چهارشنبه ۳۱ شهریور ۱۴۰۰

نکاح (سال 81-80)


جلسه344 – اعتبار صیغه در عقد نکاح – 14/ 7/ 80

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه344 – اعتبار صیغه در عقد نکاح – 14/ 7/ 80

حکم اخرس در اجرای صیغه نکاح- بررسی ادله حکم اخرس

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در این جلسه درباره وظیفه اخرس در اجراء صیغه نکاح بحث کرده، ادله‏ای که برای کفایت اشاره اخرس ذکر شده، همچون اجماع، ضرورت، اطلاق لفظی، اطلاق مقامی را نقد می‏کنیم، در ادامه به بررسی روایت مسعده بن صدقه می‏پردازیم که در آن در مورد اخرس آمده است که وظیفه وی در نماز و تشهد و «ما اشبه ذلک» با وظیفه شخص عالم فصیح فرق می‏کند، در مورد این تعبیر خواهیم گفت که دلیلی نداریم که مراد از این تعبیر تمام مواردی است که لفظ معتبر است، چنانچه مرحوم آقای خویی گفته‏اند، بلکه ظاهراً مراد مواردی است که ضرورت اقتضاء می‏کند که از تکلیف اولیه به لفظ رفع ید شده، در باب نماز و تشهد با توجه به عدم مشروعیت توکیل ضرورت در کار است ولی در نکاح، توکیل مشروع است و ضرورتی وجود ندارد.

در پایان با اشاره به بحثی اصولی، در مورد جواز یا عدم جواز اکتفاء به بدل طولی با امکان بدل عرضی، بررسی این بحث را به جلسه آتی موکول می‏نماییم.

مسئله2

متن عروه:« الأخرس یکفیه الإیجاب و القبول بالإشاره مع قصد الإنشاء و إن تمکن من التوکیل على الأقوى»[1]

بررسی حکم نکاح اخرس

در نکاح اخرس این بحث مطرح است که انشاء نکاح به چه وسیله‏ای صورت می‏گیرد و آیا اشاره وی کافی است یا خیر؟ برای کفایت اشاره به ادله‏ای چند تمسک شده است.

دلیل اوّل کفایت اشاره اخرس (اجماع)

محقق کرکی می‏فرماید:«… فتکفی الاشاره ]للاخرس[ کما تکفی فی التکبیر و الاذکار و سائر التصرفات القولیه، و کأنه لا خلاف فی ذلک.»[2]

فاضل اصفهانی نیز می‏گوید:« اشار ]الاخرس[ بما یدل علی القصد للضروره و لفحوی ما ورد فی الاطلاق و هو ممّا قطع به الاصحاب و لو وکلاّ او احدهما کان احوط.»[3]

ولی این استدلال ناتمام است هر چند ما پس از محقق حلی کسی را نیافته‏ایم که فتوای مخالفی داده باشد، ولی قبل از محقق، غالب فقهای معروف مسأله را عنوان نکرده‏اند، بلکه برخی از تعابیر ایشان موهم عدم کفایت اشاره است، قبل از محقق، نخستین کسی که این مسأله را مطرح کرده، شیخ طوسی در مبسوط است. ولی فتوا به کفایت اشاره داده، ولی با یک تعبیری که ظاهر آن بر خلاف نظر فقهای متأخر است، وی می‏گوید: «و یکفی فی الاخرس ان یقبل بالاشاره و الایماء.»[4]

کأنّ از مفهوم کلام وی استفاده می‏شود که ایجاب اخرس نمی‏تواند با اشاره باشد.

ان قلت: موضوع کلام شیخ اخرس است که به معنای مرد لال می‏باشد. مفهوم جمله این است که خرساء نمی‏تواند ایجاب را با اشاره بخواند و این از باب سالبه به انتفاء موضوع است، چون به عقیده شیخ ایجاب نکاح را منحصراً زن انجام می‏دهد. بنابراین، جمله مفهوم ندارد و شبیه «ان رزقت ولداً فاختنه» می‏باشد.

قلت:

اولاً: اخرس جنس است و به معنای مطلق لال ـ چه مرد و چه زن ـ می‏باشد همچنانکه ما در جای خود بارها گفته‏ایم که مشتقاتی همچون اخرس به معنای جنس است، در حدیث «المسلم من سلم المسلمون من یده و لسانه»[5] المسلم به معنای مطلق مسلمان است نه خصوص مرد مسلمان و همین طور در سایر ترکیبات مشابه.

