الثلاثاء 07 رَبيع الأوّل 1444 - سه شنبه ۱۲ مهر ۱۴۰۱


کتاب البيع/ سال اول 91/12/02 ملزمات معاطاة «تلف عين»

باسمه تعالي

کتاب البيع/ سال اول: شماره 73 تاریخ: 91/12/02

ملزمات معاطاة «تلف عين»

عرض کردیم که بر اساس تقریبی که ما عرض کردیم، شیخ در این مسئله که یک چیزی اول از تحت عام خارج شده است و نمی‌دانیم که در زمان بعدی آیا ادامه پیدا کرده است یا نه، شیخ نمی‌خواهد به عمومات ادله لزوم تمسک بکند. ایشان می‌فرمایند که ما علم به تخصیص برخی از موارد داریم، اما نسبت به برخی دیگر از موارد نمی‌دانیم که آیا تخصیص خورده است یا نه؟ در اینجا ما با اصالة العموم حکم به عدم تخصیص می‌کنیم. در ما نحن فیه، اگر فسخ عملی واقع شد، ادله‌ی «أوفوا بالعقود» تخصیص خورده است، اما نسبت به فسخ قولی نمی‌دانیم که آیا چنین تخصیصی خورده است یا نه و در این مورد به عموم تمسک می‌کنیم. البته این عرض ما متوقف بر این نیست که مراد از ترادّ، ترادّ خارجی باشد، بلکه اگر مراد ترادّ اعتباری هم باشد که با صرف گفتن «رددتُ» بخواهیم مال را به ملکیت خودمان برگردانیم، با همین هم فسخ عملی حاصل می‌شود، مع ذلک این ملازم با این نیست که اگر بگوییم «فسخت العقد» و فسخ قولی بکنیم، باز هم کفایت بکند، بلکه ممکن است که بگوییم آن چیزی که مربوط به ردّالعین باشد، تکویناً یا اعتباراً و انسان عین را ردّ اعتباری بکند، از عموم «أوفوا بالعقود» تخصیص خورده است، هم اعتباری‌اش و هم تکوینی‌اش، اما اگر انسان بخواهد مستقیماً «فسختُ» بگوید، نمی‌دانیم که آیا از تحت عام خارج شده است یا نه، که در این صورت اخذ به عام می‌کنیم و قهراً بعد از تلف شدن هر دو عین، زمینه‌ای برای ردّ تکوینی یا اعتباری وجود ندارد و نسبت به فسخ قولی هم به اصالة‌العموم تمسک می‌شود و تخصیص نخورده است تا ما بخواهیم استصحاب جاری بکنیم. این بیان فرمایش شیخ است.

بنابراین ایشان می‌فرمایند که آنچه که می‌توانیم از عموماتی مثل «أوفوا بالعقود» تخصیص بزنیم، جایی است که موضوع ترادّ محقق باشد، اما در غیر صورت ترادّ چنین تخصیصی وجود ندارد و اگر شک بکنیم که مواردی غیر از صورت ترادّ از تحت عام تخصیص خورده است یا نه، به مقتضای عمومات اخذ می‌شود، مثلاً آیا در صورتی که یکی از دو عین تلف شده باشد و عین دیگر باقی باشد، آیا ردّ جایز است؟ یا در صورتی که هر دو عین تلف شده باشد، باز هم می‌توان فسخ کرد؟ در اینگونه موارد به مقتضای عمومات اخذ می‌کنیم و نمی‌توانیم استصحاب جاری بکنیم.

