیخ طوسی در نهایه به روایت زهری و روایت ثقفی

مرحوم محقق در نکت به شیخ طوسی نسبت داده است که مستند فتوای شیخ طوسی در نهایه، این دو روایت است. و سپس فرموده است که این دو روایت به دلیل ضعف سند قابل استناد نیستند.

عبارت محقق ‏چنین است:

و الشیخ رحمه اللّه اعتمد فی ذلک علی روایه سلیمان بن داود المنقری عن عیسی بن یونس عن الاوزاعی عن الزهری عن علی بن الحسین‏علیه السلام (در کافی سند این طور است: علی بن ابراهیم عن ابیه و علی بن محمد القاسانی عن القاسم بن محمد عن سلیمان بن داود ـ تا آخر سند ـ عن علی بن الحسین‏علیه السلام) «قال: فی رجل ادّعی علی امراه انه تزوجها بولی و شهود و انکرت المراه ذلک و اقامت اخت هذه المراه علی هذا الرجل البینه انّها تزوّجها بولی و شهود و لم یوقتا وقتاً قال: ان البیّنه بیّنه الرجل و لا تقبل بیّنه المراه لانّ الزوج قد استحق بضع هذه المرأه و ترید اختها فساد النکاح فلا تصدق و لا تقبل بینّتها الاّ بوقت قبل وقتها او دخول بها» و روی هذه الروایه ایضا الصفار عن علی بن محمد عن القاسم بن محمد عن سلیمان بن داود عن عبدالوهاب بن عبدالمجید الثقفی عن ابی عبدالله‏علیه السلام و هاتان الروایتان الاصل فیهما سلیمان بن داود و هو ضعیف قال النجاشی: سلیمان بن داود المنقری لیس بالمتحقق بنا ]یعنی شیعه نیست[ غیر انّه روی عنه جماعه اصحابنا و عیسی بن یونس مجهول و الاوزاعی و الزهری عامیان و القاسم بن محمد واقفی فاذاً الروایتان ساقطتان و الاعتماد علی ما ذکرنا [7]]یعنی حکم باید علی القاعده اثبات شود[.

اما از عبارات شیخ چندان روشن به دست نمی‏آید که شیخ بر اساس نص فتوا داده باشد، بلکه او نیز ممکن است قاعده را تمام دانسته و بر اساس آن فتوا داده باشد. شیخ این دو روایت را که مضمون بسیار متقارب به هم دارند، در سه جای تهذیب[8] نقل نموده اما در هیچ یک از این سه جا، روایت را به عنوان دلیل کلام خود مطرح نکرده است. بنابراین نمی‏توانیم مطمئن شویم که شیخ در نهایه بر اساس این دو روایت ضعیف السند فتوا داده باشد. در اینجا سزاوار است که به نقل کلام شیخ در نهایه، و سپس حاشیه‏ای که محقق در نکت در مورد کلام شیخ دارد بپردازیم تا ملموس‏تر روشن شود که نسبتی که محقق به شیخ داده است، مسلّم و قطعی نیست.

مرحوم شیخ در نهایه در دو جا مسئله را عنوان کرده است که در یک جا، صورت دخول به مدعیه را فرض نموده و در جای دیگر چنین صورتی را مطرح نکرده است. اما آقایان فقط یکی از دو جای نهایه را که صورت دخول در آن وجود ندارد، نقل نموده‏اند و محقق در نکت نیز فقط همین عبارت نهایه را نقل نموده و بر آن حاشیه زده است.

عبارت شیخ در اواخر باب دوم نکاح نهایه: «و اذا اقام الرجل بینه علی العقد علی امرأه و اقامت اخت المرأه البینه بانها امرأه الرجل کانت البینه بینه الرجل و لا یلتفت الی بینتها الا ان تکون بینتها قبل بینه الرجل او یکون مع بینتها قد دخل بها فان ثبت لها احد هذین الشیئین ابطلت بینه الرجل».[9]

عبارت شیخ در اواخر باب نهم نکاح نهایه: «و متی اقام الرجل بینه علی انه تزوج بامرأه و عقد علیها صحیحا و اقامت اختها علی هذا الرجل البینه انه عقد علیها فان البینه بینه الرجل و لا یلتفت الی بینه المرأه. اللهم الا ان تقیم البینه بانه عقد علیها قبل عقده علی اختها فاذا کان الامر کذلک قبلت بینتها و ابطلت بینه الرجل».[10]