ثانیاً: اگر اخرس به معنای مرد لال هم می‏باشد، این سؤال پیش می‏آید که اگر زن لال هم به عقیده شیخ بتواند ایجاب نکاح را با اشاره انجام دهد، چرا حکم آن بیان نشده است؟

ان قلت: شاید ذکر مرد از باب مثال باشد، همانند ذکر رجل در «رجل شک بین الثلاث و الاربع».

قلت: قیاس بحث ما به بحث «رجل شک» قیاس مع الفارق است، در آن مسأله وصف شک اختصاصی به مرد ندارد و ما تنها از «رجل» الغاء خصوصیت عرفی می‏کنیم. ولی در ما نحن فیه ما باید هم از «اخرس» الغاء خصوصیت کرده، حکم خرساء را از آن به دست آوریم و هم در «یقبل» چنین ادعایی کنیم که قبول از باب مثال است و از آن حکم ایجاب استفاده می‏گردد که این امر بعید است.

البته اگر شیخ جواز ایجاب را با اشاره ذکر کرده بود، چون ایجاب رکن اصیل‏تر عقد است و قبول کأنّ فرع و امضاء ایجاب است، از کفایت اشاره در ایجاب بالاولویه العرفیه، کفایت اشاره در قبول استفاده می‏شد ولی عکس این مطلب درست نیست. بنابراین، نمی‏توان کفایت اشاره را در ایجاب نکاح زن لال به شیخ طوسی نسبت داد.

افراد دیگری که پس از شیخ این مسأله را عنوان کرده و فتوا به کفایت داده‏اند عبارتند از: ابن حمزه در وسیله:« الاشاره المؤذنه بالایجاب و القبول تقوم مقام اللفظ من الاخرس.»[6]

قطب الدین کیدری (متوفی اوائل قرن هفتم) در اصباح: «الاخرس یقبل النکاح بالایماء.»[7]

و نیز از کلام ابن زهره (م 585) در غنیه اشاره به این مطلب استفاده می‏شود: «و من شرط ذلک ان یکون بلفظ النکاح او التزویج ـ او الاستمتاع فی النکاح المؤجّل عندنا ـ مع القدره علی الکلام.»[8]

از مفهوم این کلام استفاده می‏گردد که برای غیر قادر بر کلام، غیر لفظ ـ که قهراً اشاره خواهد بود ـ کافی است.

از معاصران محقّق، یحیی بن سعید حلی در جامع آورده: «الایماء للاخرس کالنطق من غیره.»[9]

محقق هم در نافع[10] و شرائع[11]، فتوا به کفایت داده و پس از وی همه فقها چنین فتوایی را پذیرفته‏اند، امّا فقهای قبل از محقق، غالباً مسأله را عنوان نکرده‏اند، همچون کلینی، صدوق، مفید، مرتضی، ابوالصلاح حلبی، ابن برّاج، ابن ادریس، بلکه عبارات بسیاری از فقهاء موهم عدم کفایت است، چه اشتراط لفظ را در نکاح آورده‏اند و آن را مقیّد به صورت قدرت بر لفظ نکرده‏اند که اشعار دارد که در مورد عاجز بر لفظ هم شرطیت لفظ وجود دارد.

بنابراین، ما نمی‏توانیم اجماعی متّصل به زمان معصوم‏علیه السلام را در مسأله به اثبات برسانیم پس نمی‏توان به اجماع در مسأله استناد کرد.

دلیل دوّم کفایت اشاره (= نیاز)

علاّمه در تذکره آورده است:« الاخرس ان کان له اشاره معلومه و اشار الی الایجاب و القبول، صحّ نکاحه، لانّه معنی لا یعرف الاّ من قبله، فصحّ باشارته کبیعه و طلاقه و لعانه و ان لم یکن له اشاره معلومه، لم یصحّ منه کما لا یصحّ غیره من التصرّفات القولیه.»[12]

این مطلب همچون بسیاری از مطالب دیگر تذکره بر گرفته از مغنی ابن قدامه است[13].

