دوشنبه ۰۵ مهر ۱۴۰۰

دروس خارج سال94-93


کتاب البیع 93/11/14 اشکالات آقای خویی بر مرحوم شیخ – حکم حصول شرایط مفقوده قبل از اجازه

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه: 318 تاریخ : 93/11/14

موضوع: اشکالات آقای خویی بر مرحوم شیخ – حکم حصول شرایط مفقوده قبل از اجازه

اولویت باب نکاح نسبت به سایر عقود؟

آقای خوئی تعدی از باب نکاح به سائر معاملات به نحو فحوی و اولویت را قبول کردند[1]،‌ ولی اولویت روایت نکاح صغیرین نسبت به مورد بحث ما را نپذیرفتند. البته به نظر می‌رسد که چنین اولویتی در باب نکاح نسبت به سایر معاملات، بر اساس جهاتی که شرع در نظر گرفته است، محل اشکال باشد، زیرا رهبانیت یک امر رایجی بین مسیحیت بوده است و شرع در صدد نفی این بدعت بوده و از طرفی هم نظر شرع به زیاد شدن عدد مسلمان‌ها بوده است تا جایی که حضرت می‌فرماید: «تَنَاکَحُوا تَکْثُرُوا فَإِنِّی أُبَاهِی بِکُمُ الْأُمَمَ یَوْمَ الْقِیَامَهِ وَ لَوْ بِالسِّقْط». [2]و لذا شرع بر اساس این جهات، امر نکاح را ساده گرفته است، در حالی که نسبت به طلاق قوانین سختی قرار داده است مثل وجود دو شاهد عادل؛ ولی اگر در بیابان هم زنی دیده شود و بگوید که من مانعی برای ازدواج ندارم، نکاح با او اشکالی ندارد.[3] و چون شرع نسبت به امر ازدواج آسان گرفته، قهراً‌ نمی‌توان چنین اولویتی از باب نکاح نسبت به سایر معاملات در نظر گرفت و این اولویت، مشکوک می‌باشد. جهت دیگرِ آسان بودن نکاح، این است که با توجه به مشکل بودن کنترل شهوت، شارع این امر سخت و حرجی را برداشته است. و شارع گاهی یک امری را تسهیل می‌کند تا مشکلاتی پیدا نشود.

بررسی اشکالات آقای خوئی بر مرحوم شیخ

ما از آقای خوئی مطلبی را نقل کرده و گفتیم که این مطلب از ایشان جای تعجب دارد که بر خلاف صریح روایت ابن اشیم فرمایشی را بیان کرده است،‌ ولی بنده دوباره به فرمایش ایشان مراجعه کرده و دیدم که نوع بیان ایشان خیلی روشن نیست و شاید یک مطلب دیگری مورد نظر ایشان بوده است و ما در نقل بیان ایشان اشتباه کردیم. اصل مطلب ایشان شاید عبارت از همان اشکالی باشد که ما نسبت به فرمایش مرحوم شیخ بیان کردیم. زیرا خیلی از ایشان جای تعجب بود که بر خلاف صریح روایت مطلبی را بیان بفرمایند.

اشکال اول: مرحوم شیخ در رد کلام صاحب جواهر نسبت به اعتبار استمرار تا وقت اجازه، فرمود:[4] طبق بعضی از روایات در زمان اجازه، حیات احدالطرفین از بین رفته است، مع ذلک، اجازه مصحح عقد در نظر گرفته شده است و این با فرمایش صاحب جواهر منافات دارد.

آقای خوئی به مرحوم شیخ اینطور اشکال می‌کند که وقتی شما دلالت این روایات را بر صحت فضولی تمام ندانستید، چطور در اینجا برای رد کلام صاحب جواهر به آنها استدلال می‌فرمایید؟[5]

جواب از اشکال اول: ممکن است ما از طرف مرحوم شیخ اینطور دفاع کنیم که ایشان در مقابل صاحب جواهر دو نوع جواب داده است: برهانی و جدلی.

جواب برهانی: صاحب جواهر برای مدعای خود (اعتبار استمرار) وجهی ذکر نکرده است و صرف ادعاء کفایت نمی‌کند، بلکه ایشان برای اثبات مدعای خود، باید شاهدی بیاورد و در غیر این صورت، عمومات برای اثبات مفید بودن اجازه کفایت می‌کند.

جواب جدلی: ایشان بر اساس مسلک صاحب جواهر که این روایات را تمام دانسته و قبول نموده، جواب داده است. می‌فرماید: طبق صریح یا ظاهر همین روایاتی که صاحب جواهر دلالت آنها را قبول دارد، با موت احدالمتعاملین هم، اجازه مصحح عقد است.

اصل ردّ مرحوم شیخ بر کلام صاحب جواهر، همان جواب برهانی اول است که هیچ دلیلی بر این ادعای ایشان وجود ندارد و لذا مقتضای قاعده عبارت از صحت است. از این قسمت فرمایش مرحوم شیخ در برابر اشکال آقای خوئی می‌توان اینطور دفاع کرد.