مرحوم محقق در نکت عبارت دوم نهایه را که صورت دخول به مدعیه در آن وجود ندارد، نقل نموده و برای توضیح این مطلب که چرا بینه مرد رجحان دارد، حاشیه‏ای زده می‏فرماید:

حاشیه مرحوم محقق بر عبارت دوم نهایه: «الجواب انما قضی ببینه الرجل لان کل واحد من الزوج و الزوجه مدع ما یبطل دعوی الاخر و لا یمکن القضاء بهما لتحقق التعارض، و الزوج له ید علی زوجه مقرّه له بالزوجیه فیقضی له ببینته لان معها ترجیحا و هو تشبث الاخری بنکاحه فیجری مجری ما لو ادعت کل واحده منهما انه زوجها و اقامتا بینتین فصدّق هو واحده فانه یکون الترجیح بجانبها دون الاخری».[11] همانطور که از این عبارت به خوبی مشخص است ایشان مسأله را در جایی فرض کرده که زن مدّعی علیها با ادّعای مرد موافق است و مرد هیچ مشکلی با او ندارد و مشکل فقط از ناحیه خواهر زن است. لذا تعبیر کرده: «زوجه مقرّه له بالزوجیه».

عبارت شرایع در مسئله مورد بحث: « لو ادّعی زوجیت امرأه و ادعت اختها زوجیته و اقام کل واحد منهما بینه فان کان دخل بالمدعیه کان الترجیح لبینتها لانه مصدّق لها بظاهر فعله».[12]

در شرایع نیز مسئله عدم دخول را فرض نکرده، کانّه برای این جهت به آنچه در نکت بیان داشته، بسنده نموده است و تنها در مورد صورت دخول سخن به میان آورده است. به نظر می‏رسد فرض شرایع نیز همان چیزی است که محقق در نکت، کلام نهایه را بر آن حمل نموده است یعنی صورتی مراد شرایع است که مرد نسبت به زنی ادعایی دارد و آن زن نیز او را تصدیق می‏کند.

بنابراین، مرحوم محقق‏ حکم مسأله را مطابق با قواعد دانسته است.

همشیره‏زاده علامه[13] نیز می‏گوید که طبق قاعده حکم مسئله همین است که بینه مرد مقدم است مگر اینکه به مدعیه دخول شده باشد.

ملاحظه این عبارات می‏فهماند که معلوم نیست، قدماء حتی شیخ طوسی، بر اساس این دو روایت ضعیف السند در مسئله حکم کرده باشند لذا نمی‏توانیم آنطور که محقق کرکی[14] ادعا کرده و مسئله را اجماعی دانسته، استنتاج نموده، آن اجماع را جابر ضعف سند دو روایت قرار دهیم. بر این اساس کلام قدماء در مسئله، مبتنی بر نصوص نمی‏باشد.

کسانی که مستند مسئله را نص قرار داده‏اند

از کلمات علامه در قواعد[15] و فخر المحققین در ایضاح[16] و محقق کرکی[17] و شهید ثانی[18] و صاحب مدارک[19] و کشف اللثام[20] و معمول متأخرین استفاده می‏شود که نص وارد شده در مقام را معتبر دانسته‏اند. و احتمال دارد مسأله را اجماعی دانسته و به این لحاظ، نص را معتبر دانسته‏اند.

به طور خاص علامه پس از آنکه مسئله را عنوان می‏نماید می‏فرماید «و فی انسحاب الحکم فی مثل الام و البنت اشکال».[21] از این تعبیر «اشکال» معلوم می‏شود که حکم مسئله را بر اساس قواعد نمی‏داند به خاطر اینکه بنابر قواعد اختین خصوصیتی ندارند و ام و بنت نیز همین حکم را بلا اشکال دارا می‏باشند اما بنابر دو روایت که در مورد اختین وارد شده‏اند، تعدی از مورد اختین به ام و بنت جای تأمل است.

نکاتی در مورد متن و سند روایت زهری و ثقفی

متن روایت زهری و روایت ثقفی در جلسه گذشته نقل شد. در اینجا چند نکته در مورد این دو روایت باید گفته شود.