فاضل اصفهانی در کشف اللثام[14] و صاحب ریاض در ریاض[15] برای کفایت اشاره به ضرورت استناد جسته‏اند که گویا این کلام و کلام علامه به یک جا برگشت می‏کند و محصّل آن این است که اگر در نکاح اخرس ولی او بخواهد از وی نیابت کند، ما دلیلی بر مشروعیت چنین نیابتی نداریم، این امر به دیگران ارتباطی ندارد بلکه باید خود اخرس آن را اجرا کند، بدون انشاء هم که نکاح خودبه‏خود حاصل نمی‏شود، پس لا جرم ضرورت اقتضاء می‏کند که اشاره کافی باشد.

البته این دلیل نیازمند مقدمه‏ای است که در ریاض با صراحت و در کشف اللثام با اشاره ذکر شده است، چون این سؤال پیش می‏آید که چه ضرورتی در کار است؟ اخرس می‏تواند برای اجرا نکاح به شخص صحیح وکالت دهد و وکیل عقد را با لفظ به طور کامل انجام دهد، در پاسخ این سؤال در ریاض بر استدلال به ضرورت افزوده: «مع اصاله عدم لزوم التوکیل»، در کشف اللثام هم پس از ذکر ادله کفایه اشاره از جمله ضرورت می‏گیرد: «و لو وکلا او احدهما کان احوط».

کأنّه مقتضای ادله ظاهری آن است که لازم نیست وکیل بگیرد، و پس از این که ما با اصل، وجوب توکیل را نفی کردیم، قهراً ضرورت اقتضاء می‏کند که خود اخرس با اشاره انشاء نکاح کند.

البته در مورد کلام علاّمه حلی که در مورد عدم وجوب توکیل توضیحی نداده، ممکن است مستند ایشان دلیلی غیر از اصل باشد، به این بیان که، چون به عقیده مشهور بین فقهاء گذشته در تمام عقود از جمله عقد توکیل لفظ لازم است، قهراً چه بخواهد نکاح انجام دهد و چه توکیل کند، اصل اولی آن است که با لفظ باشد، لفظ هم که برای اخرس مقدور نیست، پس باید به اشاره اکتفاء کرد.

کسانی که به اصل تمسّک کرده‏اند، ممکن است در باب عقود جایزه همچون عقد وکالت، لفظ را شرط نداند، اجراء وکالت با فعل همانند معاطات را صحیح بداند ولی بگویند دلیلی بر لزوم وکالت در کار نیست، ولی علاّمه ممکن است وکالت را ذاتاً با انشاء فعلی محقّق نداند، لذا در مسأله نکاح اخرس به اشاره تنزّل می‏شود.

بررسی دلیل دوّم

در مورد این دلیل این ابهام وجود دارد که مراد از اصل در عبارت «مع اصاله عدم لزوم التوکیل» چیست؟ چون معمولاً در معاملات (به معنای اعم) اصاله الفساد حاکم است، چون اثری بر این معاملات انتظار می‏رود که با استصحاب عدم تحقق اثر (بنابر مشهور که استصحاب را در شبهات حکمیه جاری می‏دانند) نتیجه‏ای مشابه فساد عقد را می‏گیرند، حال چه اصلی در مقابل این اصاله الفساد قرار دارد که بر آن مقدّم است؟

ممکن است مراداز اصل را اصاله الاطلاق بدانیم که اصلی لفظی است، مرحوم آقای حکیم به اطلاقات نکاح برای نفی شرطیت لفظ تمسک کرده‏اند و گفته‏اند دلیلی که بر اصل اشتراط لفظ وجود دارد اجماع است که دلیلی لبی است و باید به قدر متیقن آن، که صورت قدرت بر لفظ باشد اکتفاء کرد، لذا در غیر قادر همچون اخرس مقتضای اطلاقات صحت نکاح وی با غیر لفظ مثلاً با اشاره می‏باشد[16].

البته اگر مراد از اصل در کلام صاحب ریاض چنین اصلی باشد، این اصل خود دلیل مستقلی است و نیازی به ذکر کردن «ضرورت» قبل از آن نیست، همچنین اگر ما اصل لفظی را انکار کنیم و بگوییم که عقلاء عقود را (چه قولی و چه فعلی) صحیح می‏دانند و حکم به بطلان برخی عقود نیاز به ردع شارع دارد و در مورد اخرس دلیلی بر ردع شارع از بنای عقلاء نداریم، پس باید اشاره اخرس کافی باشد، بنابراین مبنا هم نیازی به افزودن «ضرورت» نیست.

