جمعه ۰۲ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


جلسه77 – احکام نظر – 77/12/11

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه77 – احکام نظر – 77/12/11

حکم نظر به مملوکه-حرمت وطی مملوکه کافره غیر کتابیه

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسه گذشته ادامه بحث محارم رضاعی را پی گرفتیم و درباره دلالت روایت صحیحه عبید بن زراره و تعلیل آن به تفصیل بحث کردیم و آن را به عنوان یک دلیل بر جواز نظر به محارم رضاعی پذیرفتم . سپس صورت مسأله 33 عروه را که درباره حکم نگاه به مملوکه است، مطرح نموده و بحث آن را به این جلسه واگذار کردیم. در این جلسه نیز با اشاره به نکاتی درعبارت عروه، مناقشه مرحوم آقای خوئی بر ادعای اجماع علامه و محقق کرکی را بررسی نموده و پاسخ می‏دهیم.

حکم نگاه به مملوکه

مسأله 33: «المملوکه کالزّوجه بالنسبه الی السّید اذا لم تکن مشرکه او وثنیه او مزوّجه او مکاتبه او مرتدّه»[1].

مملوکه نسبت به سید، همانند زوجه نسبت به همسر است. در این مسأله بحث درباره نظر است و مباحثی که مربوط به وطی وامثال آن است، مورد بحث نمی‏باشد. البته مقصود از نظر، نظر خاصی است که مربوط به زوجه است یعنی نگاه شهوانی یا نگاه به عورت، و در مورد محارم چنین نگاههایی جایز نیست. لذا نفرمود: المملوکه کالمحارم. پس مملوکه نیز مانند زوجه است و از روی شهوت به او یا به عورتش می توان نگاه کرد، البته در صورتی که یکی از طوائف فوق یعنی مشرک، وثنی، دارای شوهر، مکاتبه یا مرتد نباشد.

توضیح مرحوم آقای خوئی درباره عبارت

مرحوم آقای خوئی [2]کلمه «مشرکه» را در عبارت مرحوم سید، اشتباه خوانده و «مشترکه» را صحیح دانسته‏اند. منشأ اشتباه هم یا سهو قلمی از ناحیه مصنف است یا از ناحیه نساخ.

دلیل مطلب این است کلمه «وثنیه» که در عبارت به این کلمه عطف شده ،مطلق است و وثنی مطلق کسی است که ـ بنظر جماعتی ـ غیر خدا را عبادت کند، لذا وجهی برای ذکر کلمه «مشرکه» وجود ندارد.

نظر ما

به نظر ما هم این کلمه غلط است ولی وجهی که ایشان به عنوان قرینه ذکر کردند، نوعی تبعید مسافت است، به نظر ایشان، چون وثنی، اعم از مشرک است، لذا با ذکر وثنی، لزومی به ذکر مشرک نیست، درحالیکه به حسب لغت و استعمالات فقهاء وثنی قسم خاصی از مشرک است، وثنی، بت پرست است در حالی که مشرک شامل بت‏پرست، شیطان پرست، آتش پرست، گاو پرست و ستاره‏پرست و امثال آن می‏شود، لذا پس از نفی اعم، لزومی به نفی اخص نخواهد بود.

چنانچه در شمول (مشرکه) نسبت به (وثنی و بت‏پرست) ابهامی وجود داشت، ذکر وثنی بجا بود، ولی با اینکه فرد ظاهر مشرک، بت‏پرست است، ذکر آن وجهی ندارد. پس معلوم می‏شود که آن کلمه (مشرکه) نیست.

به علاوه، ما به عکسی که از نسخه اصلی عروه گرفته شده، مراجعه کردیم، هر چند دو نقطه بالای «راء» دیده نمی‏شود، اما از نظر رسم الخط «مشترکه» بنظر می رسد نه «مشرکه» چون رسم الخط این دو کلمه با یکدیگر متفاوت است.

گذشته از اینها، صاحب عروه، عبارات کتاب را غالباً از کتب فقهای دیگر اخذ کرده، درکتاب (تذکره) که این بحث مطرح شده، کلمه «مشترکه» وجود دارد، در تذکره می‏فرماید: «یجوز النظر الی فرج المرهونه، ولو کانت مرتدّه او مجوسیه او وثنیه او مزوّجه او مکاتبه او مشترکه بینه و بین الغیر لم یجز النظر بل کانت بمنزله امه الغیر»[3] کنیزی را که رهن می‏گذارد، مرهون بودن مانعی برای جواز نظر سید به او نیست. البته اگر یکی از طوائف مذکور در عبارت باشد، نگاه جایز نیست.

