الاثنين 10 جُمادى الأولى 1444 - دوشنبه ۱۴ آذر ۱۴۰۱


کتاب البیع 92/10/30

درس خارج فقه آیت الله شبیری

کتاب البیع

92/10/30

بسم الله الرحمن الرحیم

خلاصه درس :

در این جلسه حضرت استاد دام ظله ـ بعد از نقل اجماع و نقد آن ـ به ذکر برخی روایات که مورد استدلال بعضی فقهاء قرار گرفته است ، می پردازند که عبارتند از : ( الف ) خبر حمزة بن حمران( ب ) روایت ابن سنان( ج‌ ) حدیث رفع قلم .در مورد دو روایت اول ، مناقشه مرحوم شیخ ره مورد پذیرش حضرت استاد دام ظله قرار می گیرد . در ادامه ایشان اشکالات مرحوم شیخ ره نسبت به حدیث رفع را نقل می فرمایند و استظهار مرحوم شیخ ره ( که ظاهر حدیث رفع قلم مؤاخذه می باشد نه قلم جعل احکام ) را تقریب و تبیین می نمایند.

راجع به بطلان عقد صبی به ادله‌ای استدلال کردند یکی عبارت از اجماع است که بحثش گذشت یکی هم عبارت از بعضی از روایات است که دوتا روایت اینجا نقل کرده که از آنها استفاده کردند که عقد صبی باطل است این دوتا روایت بحثی ندارد فقط ما می‌خوانیم تا برسیم به چیزهای دیگری که بحث دارد یکی روایت حمزة بن حمران است «عن مولانا الباقر علیه السلام: إن الجاریة إذا زوجت و دخل بها و لها تسع سنین ذهب عنها الیتم، و دفع إلیها مالها، و جاز أمرها فی الشراء، و الغلام لا یجوز أمره فی البیع و الشراء و لا یخرج عن الیتم حتى یبلغ خمس عشرة سنة» اگر دختر نه سالش بود و تزویج کرده بود و مدخول بها بود این دیگر یتیم بودن و مال را به او بدهیم از یتیم بودن خارج می‌شود و مال را هم به او می‌دهیم که از این استفاده می‌شود که اگر چنین چیزی نباشد این دوتا حکمی که ما ذکر کردیم که یتم از بین می‌رود و مال را به او می‌دهیم اینها ثابت نیست صدرش این طوری دارد «إذا زوجت و دخل بها» ظاهراً این جمله‌ای که تزویج بشود و مدخول‌بها می‌شود خودش بما هو موضوعیتی نداشته باشد این برای مقدمه است برای یک مطلبی را که شرعاً دخالت دارد آن عبارت از رشد است چون بچه‌ای که … نه سال شده باشد این کمتر بچه‌ای است که رشد مالی و امثال اینها داشته باشد دختری که به حدّ نه سال نرسیده این کنایه از این است که اگر رشید بود و نه ساله بود آن موقع چیز داده می‌شود پس از این استفاده می‌شود که اگر کمتر از نه سال شد «دفع الیها مالها نیست» و این یک تعبیر است و امرش در شراء «لا یجوز أمرها فی الشراء» چنین چیزی و «جاز أمرها فی الشراء» این یکی است منتهی غلام آن دیگر مسئله ازدواج کردن و امثال اینها را در غلام ذکر نمی‌کند به حدّی برسد که ازدواج کرده باشد و چطور باشد آن کلی‌تر تعبیر می‌کند که به پانزده سال اگر رسید آن موقع از یتم خارج می‌شود و بیع و شراء‌اش صحیح هست این استدلال است. این یک روایت است.