نکته اول: متن این دو روایت مگر با یک تفاوت ناچیزی، کاملاً به هم شبیه است و بسیار مستبعد است که دو روایت باشند و به احتمال قوی دو روایتی که شیخ طوسی در «زیادات باب قضاء»[22] و در «بالبینتین اذا تعارضتا»[23] نقل کرده با هم خلط شده‏اند و چنین خلط و اشتباهی در استنساخ کتب خصوصاً برای امثال شیخ که کثیر التألیف بودند، معمول بوده که دو سندی که در یک بخشی از آنها بین دو روایت اشتراک داشته باشند چشم، به هنگام استنساخ از یکی به دیگری منتقل می‏شود و قسمتی از سندی را به سند دیگر ضمیمه می‏سازد[24]. به احتمال قوی در روایت ثقفی تصحیفی واقع شده و سند و متن صحیح همان است که شیخ در زیادات کتاب نکاح تهذیب عن زهری عن علی بن الحسین‏علیه السلام نقل کرده و به همین صورت نیز در کافی[25] موجود است.

تفاوتی که در متن دو نقل موجود است این است که در تهذیب عبارت اینگونه است «و اقامت اخت هذه المرأه علی هذا الرجل البینه انه تزوجها بولی و شهود»، و در نقل دیگر آمده است که «و اقامت اخت هذه المرأه علی رجل آخر البینه انه تزوجها بولی و شهود». در باب «البینتین اذا تعارضتا» در نسخه‏های معتبر مانند نسخه شهید ثانی و در باب زیادات کتاب القضاء حتی در نسخه‏های چاپی و در استبصار، عبارت «علی رجل آخر» آمده است (در استبصار[26] «علی الاخر» ضبط گردیده است) اما در نسخه‏های چاپی در باب «البینتین اذا تعارضتا» مطابق کافی و کتاب النکاح تهذیب با عبارت «علی هذا الرجل» آمده است. به نظر می‏رسد که این «علی رجل آخر» که در نسخه‏های معتبر و جود دارد به صورت اجتهادی با «علی هذا الرجل» که در جای دوم تهذیب و در کافی آمده و تا حدودی معنای روشن‏تری دارد، عوض شده است.

از این رو به احتمال قوی این دو روایت، در واقع یک روایت اند که در یکی از آنها که روایت ثقفی است تصحیف سندی؛ و در دیگری که روایت زهری است تصحیح اجتهادی صورت گرفته، به جای عبارت «علی رجل آخر» عبارت «علی هذا الرجل» قرار داده شده است. بر این اساس، اشکالی که در ابتدای بحث بر صاحب حدائق[27] داشتیم که چرا طریق ثقفی عن ابی عبدالله را ذکر نکرده، وارد نخواهد بود به خاطر اینکه شاید اعتقاد صاحب حدائق نیز همین بوده که در یکی از دو جای تهذیب سهوی صورت گرفته است و روایت را فقط یک روایت می‏دانسته و آن همان روایت زهری است.

نکته دوم: در روایت زهری عبارت «انکرت المرأه ذلک» وجود دارد اما کلمات فقهاء تا زمان جواهر هیچ اشاره به انکار زنی که مرد ادعای همسری او را دارد نشده است.

نکته سوم: در سند روایت ثقفی در بعضی نسخ، عبدالحمید ثقفی نوشته شده است که این اشتباه است و صحیح آن عبدالمجید ثقفی است که در کتب عامه و خاصه ترجمه او وجود دارد.

نکته چهارم: سند روایت از چند جهت مورد اشکال است.

1. در سند سلیمان بن داود وجود دارد که توثیق نشده است.

2. قاسم بن محمد بین جوهری و اصبهانی مردد است و به احتمال اقوی در مورد آنها تعدد است یعنی این دو اسم متعلق به دو نفر است و مسمای آنها متّحد نیست. و گرچه جوهری به دلیل اینکه بعضی از اجلاء از او نقل حدیث کرده‏اند، ثقه می‏باشد، اما در این روایت دلیلی وجود ندارد که مراد جوهری باشد. چون در این سند، جوهری و اصبهانی از نظر راوی و مروی عنه مشترکند هر چند در بسیاری از جاهای دیگر مختلفند.