پس بلااشکال عبارت عروه «مشترکه» است یعنی مملوکه دارای دو مالک باشد که شریک یکدیگرند.

نکته دیگری که در عبارت «عروه» وجود دارد، و از سوی محشین و شارحین عروه تذکره داده نشده، این است که قاعدتاً باید شخص «مادّی» هم به آن طوائف افزوده می‏شد، کسی که وجود خداوند را منکراست و تنها به ماده طبیعت معتقد است و دهری شمرده میشود، تحت هیچیک از عناوین فوق داخل نیست، لذا باید به صورت جداگانه ذکر می‏شد.

در بعضی از کتب فقهاء تصریح شده که مملوکه از غیر اهل کتاب و مجوس نباید، از فرق دیگر باشد. حال ممکن است منکر خدا باشد، مشرک باشد یا مرتد و امثال آن باشد.

دلیل مسأله ـ آیا اجماعی ثابت است یا نه؟

درباره مملوکه غیر کتابیه ، که نظر به عورت او یا نگاه شهوانی به او جایز نیست، چه دلیلی وجود دارد؟ درباره مملوکه مزوّجه دلیل داریم، چنانچه مرحوم آقای خوئی دلیل آن را ذکر کرده و می‏فرمایند: معتدّه را هم باید ضمیمه کرد[4]. سپس روایاتی را درباره معتدّه نقل می‏کنند، ولی بحث درباره طوائف دیگر است که چه دلیلی برعدم جواز نظر هست؟

مناقشه مرحوم آقای خوئی در اجماع مورد نظر علامه و محقق کرکی

مرحوم آقای خوئی می‏فرمایند:[5] علامه در قواعد بر حرمت وطی ادعای اجماع کرده[6] و راجع به نظر بحثی نکرده، محقق کرکی یک قدم بالاتر از علامه نهاده وادعای اجماع علمای اسلام را نموده است[7]. فاضل هندی نیز در کشف اللثام ادعای اجماع مسلمین کرده است[8].

اما نه ادعای اجماع علامه صحیح است و نه ادعای اجماع محقق، درباره ادعای اجماع مسلمین، در میان علمای عامّه، طاووس یمانی بر جواز وطی مشرکه و امثال او، تصریح کرده است[9]. البته حرمت وطی، بین علمای عامه مشهور است.

درباره ادعای اجماع امامیه نیز مطلب تمام نیست، زیرا صاحب حدائق سه روایت نقل کرده که مضمونشان جواز اتخاذ مشرکه است. تعبیر «یتخذها ام ولد» در روایت را، صاحب حدائق[10] به وطی امّ ولد تفسیر کرده است، معلوم میشود که نظر صاحب حدائق جواز وطی مشرکه است.

چنانچه صاحب وسائل نیز بابی را با عنوان «جواز شراء المشرکه من المشرک و ان کان اباها او زوجها و یحل وطؤها» منعقد کرده و روایاتی ‏را از جمله روایت عبدالله اللّحام را که بر جواز مباشرت دلالت دارد، نقل نموده است[11]. از عنوان باب و روایاتی که در این باب نقل شده، معلوم میشود که صاحب وسائل نیز «وطی مشرکه» را جایز می‏داند، پس مسأله «حرمت وطی» اجماعی نیست تا مسئله «جواز نظر» را بررسی کنیم.

نقد ما بر کلام مرحوم آقای خوئی

نکته‏ای که قبل از هرگونه مراجعه‏ای به اقوال فقهاء به نظر میرسد و مایه تعجب است که چرا ایشان فرموده‏اند[12] و شاگردان هم مناقشه‏ای نکرده‏اند، این است که فتوای صاحب حدائق و صاحب وسائل چگونه می‏تواند، اجماع مورد نظر علامه را خدشه دار سازد؟ در حالی که علامه حلی متوفای 726 و صاحب حدائق متوفای 1186 است که 460 سال فاصله زمانی دارند، چنانچه صاحب وسائل نیز در حدود 300 سال از علامه حلّی متأخر است. فتوای این دو، ادعای اجماع محقق کرکی را هم نمی‏تواند، نقض کند، چرا که محقق کرکی در سال 940 وفات کرده و صاحب وسائل 93 سال پس از او به دنیا آمده است.

