شنبه ۱۳ آذر ۱۴۰۰


کتاب البيع/ سال اول 92/01/17 اعتبار لفظ در عقود ( بیع اخرس)

باسمه تعالي

کتاب البيع/ سال اول: شماره 89 تاریخ: 92/01/17

اعتبار لفظ در عقود ( بیع اخرس)

تا قبل از محقق کرکی و تابعین ایشان، مشهور قائل به این بودند که لفظ در صحت معامله معتبر است و اگر معامله لفظی نباشد و فعلی باشد-چه معاطاة و چه غیر معاطاة- ملکیت نمی­آورد و فقط اباحه تصرف وجود خواهد داشت.آورد محقق کرکی و بعدی­ها هم قائل به این بودند که در حصول ملکیت لفظ معتبر نیست، بلکه لفظ در لزوم معامله معتبر است. مختار شیخ انصاری نظریه دوم است که معامله­ی غیر لفظی را صحیح و جایز می­داند به این معنی که می­شود آن معامله را به هم زد.

بحث در اینجا راجع به معاطاة بود، اما این بحث یک بحث کلی است و شامل معاطاة و غیر معاطاة از سایر افعال می­شود. البته در اینجا روشن نیست که شیخ بر اساس مبنای خودشان به بحث می­پردازند، که ملکیت جائزه است، یا بر اساس مبنای مشهور قبل از محقق کرکی، که اباحه­ی تصرف است؟ صدر و ذیل فرمایش ایشان همخوانی ندارد، در ابتداء که شروع به بحث می­کنند، ظاهراً بر اساس نظریه خودشان بحث می­فرمایند و هیچ اشاره­ای به «علی المشهور» نمی­فرمایند.

ایشان می­فرمایند: ما قبلاً گفتیم که لفظ در باب انشاء معتبر است، ظاهر این عبارت ایشان این است که در صدد بیان مختار خودشان هستند. پس اینکه ایشان فرمودند: لفظ دخالت دارد، راجع به لزوم معامله است، اما راجع به صحت می­فرمایند که اقوی این است که در معاطاة -–که در لفظی در کار نیست- لایخلو من قوة که صحیح باشد. و اما نسبت به لزوم ایشان قبلاً فرمودند که ظن قوی بر این است که اجماع بر عدم لزوم باشد و بعضی از روایات هم شاهد بر این مطلب است. قسمتی از عبارت ایشان با مختار خودشان تطبیق می­کند و قسمتی هم با مختار مشهور. عبارت ایشان این است:

«قد عرفت أن اعتبار اللفظ في البيع – بل في جميع العقود – مما نقل عليه الإجماع و تحقق فيه الشهرة العظيمة، مع الإشارة إليه في بعض النصوص».

در پاورقی چاپ کنگره شیخ انصاری، عبارت «مع الإشارة إليه في بعض النصوص» را اشاره به «إنما يحرم الکلام و يحلل الکلام»‌ دانسته است، ولی این مطلب صحیح نمی­باشد، زیرا خود ایشان آن را انکار کرده و فرموده است که مفاد ظاهری این عبارت این است که اصلاً حلال نیست و جواز تصرف ندارد و معامله به کلی فاسد است و بعضی هم در مقام جمع گفته­اند که لازم نیست. پس بنابراین این عبارت«فی بعضی النصوص» اشاره به مسئله­ی لزوم است که خود ایشان هم قبول کرده­اند و از بعضی از اخبار هم استفاده می­شود که در باب لزوم لفظ معتبر است و اگر هم «فی بعض النصوص» اشاره به این حدیث باشد، مربوط به قول نادری خواهد بود که عقد را فاسدِ فاسد می­داند و حتی به جواز تصرف هم قائل نیست، نه مربوط به عبارت «قد عرفت» که قبلاً ذکر کرده­اند، زیرا ایشان با «قد عرفت» یا می­خواهند به مبنای مشهور اشاره بکنند، یا به مبنای خودشان و آن حدیث «یحلل الکلام» مطابق با یک مبنای خیلی نادری است که علامه در نهایه بیان کرده و در بعضی از کتابهای دیگرش از آن نظر برگشته است و این عبارت «قد عرفت» ناظر به آن نیست.

ایشان در باب لزوم هم اینطور تعبیر می­فرمایند که: «و الإجماع وإن لم يكن محققاً على وجه يوجب القطع، إلا أن المظنون قوياً تحققه على عدم اللزوم مع عدم لفظ دال على إنشاء التمليك … و قد يظهر ذلك من غير واحد من الأخبار، بل يظهر منها أن إيجاب البيع باللفظ دون مجرد التعاطي كان متعارفاً بين أهل السوق».