بحث در این است که چرا نمی‌توانیم در اینجا استصحاب را جاری بکنیم؟ عدم جریان استصحاب را به دو صورت می‌توانیم بیان کنیم، یک صورت این است که بگوییم: استصحاب جریان دارد، اما بحث در این است که آیا این جریان استصحاب درست است، یا نادرست و این مطلب به این صورت است که بگوییم وقتی کسی چنین عقدی بجا می‌آورد، مسلّم است که تا زمانی که عین موجود است، فسخ جایز است. در این صورت چند احتمال وجود دارد: یکی اینکه فسخ‌العقد باید به وسیله ترادّ باشد، یکی اینکه به وسیله‌ی ردّ باشد و احتمال دیگر هم اینکه با فسخ قولی محقق بشود. یکی از این احتمالات در اینجا هست. پس بنابراین اگر فسخ‌العام باشد به این معنی که ما بتوانیم عقد را بأی نحو کان فسخ بکنیم و ثبوتاً فسخ جایز باشد، قهراً باید ببینیم که آیا این جواز بعد از تلف شدن کلا الشیئین هم باقی خواهد بود؟ در مسئله‌ی استصحاب کلی قسم ثانی بحث در این است که می‌دانیم یک چیزی در ضمن فرد طویل یا فرد قصیر بوده است و اکنون نمی‌دانیم که آیا کلی در ضمن فرد طویل بوده است تا عمرش طولانی بوده و باقی باشد، یا در ضمن فرد قصیر بوده است که باقی نمانده باشد؟ در اینجا هم اگر بگوییم که مسئله‌ی ما مثل استصحاب کلی قسم ثانی است، باید بگوییم که آن جوازی که به فسخ می‌خورد، نمی‌دانیم آیا به وسیله‌ی ترادّ بود، یا مطلق جواز فسخ بود؟ و بر اساس استصحاب کلی قسم ثانی می‌توانیم بگوییم که بعد از تلف عینین هم جواز فسخ وجود دارد.

ممکن است که یک چنین تقریبی بشود، ولی خود شیخ در استصحاب کلی قسم ثانی می‌فرماید که اگر شک کنیم حیوان فیل بوده است یا پشه، می‌توانیم استصحاب بقای حیوان را جاری بکنیم، اما نمی‌توانیم فیل را اثبات بکنیم و اگر اثری مترتب بر فیل شده باشد، با استصحاب نمی‌توانیم آن اثر را بار بکنیم. در ما نحن فیه هم اگر گفتیم که قبلاً جواز فسخ‌العقد به معنای جامع بوده است، (اعم از اینکه به وسیله چه چیزی این جواز محقق شده باشد) حال که تلف واقع شده است، اگر بخواهیم این جوازالفسخ را استصحاب بکنیم، لازمه‌ی عقلی جواز الفسخ این است که بعد از تلف فسخ قولی جایز باشد و با اثبات جواز، جواز فسخ قولی اثبات می‌شود و این مثل این است که شما با استصحاب حیوان بخواهید فیل را ثابت بکنید و بنا بر فرمایش شیخ نمی‌توانیم چنین چیزی را ثابت بکنیم.

اما مطلب دیگر ـ که مطابق با ظاهر کلام شیخ هم هست ـ این است که بگوییم: اقتضاء اطلاقات و عمومات نفی اعتبار تأثیر «فسخت» می‌باشد و خود این عمومات اماره برای نفی مؤثریت «فسخت العقد» است و شکی هم در این صورت در کار نیست.

مطلب دیگر این است که بگوییم عمومات و اطلاقات اماره نیست ـ که قبلاً هم عرض کردیم ـ و اطلاق و عموم اصلی از اصول است و مقدم بر سایر اصول و حجت است. حال در اینجا بر فرض اینکه استصحاب کلی قسم ثانی را هم جاری بدانیم و مشکل مثبتیت هم در کار نباشد، باز هم با بودن اصالة‌ العموم یا اصالة‌ الاطلاق جایی برای استصحاب نخواهد بود. پس ولو اینکه ما اطلاقات و عمومات را اماره ندانیم، باز هم جایی برای استصحاب نخواهد بود.

تعبیر شیخ بسیار مناسب است و با اینکه ایشان نمی‌خواهد ذاتاً استصحاب را جاری بداند، می‌فرماید که اگر عام را اماره هم ندانیم، باز اصلی از اصول است و تا دلیلی بر خلاف آن پیدا نشود، باید به این اصل اخذ بکنیم، «إذ لا دلیل فی مقابلة أصالة اللزوم علی ثبوت أزید من جواز ترادّ العینین».