اگر غیر از این دو نفر، افراد دیگری را هم پیدا می‏کردند، حتماً اشاره می‏نمودند، درحالیکه از زمان شیخ مفید و ابن جنید به آراء فقهاء مراجعه شد و احدی در این مسأله مخالفت نکرده است.

عبائر فقهاء عظام

در میان فقهاء شیخ مفید[13]، شیخ طوسی[14]، سید مرتضی[15]، ابن ادریس[16]، ابن حمزه[17]، ابوالصلاح حلبی[18]، ابن براج[19]، محقق حلّی[20]، یحیی بن سعید[21]، شهید اول[22]، همگی قائل به حرمت وطی‏اند. بلکه علاوه برقواعدعلامه در تلخیص المرام [23]هم ادعای اجماع شده و در تحریر مدعی «لاخلاف» شده، قبل از ایشان محقق در شرایع[24] و نافع [25]ادعای اجماع کرده است. و فقهایی چون فخر المحققین و صاحب مدارک[26] نیز اجماع را پذیرفته‏اند.

در ایضاح می‏فرماید: «النص والاجماع علی تحریم ماعدا کتابیات من الکفار و اما الکتابیات فقسمان: احدهما الیهود والنصاری و لاصحابنا سته اقوال»[27]، از اقوال که نقل می‏کند معلوم می‏شود که مراد او وطی کتابیات است نه عقد آنان. چون تفصیلاتی که در اقوال ذکر می‏کند، می‏گوید: یکی از اقوال این است که میتوان در ملک یمین و عقد منقطع وطی کرد ولی در عقد دائم نمیشود.

در المهذب البارع نیز می فرماید: «تحریم ماعدالکتابیات من الکفار ثابت بالاجماع و الکتابیات قسمان ولاصحابنا سته اقوال»[28] سپس همان اقوالی که در ایضاح هم بود، نقل می‏کند.

جامع المقاصد: «اختلف الاصحاب فی جواز النکاح المسلم الکافره علی اقوال سته»[29] سپس اجماع علمای اسلام را ادعاکرده است.

در مسالک می‏فرماید: «اختلف الاصحاب فی جواز نکاح الکتابیات مطلقاً او منعه مطلقاً او بالتفصیل اقوال کثیره»[30] که بعضی از اقوال درباره ملک است.

در «نهایه المرام» می‏فرماید: «اجمع علماؤنا کافّه علی انّه لایجوز للمسلم ان ینکح غیر الکتابیه من اصناف الکفار علی نقله الجماعه و اختلفوا فی الکتابیه علی اقوال سته»[31]

همه فقهایی که ما مراجعه کردیم، قائل به حرمت وطی هستند. تنها علامه عبارتی را از ابن جنید نقل می کند که ظاهر در جواز است[32]، ولی در ایضاح که فتوای وی را نقل می‏کند، حرمت استفاده می‏شود[33]. به علاوه که اگر او قائل به جواز هم باشد، نظر او ضرری به اجماع نمی‏زند، چون او بعضی از اموری که خلاف ضرورت مذهب است، مثل قیاس را هم تجویز کرده است.

به نظر ما صاحب حدائق و صاحب وسائل هم معلوم نیست که بر خلاف قوم، فتوا داده باشند.

در حدائق ج 24 می‏فرماید: «لاخلاف بین الاصحاب (رض) کما نقله غیر واحد من محققیهم فی انه لایجوز للمسلم ان ینکح غیر الکتابیه و اما الکتابیه فقد اختلفوا فیها علی اقوال سته».[34] سپس خودشان «حرمت» را تقویت کرده و اقوی می‏شمارد و می‏فرماید: «من ذلک یظهر ترجیح القول بالتحریم»[35] مراد از نکاح در کلمات فقهاء، وطی است، به قرینه اقوالی که نقل می‏کند.سپس در ص 25 عبارتی دارد که مرحوم آقای خوئی بدان استناد کرده‏اند، می‏فرماید: «قد صرح الاصحاب من غیر خلاف یعرف انه یجوز ابتیاع ذوات الازواج من اهل الحرب ولو من ازواجهنّ و کذا یجوز شراء بناتهم وابنائهم ولو من الاباء و یصیرون ملکاً للمشتری و یترتب علی هذالتملک احکامه التی من جملتها وطی الجاریه بملک الیمین و علی ذلک دلّت من النصوص منها روایه عبدالله اللّحام قال: سئلت ابا عبدالله (علیه السلام) عن رجل یشتری من رجل من اهل الشرک ابنته فیتخذها قال: لابأس، و بهذا الاسناد قال سئلت ابا عبدالله (علیه السلام) عن الرجل یشتری امرأه رجل من اهل الشرک یتخذها ام ولد، قال: فقال: لابأس. و اشار بقوله یتخذها الی الوطی»[36].