روایت دیگر هم هست روایت ابن سنان است «متى یجوز أمر الیتیم؟ قال: حتى یبلغ أشده. قال: ما أشده؟ قال: احتلامه» موقعی که برسد به آن مقداری که عقلش کامل شده که کمال عقل پیدا کرده آن موقع عقد نافذ است جایز است والا قبلش نه. آن وقت از چه طریقی «یبلغ أشده» می‌گوید موقعی که به حدّی برسد که شخص محتلم بشود یعنی معمولش این است که همان عبارت از آن پانزده سالگی است بله آن «قال: احتلامه» که روایتهای دیگری هم در مسئله هست به این استدلال شده خب شیخ می‌فرمایند که استدلالات برای مختار کافی نیست اینها از آن طوری که از اینها استفاده می‌شود «جاز أمره» معنایش این است که دیگر حالت منتظره‌ای ندارد مستقلاً بدون احتیاج به اذن کسی این امرش نافذ است و ماضی است جواز، ما مضی، معنای واحد را دارد «ماض صلاته، ماض أمره» یعنی نافذ است احتیاج ندارد استیذان از کسی بشود آن وقت این دلالت می‌کند که استقلال بخواهد پیدا کند باید به سن بلوغ برسد والا به آن حدّ نرسید استقلال ندارد ولی از این استفاده می‌شود که حتی انشاء نمی‌تواند انجام بدهد این مسلوب العبارة است یا حتی بالاتر از این مسلوب العبارة هم نیست کاملاً همه امر هم خودش مستقلاً انجام می‌دهد ولی با اذن ولیّ. این نفی بکند بگوید نه خیر این هم نمی‌شود این هم نفی نمی‌کند پس یک صورتی را که مورد بحث نیست این آن با این اثبات می‌شود که استقلال ندارد و درست است اینها ظهور ندارد خب این بحثی ندارد و بعد ایشان می‌فرمایند که یکی از چیزهایی شاهد برای مطلب است در روایات هست که «جاز أمره» به حدّ بلوغ اگر رسید «جاز أمره إلا أن یکون سفیها» این استثناء ‌اگر مراد از جواز امر استقلال نباشد این استثناء درست نیست اگر مستقل باشد درست است بگویند استقلال دارد شخص بالغ. مگر اینکه رشد نداشته باشد عقل رشد مالی نداشته باشد آن وقت استقلال ندارد اما اگر به معنایی که بگوییم مسلوب العبارة یا با اذن هم صحیح نیست این استثناء صحیح نیست چون سفیه هم با اذن ولیّ‌اش صحیح هست نه تنها مسلوب العبارة نیست مستقل هم شد اگر ولیّ یک چیزی را صلاح دانست و اجازه داد دید الان همه اینها را خوب دارد چیز می‌کند می‌تواند این چیز را کفایت می‌کند از چیز. پس از این سفیه را که استثناء کرده این معلوم می‌شود که مراد از جواز عبارت از همان استقلال است.

پرسش: اینجا مراد از اذن،‌ اذن شخصی است دیگر نه اذن کلی به معامله، سفیه که نمی‌شود اذن کلی به معامله داد بگوید هر چی دلت می‌خواهد معامله کن. پاسخ: بله آن شخصی باشد بالأخره از این استفاده می‌شود که اگر سفیه شد جایز نیست اگر به اذن شخصی اگر داد چون این کلمه جواز امر اگر به معنای استقلال باشد می‌شود چیز را استثناء کرد ولی اگر به معنای مسلوب العبارة باشد یعنی مسلوب العبارة نیست مگر سفیه باشد به معنای مسلوب العبارة است یا عبارت از این است که حتی با … بله اینکه می‌گوید که عدم جواز را برای سفیه ذکر کرده که این معنایش این است که اگر اذن هم داده باشد باز هم لا یجوز است استقلال باشد بله اذن هم داده باشد او مستقل نیست با اذن تکمیل شده این قرینه است درست است.