در این تعبیر ایشان نسبت به لزوم می­فرماید که از اخبار استفاده می­شود که لفظ در لزوم معتبر است و لزوم با فعل حاصل نمی­شود. پس بنابراین شیخ در اینجا هم با تعبیر «فی بعضی النصوص» اشاره به همین مطلب می­فرمایند که بر اساس روایات لفظ در معتبر است.

و اما ایشان می­فرماید که این اجماع یا بعضی از نصوص بر اعتبار لفظ در بیع، مربوط به کسی است که قادر بر لفظ باشد، اما اگر شخص عاجز از لفظ باشد مانند اخرس، اشاره­اش کفایت می­کند. پس بنابراین ولو ما بپذیریم که اجماع بر اعتبار لفظ است، نسبت به اخرس همان اشاره کافی است. البته اخرس هم دو حالت دارد: یک حالت این است که می­تواند برای اجراء عقد وکیل بگیرد و حالت دیگر این است که نمی­تواند و شیخ می­فرماید که مطلقاً در هر دو صورت نیازی به لفظ نیست. ایشان در بیان دلیل این مطلب می­فرماید که از فحوای ادله­ای که در باب طلاق اخرس با اشاره- که فعلی از افعال است- وارد شده است، می­توان استفاده کرد که در بیع اخرس هم نیازی به لفظ نیست و اطلاق قوی در آنجا هم عبارت از این است که چه تمکن از وکیل داشته باشد و چه نداشته باشد، در هر دو صورت اخرس می­تواند با اشاره طلاق را انجام بدهد و حمل بر صورت عجز از وکیل، حمل مطلق به فرد نادر است که صحیح نمی­باشد. پس بنابراین از فحوای ادله­ی طلاق اخرس علی وجه الاطلاق استفاده می­شود که بیع اخرس هم بدون لفظ جایز است، حتی در صورتی که تمکن از توکیل داشته باشد. خلاصه اینکه ایشان می­فرماید هم فحوی در اینجا هست و هم ظاهراً خلافی در این مسئله وجود ندارد و بر این اساس در اخرس مطلقاً لفظ معتبر نیست، نه اینکه بگوییم اصل اقتضاء صحت معامله­ی اخرس را بکند، زیرا اقتضاء اصل در این مواقع عدم صحت است. گاهی انسان شک می­کند که فلان چیز واجب است یا نه؟ در اینجا که شک در وجوب تکلیفی است، اصل برائت اقتضاء می­کند که واجب نباشد، حال چه برائت عقلی باشد و چه برائت شرعی، اما گاهی شک انسان در وجوب وضعی است که به چه وسیله­ای نقل وانتقال حاصل می­شود و چه شرائطی از نظر انشاء و عوضین و متعاقدین در انتقال وجود دارد؟ در اینجا دیگر جای اصل برائت نیست، بلکه در اینجا باید استصحاب عدم نقل وانتقال را جاری کرد، زیرا حالت سابقه عدم انتقال است و همان را هم استصحاب می­کنیم. یا اینکه ملکیت سابق را استصحاب می­کنیم و خلاصه اینکه جای اصل برائت نیست. پس ایشان می­­فرماید که عدم اعتبار لفظ در بیع اخرس از باب فحوای ادله­ی باب طلاق و عدم خلاف در مسئله است، نه از بابت اصل، زیرا اقتضاء اصل در اینجا فساد معامله است. البته این در جایی است که نسبت به اصل ملکیت شک داشته باشیم، اما اگر اصل ملکیت ثابت شد و شک در لزوم و عدم لزوم آن داشتیم، خود ایشان هم قبلاً بحثش را کردند که مقتضای اصل عبارت از لزوم است.

اقتضای عبارت ایشان در اینجا این است که بحث در ملکیت و عدم ملکیت است، نه در لزوم و عدم لزوم، ولی از صدر فرمایش ایشان استفاده می­شود که بحث راجع به لزوم و عدم لزوم باشد و خلاصه اینکه ما نتوانستیم بین این دو قسمت از فرمایش ایشان جمع بکنیم.

البته اگر این قسمت دوم عبارت ایشان نبود، منافاتی بین قسمت اول فرمایش ایشان- که راجع به لزوم و عدم لزوم است- و قسمت بعدی فرمایش ایشان- که راجع به معاطاة است- پیش نمی­­آمد، چون می­توانیم بگوییم که بحث اول ایشان راجع به خصوص معاطاة نیست و یک بحث کلی است و اشاره غیر از معاطاة است، زیرا در معاطاة انشاء به وسیله­ی خود عوضین حاصل می­شود، ولی اشاره مربوط به عوضین نیست و امر علی حده­ای است.