به نظر می‏رسد که این عبارت به جهت دیگری ناظر است، مراد این است که خرید دختر و زن از اهل کتاب، چنانچه آنها خود قصد فروش داشته باشند، بلا مانع است و می توانند بخرند و ملکیت هم حاصل می‏شود.

البته این که این بیع و شراء، حقیقی است یا صوری ؟ وقتی مبیع منتقل شد، باید مسلمان شود یا نه؟ باید عده نگه دارد یا نه؟ استبراء کند یانه؟ روایت ناظر به این جهت نیست. اصل اینکه مالک می‏شود، و در صورت تحقق شرائط وطی جایز می‏گردد، روشن است.

بنابراین در عین حال که در اینجا فتوا به جواز داده‏اند، در آن‏جا هم به طور مسلم در فرض شرک، فتوا به عدم جواز داده‏اند.

صاحب وسائل هم از نقل روایات، قصد مخالفت با اجماع علماء را نداشته است.

وجه تعدی از «حرمت وطی» به «حرمت نظر»

تا کنون سخن از اجماع بر «حرمت وطی» بود، از این مسأله چگونه می‏توان «حرمت نظر» را استفاده کرد؟

مرحوم آقای گلپایگانی «حرمت وطی» را پذیرفته‏اند، ولی «حرمت نظر» را نپذیرفته‏اند[37]. (البته حرمت وطی را درباره مکاتبه هم نپذیرفتند و بحث مکاتب در مسائل بعدی عروه خواهد آمد و ما چون مبتلا به نیست، بحث نخواهیم کرد)

مرحوم آقای خوئی درباره معتدّه و به همان بیان درباره مزوّجه، «حرمت وطی» را با «حرمت نظر به عورت و نگاه شهوانی» ملازم دانسته‏اند و می‏فرمایند: ادله نظر شهوانی یا نظر به عورت، عمومات واطلاقات است، در مورد زوجه‏ای و مملوکه‏ای که وطی آنها جایز است، نگاه بالاولویه جایز است، ولی در مواردی که وطی جایز نیست، و دلیلی بر تخصیص و تقیید آن عمومات و اطلاقات نداریم تا نگاه جایز باشد، لذا حکم به حرمت نظر صادر می‏کنیم مثل معتده ـ چه رجعی و چه غیر رجعی ـ که دلیل خاصّی هم بر حرمت وطی داریم و چون دلیل مخصّصی بر جواز نظر وجود ندارد، تمسکاً بالعموم، حکم به حرمت نظر می‏کنیم[38].

اگر این تقریب تمام باشد، در مورد بحث ما ـ یعنی دهری، مشرک یا وثنی ـ اجماع بر حرمت وطی قائم شده، و عمومات و اطلاقات حرمت نظر اقتضا می‏کند که نگاه هم حرام باشد. البته ایشان در این بحث تقریر نکرده‏اند، ولی اگر آن تقریب در آنجا تمام باشد، می‏تواند در اینجا اینگونه تقریر شده و «حرمت نگاه» استفاده شود. چون مخصصی در کار نیست.

«والسلام»


[1] . العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص:803،م33.

[2] . موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 55«المذکور فی جمیع النسخ (المشرکه) و لکن الظاهر أنّه من سهو القلم أو غلط النساخ».

[3] . تذکره الفقهاء (ط – القدیمه)، ص: 574.

[4] . موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 58«فإنّ حالها حال الأَمه المزوجه خصوصاً إذا کانت العدّه رجعیه فإنّها زوجه حقیقه».

[5] . موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 55«نعم، قد ادعى العلّامه (قدس سره) فی القواعد الإجماع على عدم جواز وطء الأَمه الکافره إذا لم تکن کتابیه»

[6] ـ قواعد الأحکام فی معرفه الحلال و الحرام، ج 3، ص: 38«أمّا الثالث: فإنّه حرام بالإجماع فی أصناف النکاح الثلاثه».