خلاصه ما وجهی برای کلام ریاض که نیاز به افزودن ضرورت داشته باشد نیافتیم[17].

بررسی دلیل سوم (اطلاق ادله)

از بحث گذشته دلیل عمده مسأله که تمسک به اطلاق ادله می‏باشد روشن گردید، ولی این دلیل هم ناتمام به نظر می‏آید، برای این که ما اطلاق یا عموم لفظی ادله نکاح را انکار کردیم و اطلاق مقامی را در این مسأله قابل استناد نمی‏بینیم، در مورد اشتراط عربیت، چون در معمول عقود هر قومی با لغت خودشان عقد را جاری می‏کنند و اگر در باب نکاح، حکم خاصی در کار باشد و باید تمام افراد با زبان عربی صیغه بخوانند، این امر نیاز به بیان و تذکر دارد، لذا اگر بیان نکنند اطلاق مقامی صحّت عقد نکاح با هر زبانی را می‏رساند، ولی چنین اطلاقی در مورد اخرس در کار نیست، چون اخرس فرد نادری است و معمولاً خودش متصدی چنین امری نمی‏شود (بلکه نوعاً غیر اخرس هم عقد را به فرد دیگری واگذار می‏کنند)، لذا سیره عقلایی با متشرعی عامی در کار نیست که اخرس خودش با اشاره برای خود زن اختیار کند، خلاصه در مسائل محل ابتلاء می‏توان سیره متصل به زمان معصوم را احراز کرده و از عدم وصول ردع، عدم ردع واقعی را نتیجه گرفت (لو کان لبان)، ولی در مسائل نادر همچون نکاح اخرس، اثبات سیره عقلاء بر اکتفاء به اشاره در انشاء نکاح و نیز اثبات عدم ردع شارع مشکل می‏باشد، اکنون سیره عملی خارجی هم بر این نیست که افراد لال خودشان با اشاره نکاح کنند، بلکه مثلاً به روحانی محل مراجعه می‏کنند و او عقد لفظی را برای ایشان اجراء می‏کند.

بنابراین، نه اطلاق لفظی (چنانچه مرحوم آقای حکیم بدان تمسک کرده‏اند) و نه اطلاق مقامی در مسأله تمام نیست.

نقل و توضیح کلام مرحوم آقای خویی

مرحوم آقای خویی اطلاقات و عمومات صحت بیع را ذاتاً تمام می‏دانند[18] ولی در خصوص نکاح و طلاق، با توجه به روایات خاص، لفظ را معتبر می‏دانند[19]، لذا در این جا در موارد شک در اعتبار لفظ، باید به اطلاق دلیل مخصّص (= ادله اعتبار لفظ) استناد کرد نه به اطلاق دلیل مطلق یا عام اولی (عمومات یا اطلاقات صحت معاملات به طور کلی)، بنابراین کفایت اشاره برای اخرس نیازمند به دلیل خاص می‏باشد و قواعد اقتضاء آن را ندارد.

ایشان برای ارائه دلیل خاص به روایت مسعده بن صدقه استناد جسته‏اند، در این روایت اشاره شده که تکلیف اخرس همچون اعجمی با تکلیف عالم فصیح در صلاه و تشهد و «ما اشبه ذلک» فرق دارد، مرحوم آقای خویی می‏فرمایند که واضح است که مراد از «ما اشبه» هر چیزی است که در آن لفظ معتبر باشد، بنابراین صیغه نکاح را شامل می‏گردد.

برای بررسی این کلام نخست به نقل روایت مسعده و توضیحات سندی و متنی درباره آن پرداخته سپس به نقد استدلال فوق می‏پردازیم.