خب بحثی که عمده هست که شیخ روی آن خیلی دنبال کرده و آن حدیث رفع قلم است حدیث رفع قلم را خیلیها استدلال کردند از قدیم،‌ از لاحق استدلال کردند برای بطلان عقد صبی، نه تنها بطلان عقد صبی معاملات دیگر هم راجع به صبی به حدیث رفع قلم گفتند باطل است معاملات هست عبادات هست چیزهای مختلف هست با همین حدیث رفع قلم گفتند باطل است که گفتند قلم برداشته شده که دیگر نمی‌نویسند این چه کرد یعنی کالعدم حساب است آن وقت آنکه یادداشت می‌شود برای افعال شخص یک چنین یادداشتی نمی‌شود حالا تعبیر این هست که این کنایه است که حکمی ندارد که معنایش همان هم هست که مسلوب العبارة است بلکه خیلی از کلمات قدماء دیدم از حدیث رفع قلم استفاده می‌شود که «لا حکم لعبارته» عبارت او حکمی ندارد این معنایش همان مسلوب العبارة و امثال اینهاست اینها را استدلال کردند شیخ می‌فرمایند که چندین اشکال بر این استدلال وارد است البته راجع به سندش شیخ بحث نمی‌کنند چون اصولاً شیخ کمتر بحث سندی دارد در کتاب. خود شیخ خیلی متخصص رجال هم نبوده نوعاً با شهرت و امثال اینها کافی می‌دانسته اگر یک چیزی باشد بحثهایی نداشته در استدلال به روایت حدیث رفع قلم از قدیم از زمان سید مرتضی تا قرنهای مختلف تا زمان شهید اول و شهید ثانی و بعد عموماً به این مطلب استدلال کردند من الان دقیق یادم نیست اشخاص کسی مناقشه کرده یا نه، یادم نیست یعنی مراجعه نکردم ولی اینها همه از قدیم مورد استدلال قرار گرفته برای اشخاص مختلف و احتمالاً مثل ابی عقیل و ابن جنید و آنها هم حکم به بطلان عقد صبی کردند علامه دلیل را همین حدیث رفع قلم ذکر می‌کند که البته محتمل است که آنها هم همین استدلال کردند یا استدلالی است که علامه برای آنها می‌کند این روشن نیست ولی اینکه اشخاص دیگر استدلال کردند به حدیث در این حرفی نیست یکی دو نفر هم نیست همه استدلال کردند. خب حالا ما عمده باید راجع به دلالتش بحث ببینیم. شیخ می‌فرمایند دلالتش تمام نیست بوجوهٍ یک وجه اینکه این روایت آن راجع به نفی حکم نیست نمی‌خواهد بگوید «لا حکم» برای چیز صبی بلکه مؤاخذه ظاهر این هست که از این عبارت مراد این است که صبی مؤاخذ نیست اگر فعلی ترکی از او شد که اگر کبیر بود مؤاخذ می‌شد صبی آن مؤاخذه که مال کبیر هست این ندارد مراد این است نه اینکه حکمی ندارد مسلوب العبارة است کالعدم است. ایشان می‌فرمایند لذا ما ‌‌- البته مبنایی است – اختیار کردیم که عبادات صبی شرعی است نه تمرینی. مطابق مشهور راجع به شرعیت عبادات ذکر کردیم گفتیم که آن شرعی است احکام عبادت صحیح بار می‌شود یک کسی آن نماز جماعت مثلاً واسطه است ما بین … واسطه در اتصال است اگر صبی شد اگر از سایر جهاتش اشکالی نداشت صبابت مانع نیست واسطه اتصال بودنش اشکالی ندارد که هست عبادات صبی را صحیح می‌دانند مشهور هم این طور است آن وقت بنابراین روی این مبنای مشهور و مبنایی که ما هم قائل هستیم نمی‌شود با این بگوییم که جعل حکم برای صبی نشده این نیست. این یک. دوم اینکه قبول کردیم که نه حکم را هم نفی می‌کند بگوییم حکم نداریم ولی مراد حکمی که منفیّ از صبی است حکم تکلیفی است الزام را نفی می‌کند می‌گوید ملزم نیست صبی به واجبات، به ترک محرمات ملزم نیست اما حکم وضعی شامل صبی نیست یک چنین مطلبی را این اثبات نمی‌کند حدیث رفع مراد این نیست حالا صبی خوابید خود مورد روایت یکی نائم است، جنب نمی‌شود یک حکم وضعی است بگوییم نمی‌شود چنین چیزی برداشته شده نه چنین چیزی نیست اگر فرض کنید یک ملکیتی اگر کسی، مُرد ارثی برایش رسید این ارث را شخص صبی مالک نمی‌شود؟ یا اگر در خواب بود شخص ارث پدرش بود یک مورثش مُرد مالک نمی‌شود؟ اینها مراد عبارت از احکام وضعیه آن واجد احکام وضعیه نیست این مسلم هست که در این حرفی نیست و اینجا ما می‌خواهیم بطلان را اثبات کنیم حکم وضعی را بگوییم باطل است این هم ما این روایت یک چنین ظهوری ندارد سلّمنا گفتیم که حدیث رفع قلم می‌گوید هیچ حکمی مادامی که صبی است درباره‌اش نوشته نمی‌شود حکمی درباره او نوشته نمی‌شود ولی آیا موضوع حکمی بالغین نمی‌شود؟ کار او موضوع قرار نمی‌گیرد برای بالغین؟ این را که دیگر نفی نمی‌کند بچه به دنیا می‌آید در قنداقش ادرار می‌کند خب بالغین تکلیف دارند «اجتنب عن النجس» آن شامل بالغین هست بگوییم این چون بچه این کار را کرده این «اجتنب عن النجس» بالغین تکلیف ندارند! خب این موضوع بودن را که نفی نمی‌‌کند حالا صبی آمده انشاء کرده عقد را همه کارها را ولیّ‌اش کرده صبی با امر ولیّ انشاء عقد کرده صبی هیچ کاره هست نه تکلیفی نه وضعی نسبت به صبی مشمول نیست ما می‌خواهیم اینجا بگوییم این عقد باطل است ولیّ که تکلیف ندارد احکام مالکیت بار کند نقل و انتقال بار کند بالغین کار ندارند این دیگر استفاده نمی‌شود. خودش بگوییم مادامی که صبی هست نه حکم تکلیفی دارد، نه الزام دارد و نه حکم وضعی شاملش می‌شود یا خودش اگر بزرگ شد بالغ شد همانی که امر می‌کردند بچه هست ادرار کرده شما بگویید هیچگونه تکلیفی ندارد وضعاً هم بگویید هیچ چیز نیست اما برای دیگران حکم وضعی نیست این را دیگر نمی‌شود اثبات کرد. خب این اشکالات ثلاثه هست که شیخ برای تمسک کردن به این روایت می‌کند. البته آن اشکال اول که ایشان می‌فرمایند مراد مؤاخذه است نه جعل حکم. حالا جعل حکم نیست ممکن است بیان داشته باشد بگوییم حق مثلاً همین است جعل حکم نمی‌شود یعنی مراد او نیست که نفی کند جعل حکم را ولی استدلالی که شیخ می‌فرمایند «و لذا بنینا علی» اینکه شرعیت عبادات صبی مانند مشهور. این شاهد برای اینکه ما مراد نفی جعل حکم نیست این شاهد نیست این را البته مرحوم ایروانی هم نوشته ولی روشن است. شیخ چطور شده را فرموده. حدیث رفع اگر هم کسی بگوید که خود شیخ و دیگران هم می‌گویند، می‌گوید امری که به ضرر آن کسی است که از او برداشته می‌شود یک سنگینی دارد برای آن شخص، او برداشته می‌شود لذا حالا جعل حکم هم نگوییم بگوییم ثبت جزاء است. خود شیخ این را ثبت پاداش تعبیر نکرده خب بگوید اینها جعل حکم نیست ولی چرا پاداش و اینها گفته چیز نیست آن برای خاطر اینکه خود رفع شیء، وضع شیء علی الشیء، وُضع علی الشیء یعنی تحمیل شده به گردنش قرار گرفته شده «کتب علیکم الصیام» یعنی به ذمّه شما قرار گرفته اما برداشته شده این خب معنایش این است که آن چیز سنگین برداشته شده یعنی الزامی در کار نیست اما راجع به اینکه مستحب نیست جعل حکم به نحو استحباب او هم نیست این را دیگر نمی‌شود گفت که اگر این کار را کرد شارع می‌گوید که شما این کار را بکن من مایلم که تو این کار بکنی ثواب هم می‌دهیم این را هم بگویند حدیث رفع اگر ما قائل به نفی جعل حکم شدیم عبارت است حتی این را هم برمی‌دارد نه ممکن است کسی جعل حکم بگوید او را هم نفی می‌کند ولی حکم سنگین را نه حکمی نفع طرف است آن را هم بردارد آن دلیل اولش درست نیست. ولی آیا ذاتاً حالا غیر از آن استدلال این آیا مؤاخذه است یا نفی حکم است آن یک بحث دیگری است به نظر می‌رسد که این نفی حکم، حالا هر حکم الزامی در روایت تعبیر شده که، رفع القلم عن ثلاثة یکی عبارت از نائم است حتی یستیقذ. بحث این است که از نائم مؤاخذه بخواهده برداشته بشود اشکالی ندارد چون نائم ممکن است یک تکلیفی قبلاً شخص داشته باشد تکلیف کنند شما نخوابید، شارع مقدس ممکن است بگوید که شما نخوابید. اگر جایی که معرض برای اینکه یک خلافی واقع بشود شارع دستور می‌دهد که شما نخوابید. این اگر خوابید موقع خوابیدن شخص تکلیفی ندارد ولی به وسیله تکلیف قبلی مؤاخذه می‌شود برای فعل ترک. نماز شخص به وسیله خواب ترک شده عقابش بکنند یا حکم وضعی، حکم تکلیفی ثبت کنند برای نائم و مؤاخذه‌اش کنند برای اینکه خب نمی‌‌خوابیدی نماز می‌خواندی یا صبر می‌کردی که نخوابی. مؤاخذه رفع کردن اشکالی ندارد ولی تکلیف به نائم نمی‌شود تکلیف کرد چون ظاهر آن دلیل عبارت از این است که در حینی که نائم هست تکلیف ندارد این تکلیف برداشته شده خب این برداشتن تکلیف در جایی هست که وضع تکلیف ممکن باشد بعد شارع ارفاقاً این را برداشته جایی که تکلیف اصلاً مستحیل است به نائم متوجه بشود این دیگر معنی ندارد رفعی در اینجا. چه رفع به معنای رفع شیء ثابت باشد که قبلاً بوده چه رفع به معنای دفع باشد هر کدام در جایی که امکان وضع داشته باشد جعل داشته باشد آنجا رفع گفته می‌شود اینجا اصلاً امکانی ندارد یک بحثی چون امروز دیگر نمی‌رسیم یک بحثی هست که بین منطقیین و اصولیین در یک مطلبی اختلاف است که ما خیال می‌کنیم که بطلان نظر منطقی‌ها خیلی واضح هست و چطور آنها آن حرف را زدند حالا فردا بحث می‌کنیم چون به بحث ما مرتبط است.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»