[7] ـ جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج 12، ص: 391«أما الصنف الثالث فلا خلاف بین أهل الإسلام فی تحریم نکاح نسائهم دواما و متعه و ملک یمین،».

[8] . کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام، ج 7، ص: 220«أمّا الصنف الثالث فإنّه حرام على المسلم بالإجماع من المسلمین فی أصناف النکاح الثلاثه».

[9] .المغنی لابن قدامه،ج7،ص:134«ولم یبلغتا اباحه ذلک الا عن طاوس».

[10] ـ الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره، ج 24، ص: 306«و أشار بقوله یتخذها إلى الوطی».

[11] . وسائل الشیعه، ج 21، ص: 189،باب 69.

[12] . موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 56«فقد ذکر صاحب الحدائق ثلاث روایات وارده فی جواز شراء المسلم زوجه الرجل من أهل الشرک أو ابنته و یتخذها»

[13] . المقنعه (للشیخ المفید)، ص: 500«نکاح الکافره محرم بسبب کفرها سواء کانت عابده وثن أو مجوسیه أو یهودیه أو نصرانیه».

[14] . الاستبصار فیما اختلف من الأخبار، ج 3، ص: 178،باب 117. الخلاف، ج 4، ص: 311م84.

[15] . الانتصار فی انفرادات الإمامیه، ص: 279،م155.

[16] . السرائر الحاوی لتحریر الفتاوى، ج 2، ص: 620«و لا وطؤها حتى تتوب من کفرها».

[17] . الوسیله إلى نیل الفضیله، ص: 290«لا یصح العقد لمؤمن على کافره».

[18] . الکافی فی الفقه، ص: 286«الکافره حتى تسلم و ان اختلفت جهات کفرها».

[19] . المهذب (لابن البراج)، ج 2، ص: 187«لا یجوز للمسلم العقد على مشرکه».

[20] . شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج 2، ص: 238«لا یجوز للمسلم نکاح غیر الکتابیه إجماعا».

[21] . الجامع للشرائع، ص: 432«لا یحل تزویج المسلم بالکافره».

[22] . اللمعه الدمشقیه فی فقه الإمامیه، ص: 180«الْحَادِیَهَ عَشْرَهَ: تَحْرُمُ الْکَافِرَهُ غَیْرُ الْکِتَابِیَّهِ عَلَى الْمُسْلِمِ إِجْمَاعاً» .

[23] . تلخیص المرام فی معرفه الأحکام، ص:187«تحرم غیر الکتابیّه من الکفّار فی الثلاث إجماعا،».

[24] . شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج 2، ص: 238«لا یجوز للمسلم نکاح غیر الکتابیه إجماعا».

[25] . المختصر النافع فی فقه الإمامیه، ج 1، ص: 179«لا یجوز للمسلم أن ینکح غیر الکتابیه إجماعا».

[26] . نهایه المرام فی شرح مختصر شرائع الإسلام، ج 1، ص: 189«أجمع علماؤنا کافّه على انه لا یجوز للمسلم أن ینکح غیر الکتابیّه من أصناف الکفار».

[27] . إیضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، ج 3، ص: 21.

[28] . المهذب البارع فی شرح المختصر النافع، ج 3، ص:294.

[29] . جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج 12، ص: 131.

[30] . مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، ج 7، ص:358.

[31] . نهایه المرام فی شرح مختصر شرائع الإسلام، ج 1، ص: 18.

[32] . مختلف الشیعه فی أحکام الشریعه، ج 7، ص: 91«لا بأس بوطء من ملک من هذه الأصناف کلّها بملک الیمین،»

[33] . إیضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، ج 3، ص: 22«8یحرم نکاحهن مطلقا اختیارا و یجوز مطلقا اضطرارا و هو اختیار ابن الجنید».

[34] . الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره، ج 24، ص: 3.

[35] . الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره، ج 24، ص: 15.

[36] . الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره، ج 24، ص: 305.

[37] . هدایه العباد (للگلبایگانی)، ج 2، ص: 347م1204وص:308م1072.

[38] . موسوعه الإمام الخوئی، ج 32، ص: 58«بثبوت هذا الحکم یثبت حرمه النظر إلى عورتها أیضاً،»