بررسی روایت مسعده بن صدقه

متن روایت

در قرب الاسناد (عبدالله بن جعفر حمیری) روایت با این سند وارد شده است: عن هارون بن مسلم عن مسعده بن صدقه قال« سمعت جعفر بن محمدعلیهما السلام و سئل عمّا یجوز و عمّا لا یجوز من النیه… و ذلک أنّک قدتری من المحرم من العجم لا یراد منه ما یراد من العالم الفصیح و کذلک الاخرس فی القراءه فی الصلاه و التشهد و ما اشبه ذلک، فهذا بمنزله العجم المحرّم لا یراد منه ما یراد من العاقل المتکلم الفصیح، و لو ذهب العالم المتکلم الفصیح حتی یدع ما قد علم انه یلزمه و یعمل به و ینبغی له ان یقوم به حتی یکون ذلک منه بالنبطیه و الفارسیه فحیل بینه و بین ذلک بالادب حتی یعود الی ما قد علمه و عقله، قال: و لو ذهب من لم یکن فی مثل حال الاعجمی المحرم ففعل فعال الاعجمی و الاخرس علی ما قد وصفنا اذاً لم یکن احد فاعلاً لشی‏ءٍ من الخیر و لا یعرف الجاهل من العالم.»[20]

اشاره به سند این روایت

هارون بن مسلم در این سند بی اشکال ثقه است ولی در سند مسعده بن صدقه واقع است که توثیق صریحی ندارد، ولی این بحث در رجال مطرح است که آیا وی با مسعده بن زیاد که نجاشی وی را ترجمه کرده با عبارت «ثقه عین» توثیق کرده[21]، یکی است یا خیر؟ از کلمات دانشمندان رجال همچون برقی مؤلف کتاب رجال[22] و شیخ طوسی در رجال[23] و فهرست[24] و نجاشی در رجال استفاده می‏گردد که ایشان این دو نفر را یکی می‏دانند، مرحوم آقای بروجردی این دو را یکی دانسته، عنوان کامل وی را مسعده بن صدقه بن زیاد انگاشته‏اند، این کلام در رساله مستقلی که در این زمینه نوشته شده مورد بحث و بررسی قرار گرفته شده و پس از نقل و بررسی قرائن اتحاد و تعدد این دو عنوان (از راهی غیر از راه مرحوم آقای بروجردی) نتیجه گرفته شده است که قرائن اتحاد قوی‏تر است و بعید نیست که این دو یکی باشند.[25]

بنابراین، توثیق مسعده بن زیاد در رجال نجاشی، روایات با عنوان مسعده بن صدقه را نیز تصحیح می‏کند.[26]

فقه الحدیث

در حدائق، کلمه «المحرم» را که در سه مورد حدیث همراه عجم و اعجمی وارد شده، اسم مفعول از باب تفعیل گرفته می‏گوید: «قال فی النهایه الاثیریه «فارسل الی ناقه محرّمه»، المحرّمه هی الّتی لم ترکب و لم تذلّل»، و فی الصحاح: جلد محرّم ای لم تتم دباغته، وسوط محرّم: لم یلیّن بعد. و ناقه محرمه: ای لم تتّم ریاضتها بعد… و منه یعلم اطلاق المحرّم فی هذا الخبر علی من لم یمکنه التکلّم بالعربیه الفصیحه و الایتان بالقراءه و الدعاء و العقود و نحوها علی الوجه العربی، لشبهه بالدابه الّتی لم تذلّل و نحوها ممّا ذکر لعدم لین لسانه و تذلیله بالنطق بالعربیه»[27].

ولی به نظر می‏رسد که چنین توضیحی برای این واژه صحیح نیست، چه اگر ما محرّم را به زبان نسبت می‏دادیم، صحیح بود که به اعتبار عدم آگاهی به زبان عربی بگوییم که زبان رام نشده و سواری نمی‏دهد، ولی در این حدیث این وصف به خود شخص نسبت داده شده است، در این جا هیچ علاقه متعارفی که طبع عرفی آن را بپذیرد وجود ندارد که به اعتبار رام نبودن زبان، به خود شخص اطلاق محرَّم بودن و رام نشدن و سواری ندادن بشود.