خلاصه اینکه ما بین این دو قسمت صدر و ذیل فرمایش ایشان نتوانستیم جمع بکنیم، اما علی کل تقدیر یک بحث دیگری در اینجا هست که شیخ وارد در آن نشده است و ما نمی­دانیم که چرا شیخ به این بحث نپرداخته است و یک وجه معتنابهی برای آن پیدا نکردیم، ولی اگر بعداً وجهی پیدا کردیم، عرض خواهیم کرد. و اما آنچه که شیخ به آن نپرداخته است این است که ایشان در این بحث به سراغ فحوای ادله­ی طلاق و عدم خلاف رفته است، در حالی که اگر انسان شک بکند که عقد اخرس با تمکن توکیل صحیح است یا نه؟ قواعد اقتضاء می­کند که عقدش صحیح باشد، زیرا اصل اولی عبارت از این است که همه­ی معاملات صحیح باشد و ملکیت و لزوم بیاورد و لفظ هم معتبر نباشد و اجماعی هم در اینجا بر عدم صحت یا لزوم نداریم و دلیلی بر تخصیص و تقیید نداریم و مقتضای قاعده این است که بیع اخرس با قطع نظر از فحوای ادله­ی باب طلاق و امثال آن، صحیح باشد و لو اینکه متمکن از توکیل باشد.

شیخ اصلاً وارد این بحث نشده است، ولی دیگران مانند سید فرموده­اند که اقتضای عمومات و اطلاقات صحت بیع اخرس می­باشد.

پرسش: معمولاً‌ به اطلاقات معاقد اجماع تمسك نمي‌كنند؟

پاسخ: نه، مجمل است. خود اينها هم مي‌گويند که قدر متيقن دارد.

شیخ در اینجا یک تعبیر فرموده است که در بیع اخرس علی وجه الاطلاق اشاره کفایت می­کند و این از باب اصل عدم وجوب نیست، لأصالة عدم وجوبه کما قیل، بلکه بخاطر فحوای ادله­ی طلاق و بلاخلاف بودن مسئله است.

بنده احتمال می­دهم که نظر آن بعض- که در پاورقی سید جواد عاملی صاحب مفتاح الکرامه قید شده است- یک مطلبی باشد که بعداً در تقریرات در مرحوم آقاشیخ عبدالکریم که توسط مرحوم آقای اراکی نوشته شده است، دیدم که به این مطلب اشاره شده است. البته اشاره نشده است که سید چه گفته و یا دیگران چه گفته­اند، ولی آنچه که به نظر بنده می­آید و گمان می­کنم که مقصود شیخ عبدالکریم هم همین باشد، این است که مراد کسانی که در اینجا به اصل تمسک کرده­اند برای عدم وجوب وضعی لفظ، اصل برائت نیست، تا شما بگویید که اصل برائت کاری به وجوب وضعی ندارد، بلکه مراد از اصل در اینجا، اصل لفظی است که عبارت از همین اطلاقات و عمومات است. به عبارت دیگر اصل عبارت از این است که ما اطلاقاتی داریم که بیع مطلقاً حلال است و مادامی که قید یا تخصیصی ثابت نشده باشد، باید به این عمومات و اطلاقات اخذ بکنیم.

پس خلاصه اینکه مراد از اصل عدم الوجوب همین اصل لفظی است که عدم اعتبار لفظ را اقتضاء می­کند، نه اصل عملی اصالة البرائة و امثال آن.

پس این احتمال هم وجود دارد و علی ایّ تقدیر مراد هر چه که باشد، باید ببینیم که آیا اصل برائت در اینجا ناتمام است یا نه؟ و اگر ما در حکم وضعی شک بکنیم که مثلاً معامله صحیح است یا نه، مقتضای اصل فساد است، کما هو المشتهر، یا اینکه مقتضای اصل صحت است کما یقال؟

مرحوم آقای ایروانی می­فرماید که اگر مبنای ما در حدیث رفع این باشد که عموم آثار رفع می­شود، اختصاص به تکلیف نخواهد داشت و هم وضع و هم تکلیف را شامل خواهد شد. بنابراین اگر انسان در هر چیزی شک بکند که آیا معتبر است یا نه و یک نحوه تضیقی دارد، شارع آن شرطیت را بر می­دارد. در ما نحن فیه هم ما شک داریم که آیا در نقل وانتقال لفظ معتبر است یا نه؟ یا شک می­کنیم که آیا در بیع اخرس با تمکن توکیل لفظ معتبر است یا نه؟ یا اینکه شک داشته باشیم که فلان چیز از شرایط وضعی عقد است، یا نه و یا اینکه جزء السبب است یا نه و یا اینکه شرط تأثیر سبب است یا نه، در تمام این موارد با حدیث رفع جزئیت و شرطیت را بر می­داریم و قهراً نتیجه عبارت از می­شود که عقد صحیح باشد و همین که ما با حدیث رفع سببیت در انتقال را اثبات کردیم، نسبت به استصحاب عدم انتقال حکومت خواهد داشت.