تا اینجا بحث در صورتی بود که تلف عینین واقع شده باشد، اما از بیاناتی که شد، ضمناً حکم تلف عین واحد هم معلوم شد که آن مقداری که به حسب ادله می‌توانیم از تحت عموم «أوفوا بالعقود» و امثال آن خارج بکنیم، صورتی است که فسخ با ترادّ واقع شده باشد و قهراً اگر در جایی ترادّ مقدور نباشد و یکی از دو عین تلف شده باشد، این مورد را نمی‌توانیم از عموم «أوفوا بالعقود» خارج بدانیم و ملکیت شخص باقی است و طرف مقابل هم نمی‌تواند به هم بزند.

تا اینجا بحث در صورتی بود که در معاطاة قائل به ملکیت باشیم، اما اگر قائل به این شدیم که هیچ کدام از طرفین مالک نمی‌شوند و فقط اباحه‌ی تصرف دارند،‌ باید ببینیم که چه حکمی دارد.

بحث در صورتی که کلیهما تلف شده باشد،‌ قبلاً گذشت،‌ اما در صورتی که یکی از دو عین تلف شده باشد و دیگری موجود باشد،‌ باید ببینیم که آیا بر اساس قول به اباحه مالک می‌تواند رجوع به موجود بکند و اباحه را نسبت به موجود به هم بزند و عین را کاملاً در اختیار خود بگیرد یا نه؟

شیخ در اینجا می‌فرمایند که «سید مشایخنا تبعاً لبعض معاصریه» که او هم «تبعا لشهید الثانی فی المسالک» می‌فرماید که همان عدم لزومی که قبلاً‌ بود و شخص جواز تصرف داشت،‌ الان هم همینطور است و شخص نمی‌‌تواند این را لازم بکند و جواز تصرف از بین برود. شخص قبلاً‌ مالک بود و نسبت به ملک خودش سلطنت داشت و اگر ملک یکی از طرفین تلف شد، با استصحاب می‌گوییم که ملکیت و سلطنت شخص بر ملک خودش باقی است و تصرفات در عین احتیاج به اجازه‌ی مالک دارد. این چیزی است که این سه بزرگوار گفته‌اند که مراد از «سید مشایخنا» سید مجاهد است و می‌گویند که مراد از «تبعاً‌ لبعض معاصریه» هم نراقی است و نراقی هم تبعاً لشهید الثانی اینطور گفته است.

بنده مراجعه نکرده‌ام که ببینیم آیا اینطور می‌شود که سید مجاهد از نراقی تبعیت بکند در حالی که خود شیخ با نراقی معامله‌ی معاصر می‌کند و از سید مجاهد تعبیر به «سید مشایخنا» می‌کند؟! آیا می‌شود یک کسی که سید مشایخ شیخ است، از نراقی که شیخ خیلی حاضر نیست او را به استادی قبول بکند و خود او هم در اجازه‌ای که به شیخ داده می‌فرماید که «أفاد اکثر ممن استفاد»، آیا می‌شود که سید مجاهد از نراقی تبعیت کرده باشد؟! خلاصه اینکه بنده نمی‌دانم مراد از «تبعاً‌ لبعض معاصریه» چه کسی است و به هر حال شهید ثانی یک فرمایشی کرده است و این دو بزرگوار هم فرمایش شهید ثانی را قبول کرده‌اند.

پرسش: آیا کتاب البیع مناهل وجود دارد؟ آنچه که از کتاب مناهل پخش شده است،‌ از کتاب الدین تا آخر است و یک جلد چاپ شده است.

پاسخ: آدرس فرمایش ایشان بیان شده است و من مراجعه نکرده‌ام.

پرسش: مستقل از اين كتاب مناهل؟

پاسخ: مناهل تکه تکه است و آنچه که موجود است و چاپ شده است، قطعاتی از فقه است که به طور مرتب هم نیست. آنچه که چاپ شده است،‌ اینطور است،‌ اما نمی‌دانم در خطی‌ها هم هست یا نه؟

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»