لذا می‏توان «محرم» را اسم فاعل از باب احرام گرفت، در نتیجه روایت اشاره به این معنا دارد که تلبیه غیر قادر بر عربی، با تلبیه قادر بر عربی فرق می‏کند[28] چنانچه در روایت سکونی آمده که: «تلبیه الاخرس و تشهده و قراءته القرآن فی الصلاه تحریک لسانه و اشارته با صبعه»[29]

ولی احتمال قوی‏تر این است که محرّم همان اسم مفعول از باب تفعیل باشد، ولی تفسیر آن چیز دیگری باشد، در توضیح این موضوع می‏گوییم که در لسان العرب می‏گوید: اعرابی محرَّم ای فصیح لم یخالط الحضر، بنابراین به نظر می‏رسد که مراد از «المحرّم من العجم»، عجم دست نخورده که با محیطهای عربی مخلوط نشده لذا توانایی تکلّم به زبان عربی (یا به لهجه عربی) را ندارد.[30]

این معنا از قراءت مُحرِم (اسم فاعل باب افعال) صحیح‏تر به نظر می‏آید.[31]

به هر حال، بر طبق این روایت وظیفه عجم با وظیفه عرب در قراءت نماز و تشهد مختلف دانسته شده، حال آیا مراد این است که عجم می‏تواند با زبان نبطی یا زبان فارسی قراءت یا تشهد را بخواند، یا مراد این است که می‏تواند عبارت عربی را با لهجه نبطی یا لهجه فارسی بخواند؟ عبارت حدیث ابهام دارد و مراد از آن چندان واضح نیست.

نکته‏ای از این حدیث ممکن است استفاده شود و آن این است که اگر به شخص فارسی بگویند که متن فارسی را بخواند، وی حق ندارد آن را به لهجه عربی یا لهجه ترکی بخواند، ولی این امر برای عرب زبان یا ترک زبان جایز است، البته این امر را به صورت احتمال ذکر می‏کنیم نه امری قطعی.

استدلال به این روایت به کلمه «ما اشبه ذلک» است که آقای خویی ادعای وضوح کرده‏اند که مراد تمام اموری است که لفظ در آنها معتبر است لذا نکاح را در بر می‏گیرد.[32]

بررسی استظهار مرحوم آقای خویی از روایت مسعده

استظهار ایشان ناتمام است، ما دلیلی نداریم که مراد از «ما اشبه» را معنایی بدانیم که ایشان ذکر کرده‏اند، بلکه ممکن است مراد معانی دیگر باشد:

معنای اوّل: مراد از «ما اشبه» مواردی باشد که لفظ خاص معتبر است و مترادف آن به زبان عربی یا زبان دیگر کفایت نکند، در نماز و تشهد، قراءت مرادفات الفاظ به عربی یا ترجمه آن صحیح نیست ولی در باب نکاح مرادفات قطعاً صحیح است.

معنای دوم (که اظهر همین معنا است): مراد از «ما اشبه» مواردی باشد که ضرورت اقتضاء می‏کند که ما از تکلیف اولیه به لفظ دست برداشته به اشاره تنزل کنیم، طبق این معنا هم بین باب نکاح و باب صلاه و تشهد فرق است، در نماز و تشهد آن، مباشرت معتبر است و نیابت مشروع نیست لذا ضرورت دارد که از لفظ کامل دست بکشیم و به لفظ ملحون یا با لهجه خاص یا به اشاره اکتفاء کنیم، ولی در باب نکاح چنین ضرورتی در کار نیست، چون بی اشکال شخص قادر می‏تواند وکیل بگیرد و در حال اختیار هم وکالت مشروع است.

در تأیید این که روایت ناظر به مطلق مواردی نیست که لفظ معتبر است می‏گوییم در این روایت آمده: «و کذلک الاخرس فی القراءه فی الصلاه»، از قید «فی الصلاه» استفاده می‏گردد که در مطلق قراءت اخرس، نمی‏توان به اشاره ـ مثلاً ـ اکتفا کرد، مثلاً قراءت قرآن اخرس با اشاره صحیح نیست. اگر مراد از ما «اشبهه»، مطلق مواردی بود که لفظ معتبر باشد، این تقیید نادرست بود، حال یا مراد از صلاه خصوص صلاه واجب است که اخرس به خواندن آن تکلیف الزامی دارد لذا ضرورت در کار است، یا نمازهای مستحبی را هم شامل می‏شود که مکمل واجب و شبیه آن می‏باشد و مرتبه ضعیفی از ضرورت در مورد آنها در کار است، به هر حال تقیید «فی الصلاه» با معنای مرحوم آقای خویی ناسازگار است.