3. عیسی بن یونس عامی و از مشاهیر محدثین عامه است[28] و نوه ابو اسحاق سبیعی است و عامه بسیار به او اعتماد کرده‏اند اما در کتب ما توثیقی در مورد او وارد نشده است.

4. اوزاعی و زهری نیز از عامه هستند و توثیق نشده ‏اند.


[1]. جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، ج 29، ص: 160و 161.

[2]. اللمعه الدمشقیه فی فقه الإمامیه، ص: 175 و176.

[3]. نکت النهایه، ج 2، ص: 371.

[4]. شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج 2، ص: 219.

[5]. کنز الفوائد فی حل مشکلات القواعد، ج 2، ص: 309 و 310.

[6]. السرائر الحاوی لتحریر الفتاوى، ج 2، ص: 618.

[7]. نکت النهایه، ج 2، ص: 371.

[8]. این سه جا عبارتند از:1- باب زیادات کتاب نکاح به طریق زهری، تهذیب الأحکام، ج 7، ص: 454 ؛ ، ح41 . بَابٌ مِنَ الزِّیَادَاتِ فِی فِقْهِ النِّکَاحِ. 2و3- در باب بینتین اذا تعارضتا و در باب زیادات باب قضاء به طریق ثقفی. تهذیب الأحکام، ج 6، ص: 236 ح581. بَابُ الْبَیِّنَتَیْنِ یَتَقَابَلَانِ أَوْ یَتَرَجَّحُ بَعْضُهَا عَلَى بَعْضٍ وَ حُکْمِ الْقُرْعَهِ . تهذیب الأحکام، ج 6، ص: 311، ح860. بَابٌ مِنَ الزِّیَادَاتِ فِی الْقَضَایَا وَ الْأَحْکَامِ .

[9]. النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوى، ص: 460.

[10]. النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوى، ص: 488.

[11]. نکت النهایه، ج 2، ص: 371.

[12]. شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج 2، ص: 219.

[13]. کنز الفوائد فی حل مشکلات القواعد، ج 2، ص: 309 و 310.

[14]. جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج 12، ص: 88.

[15]. قواعد الأحکام فی معرفه الحلال و الحرام، ج 3، ص: 11.

[16]. إیضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، ج 3، ص: 15.

[17]. جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج 12، ص: 90.

[18]. مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، ج 7، ص: 108 .

[19]. نهایه المرام فی شرح مختصر شرائع الإسلام، ج 1، ص: 32 و 33.

[20]. کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 7، ص: 57.

[21]. . قواعد الأحکام فی معرفه الحلال و الحرام، ج 3، ص: 11.

[22]. تهذیب الأحکام، ج 7، ص: 454 ؛ ، ح41 . بَابٌ مِنَ الزِّیَادَاتِ فِی فِقْهِ النِّکَاحِ.

[23]. تهذیب الأحکام، ج 6، ص: 236 ح581. بَابُ الْبَیِّنَتَیْنِ یَتَقَابَلَانِ أَوْ یَتَرَجَّحُ بَعْضُهَا عَلَى بَعْضٍ وَ حُکْمِ الْقُرْعَهِ .

[24] ـ یکی از کسانی که بسیار استنساخ کتب می‏کرده شیخ حر صاحب وسائل است به طوری که، آنطور که نقل شده است، سه بار وسائل را از اول تا به آخر استنساخ کرده و چهار مرتبه امل الآمل را نوشته است. محدث ارموی کتاب‏هایی به خط شیخ حر به وسیله مرحوم حاج میرزا حسن نوری برای مرحوم بروجردی فرستاده بود و من آن کتاب‏ها را در دست مرحوم نوری دیدم که از جمله آنها کتاب فهرست منتجب الدین بود ایشان گفت شیخ در این کتاب «ضالین» را با ذال نوشته است.

[25]. الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 5، ص: 562، ح 26.

[26]. الاستبصار فیما اختلف من الأخبار، ج 3، ص: 41، ح 140.

[27]. الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره، ج 23، ص: 194.

[28] ـ اما محقق او را نشناخته، لذا در مورد او مجهول تعبیر کرده است. نکت النهایه؛ ج 2، ص: 372؛ «و عیسى بن یونس مجهول».