این فرمایش آقای ایروانی است، ولی مختار ما این است که حدیث رفع شامل حکم وضعی نمی­شود و فقط حکم تکلیفی را می­گیرد. حال اگر قائل به تعمیم شده و بگوییم که حدیث رفع اعم از حکم تکلیفی و وضعی است، باید ببینیم که آیا این موارد را هم می­گیرد یا نه؟ شیخ هم در این باره بحث کرده است که رفع در جایی گفته می­شود که اقلاً مقتضی برای ثبوت یک چیزی وجود داشته باشد و کسی جلوی تأثیر مقتضی را بگیرد و نگذارد که این مقتضی اثر خودش را ظاهر بکند و در حدیث رفع مراد عبارت از فعلی بودن نیست، بلکه مراد عبارت از این است که یک شیء مقتضی ثبوت داشته باشد، منتهی شارع مقدس یک چیزی مانند جهل را مانع از فعلیت قرار داده باشد، یا عجز را مانع قرار داده باشد و امثال آن. در مورد بحث هم باید ببینیم که آیا ما مقتضی برای سببیت اشاره داریم تا حدیث رفع شامل این مسئله باشد یا نه؟ و لذا صدق رفع در اینجا مشکوک است.

و اما روایت حجب که می­فرماید: «ما حجب الله عن العباد فهو موضوع عنه» و به نظرم می­آید که مرحوم آقاي داماد هم به روایت اين تمسك کرده است، اصلاً راجع به امر دیگری است و نفرموده است که «ما حجب الله علمه عن العباد»، بلکه فرموده است که «ما حجب الله عن العباد» و حجب در اینجا مثل حاجب در باب ارث است که موانعی مانند قتل و امثال آن مانع از ارث است. این روایت به این معنی است که اگر خداوند یک افعالی را از اشخاصی منع عرفی کرد، به این معنی که آنها عاجز از آن کارها باشند و قدرت بر آن نداشته باشند، در این صورت شارع دیگر تکلیف به آن کارها نمی­کند و به جهت عدم تمکن عرفی حرجی خواهد بود. این معنای روایت است و اصلاً این روایت راجع به جهل نیست، بلکه راجع به عجز است، منتهی مقصود عجز عرفی است. حال اگر فرض کردیم که حدیث حجب راجع به جهل هم هست، باز هم «هو موضوع عنه» عبارت از چیزی است که از روی دوشش برداشته شده است و سببت چیزی نیست که بر روی دوش انسان گذاشته شود، تا از روی دوشش برداشته شود. مثلاً نماز یا روزه را بر روی دوش انسان می­گذارند، ولی اینطور نیست که سببیت را روی دوش انسان بگذارند، اصلاً در احکام تعبیر به «وضع» نمی­کنند و مثلاً گفته نمی­شود که وجوب روی دوش اشخاص وضع شده است، مثلاً گفته شده است که «کتب علیکم الصیام»، صیام کَتب می­شود، نه وجوب صیام.

خلاصه اینکه به نظر ما حدیث حجب نسبت به مسئله شرطیت و سببیت و امثال آن ناظر نیست و لذا به نظر می­رسد که نمی­توانیم مثلاً در صورتی که نمی­دانیم در تطهیر دو مرتبه باید آب بریزیم یا یک مرتبه، با حدیث رفع بگوییم که یک مرتبه کافی است و اگر اطلاقات ادله غسل در کار نباشد، حدیث رفع کاره­ای نیست.

و اما اگر استصحاب را در شبهات حکمیه جاری دانستیم، اصالة الفساد جاری است و اما در مواردی که شبهه در موضوع باشد مثل اینکه شخص نمی­داند که فلان لفظ را گفته است یا نه، یا با فلان خصوصیت اداء کرده است یا نه، در این موارد که بلااشکال استصحاب عدم جاری خواهد بود.

پس بنابراین اصل برائت و امثال آن در اینجا جاری نخواهد بود و دلیل لفظی عمومات و اطلاقات در جای خودش محفوظ است و می­شود به آنها تمسک کرد.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»