باری از این روایت نمی‏توان استفاده کرد که در مورد نکاح که صیغه لفظی مباشری، بدل عرضی دارد (صیغه لفظی وکالتی) بتوان به بدل طولی صیغه لفظی یعنی اشاره بسنده کرد، بلکه ممکن است انسان با عنایت به بحثی اصولی، در صورت امکان توکیل، در جواز اجراء صیغه با اشاره اشکال کند.

اشاره به بحث اصولی عام

در این جا بحثی اصولی وجود دارد که آیا در جایی که یک شی‏ء بدل عرضی داشته باشد می‏توان به بدل طولی آن مراجعه کرد یا این که بدل عرضی متعین است؟ مثلاً، انسان به طور طبیعی مخیر است که نماز را فرادی یا به جماعت بخواند، حال در طول نماز فرادی، نماز با قراءت به شکل اشاره جعل شده است، آیا برای اخرس و سایر کسانی که نمی‏توانند قراءت نماز را به شکل صحیح بخوانند لازم است نماز را به جماعت بخوانند، یا نماز فرادای آنها با اشاره یا با قراءت ناقص و ملحون هم صحیح است؟ متأخرین معمولاً جماعت را لازم نمی‏دانند بلکه احتیاط استحبابی را در آن می‏دانند، ولی برخی از علماء گذشته جماعت را لازم می‏دانستند.

ما تقریبی در این جا ذکر می‏کنیم که بر طبق آن جایز نباشد که تا بدل عرضی وجود دارد به بدل طولی مراجعه شود، لذا در مثال جماعت، حکم به لزوم جماعت برای قادر به آن بکنیم و در بحث ما نیز تنها در جایی اشاره برای نکاح اخرس کافی می‏باشد که شخص قادر بر توکیل نباشد.

این تقریب نظیر قیاس مساوات است که در منطق و ریاضی مطرح است:

10=3+7

6+4=3+7

10=6+4

در این مثال با توجه به قانون «مساوی المساوی مساوٍ»، چون هر دو عدد سمت چپ با عدد 10 مساوی هستند، لذا خودشان با هم مساوی خواهند بود.

حال به مثال دیگر توجه نمایید:

10=3+7

این استدلال بر این پایه است که مساوی عدد بزرگتر هم خود بزرگتر است، در بحث ما نیز ممکن است چنین استدلال کنیم که مساوی با مقدّم خود مقدّم است، این استدلال را در نماز جماعت پیاده می‏کنیم:

ـ نماز جماعت، با نماز فرادای با قراءت صحیح (از جهت کافی بودن) مساوی است.

نماز فرادا با قراءت صحیح، بر نماز فرادا با قراءت غلط مقدم است.

پس باید نتیجه بگیریم: نماز جماعت بر نماز فرادا با قراءت غلط مقدم است.

تقریب دیگری برای این گونه استدلال و بررسی آن را در جلسه آینده خواهیم آورد. ان شاء الله

«والسلام»


[1] . العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 852

[2] . جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج 12، ص: 76

[3] . کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 7، ص: 47

[4] . المبسوط فی فقه الإمامیه، ج 4، ص: 193

[5] . من لا یحضره الفقیه، ج 4، ص: 362

[6] . الوسیله إلى نیل الفضیله، ص: 292

[7] . إصباح الشیعه بمصباح الشریعه، ص: 410

[8] . غنیه النزوع إلى علمی الأصول و الفروع، ص: 341

[9] . الجامع للشرائع، ص: 437

[10] . المختصر النافع فی فقه الإمامیه، ج 1، ص: 169

[11] . شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج 2، ص: 217

[12] . تذکره الفقهاء (ط – القدیمه)، ص: 582

[13] ـ مغنی ابن قدامه 430:7 (توضیح بیشتر) در مغنی عبارت بدین گونه است، لانه معنی لا یعرف الاّ من جهه واحده، ظاهراً عبارت صحیح: الاّ من جهته باشد چنانچه در شرح کبیر (حاشیه مغنی ص 373) ذکر شده است.

[14] . کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 7، ص: 47

[15] . ریاض المسائل (ط – الحدیثه)، ج 11، ص: 18

[16] . مستمسک العروه الوثقى، ج 14، ص: 376

[17] ـ (توضیح بیشتر) البته مبنایی برخی متأخرین در تفسیر حدیث رفع و شبه آن مطرح ساخته‏اند که این حدیث احکام وضعیه را هم رفع می‏کند، لذا با اصاله البرائت می‏توان شرطیت لفظ را در غیر متیقن نفی کرد، در مورد عاجز بر تکلم، صیغه غیر لفظی همچون اشاره را کافی دانست. اصاله البرائه اگر جاری شود چون در ناحیه سبب است بر استصحاب عدم تحقق اثر که در ناحیه مسبّب جاری است مقدم است. ولی معلوم نیست که صاحب ریاض به چنین تعمیمی از اصاله البرائه قائل باشد. به هر حال استاد ـ مدظله ـ چنین استفاده عام از حدیث رفع را صحیح نمی‏دانند و آن را مختصّ احکام تکلیفیه می‏دانند.

[18] . موسوعه الإمام الخوئی، ج 30، ص: 10

[19] . موسوعه الإمام الخوئی، ج 33، ص: 141

[20] . قرب الإسناد (ط – الحدیثه)، ص: 48

[21] . رجال النجاشی، ص: 415

[22] . رجال البرقی – الطبقات، ص: 38

[23] . رجال الطوسی، ص: 146

[24] . فهرست کتب الشیعه و أصولهم و أسماء المصنفین و أصحاب الأصول (للطوسی) ( ط – الحدیثه)، النص، ص: 466

[25] ـ رساله احسن الفوائد فی احوال المساعد، مجله تراثنا، شماره مسلسل 53 ـ 54, ص 180 ـ 240.

[26] ـ (توضیح بیشتر) البته بر طبق مبانی استاد ـ مدظلّه ـ بر فرض تعدد دو عنوان نیز با توجه به کثرت روایات مسعده بن صدقه بویژه در کتب مفتی بها چون کافی و فقیه، وثاقت وی ثابت می‏گردد.

[27] . الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره، ج 23، ص: 169 – (توضیح بیشتر) البته مطلب ایشان بر گرفته از توضیح بحار 85: 63 در مورد حدیث است که عبارات ائمه لغت را درست همانطور که در حدائق آمده نقل می‏کند می‏افزاید: فالمراد بالمحرّم من العجم من لا یقدر علی صحیح القراءه و لم یصحّحها بعد، شبّه بالدابه الّتی لم ترکب و لم تذلّل.

[28] ـ (توضیح بیشتر) بنابراین احتمال «محرم» به معنای مرید احرام می‏باشد نه محرم بالفعل.

[29] . الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 4، ص: 335

[30] ـ (توضیح بیشتر) با توجه به کاربردهای مختلف واژه محرّم، به نظر می‏رسد که معنای آن دست نخورده، تازه کار، ناوارد و مفاهیمی مشابه آن باشد، علاوه بر تفسیرهایی که در متن در مورد ناقه محرّمه و جلد محرّم و سوط محرّم از نهایه ابن اثیر و صحاح نقل شد، در قاموس از جمله در تفسیر المحرَّم می‏گوید: الجدید من السیاط، در لسان العرب آورده: سوط محرّم: جدید لم یلین بعد

بنظر می‏رسد که در برخی از اشیاء که با پرورش آنها و کار کردن آنها، نواقص آنها برطرف شده و تکمیل می‏گردند تعبیر «المحرّم» به کار گرفته شده به این اعتبار که این‏ها هنوز از مرتبه کمالی خود ممنوع می‏باشند چه اصل تحریم به معنای منع است چنانچه در لسان العرب و مجمع البحرین اشاره کرده است.

استاد ـ مدظلّه ـ این احتمال را مطرح می‏ساختند که شاید وجه تسمیه ماه محرّم به این نام، به اعتبار تازه بودن این ماه که اولین ماه سال است باشد (نه به جهت ماه حرام بودن آن که اختصاصی به محرّم ندارد).

[31] ـ (توضیح بیشتر) بنابر احتمال مُحرِم خواندن عبارت مناسب بود که محرم عجم با محرم عالم فصیح مقایسه می‏شد نه با عالم فصیح (بدون لفظ محرم) بنابراین ذکر محرم تنها در مورد عجم احتمال قراءت این کلمه را از باب افعال و به معنای مرید احرام بعید می‏سازد.

[32] . موسوعه الإمام الخوئی، ج 33، ص: 141