اشکال دوم: اشکال دوم آقای خوئی به مرحوم شیخ نسبت به صراحت برخی از اخبار در این مسئله است که بیان آقای خوئی خیلی روشن نیست و غلط انداز است، «وأمّا الصریح فلم نفهم أنّه ما أراد بالصریح فی الأخبار إذ لا روایه صریحه فی ذلک بین الأخبار» روشن نیست که مقصود ایشان از صریح در اخبارِ گذشته چیست زیرا در هیچ کدام از روایات اسمی از موت نیامده است. مرحوم شیخ نه روایت نقل کرده است که در هشت روایت هیچ اسمی از موت نیست و فقط در روایت ابن‌اشیم شخصی مرده است که ورثه‌اش راجع به عبد نزاع دارند. «وأمّا روایه ابن أشیم الوارده فی العبد المأذون فهی صریحهٌ فی موت الموکّل»، روایت ابن‌اشیم توکیل بوده است و شخص (مورث) به طرف مقابل وکالت داده و فوت کرده است. «و تدلّ على صحّه بیع الوکیل فیما إذا مات الموکّل بعدالبیع». ما قبلاً گفتیم: قبل‌البیع که سهو از ناحیه‌ی ما بود. ایشان می‌گوید: از این روایت استفاده می‌شود که اگر موکل بعد از بیع بمیرد، چون عقد در حیات موکل واقع شده و وکالت هم صحیح بوده است، بیع صحیح است. «ولا إشکال فی صحّه بیع الوکیل ومعاملاته فیما إذا مات الموکّل بعدالمعامله، وهذه لا ربط لها بالمقام کما لا یخفى»[6].این عبارت ایشان خوب عبارت تحریر نشده است.

ایشان می‌فرماید: اگر معامله در حال حیات واقع شده بود و شخص وکیل، پدرش را خریده و بالوکاله آزاد کرده و بعد هم آن موکل مرده باشد، دیگر این روایت ارتباطی به بحث ما نخواهد داشت، ولی مفروض روایت عبارت از این نیست، زیرا از این روایت استفاده می‌شود که خرید و آزاد کردن عبد، با توکیل و در زمان حیات موکل نبوده است،‌ بلکه این کار بعد از وفات واقع شده است. قهراً اگر عقد بعد از وفات واقع شده، این مال، متعلق به ورثه بوده و مال ورثه بدون إذن آنها، خرید و فروش شده است. ورثه هم بعد از اطلاع از این جریان، نسبت به عقد اجازه داده‌اند. در این صورت، این روایت چه صراحتی در این مطلب دارد که حیات از زمان عقد تا زمان اجازه استمرار پیدا نکرده است؟ البته عدم استمرار حیات در صورتی بود که عقد در حال حیات مورث واقع شده بود، در حالی که از مفاد روایت اینطور استفاده می‌شود که عقد بعد از وفات شخص انجام شده است و لذا این روایت شاهد بر کلام مرحوم شیخ نیست.

خلاصه اینکه تعبیر ایشان خیلی مندمج بیان شده است و گاهی انسان در اثر متوجه نشدن بیان یک شخص، دچار ظلم و تعدی می‌شود. البته آقای خوئی خیلی خوش بیان است، و ممکن است این کوتاهی از جانب مقرر باشد. شاید هم خود ایشان در بیان مطلب کوتاه آمده است.

حصول شرائط معتبر در هنگام اجازه

تا اینجا بحث راجع به این مسئله بود که بیع و مالک، واجد شرایط هستند، ولی نمی‌دانیم که آیا استمرار تا وقت اجازه معتبر است یا نه؟ ولی مرحوم کاشف‌الغطاء بحث دیگری را عنوان کرده است که اگر شرایطِ معتبر در عقد، در ابتداء موجود نباشد، ولی در حال اجازه حاصل شده باشد، آیا ثمره‌ای بین قول به کشف و نقل وجود دارد یا نه؟

نظر مرحوم کاشف الغطاء: چون عقد از اول واجد شرایط صحت نبوده و در زمان اجازه‌ی مالکین شرایط صحت پیدا شده، بنا بر نقل،‌ عقد صحیح و بنا بر کشف، باطل است.[7] (عکس صورت قبلی)

نظر مرحوم شیخ: هر چند باب مناقشه در این مسئله وسیع است، ولی به نظر ما بنابر هر دو مسلک (نقل و کشف) عقد باطل است. [8]

نظر مرحوم آقای خوئی: ایشان‌ این مسئله را بسط داده و اقسام مختلفی را که در صحت معامله دخالت دارد، عنوان کرده است.[9]

قسم اول: گاهی شرایط فاقده مربوط به متعاقدین است، مثل اینکه شخص نابالغ یا دیوانه عقد را انجام داده باشد. حال در صورتی که فاقد این شرایط، در زمان اجازه واجد شرایط شود، چه حکمی دارد؟ ایشان می‌فرماید: عقد در این صورت علی کلا المسلکین (کشف و نقل) باطل است و چه قائل به کشف شویم و چه قائل به نقل شویم، چنین عقدی که بچه‌ی نابالغ انجام داده باطل است، زیرا «عمدالصبی و خطائه سیّان». یا در صورتی که دیوانه، عقدی را انجام داده باشد، عندالعقلاء و عندالشرع حکمی ندارد چه ما قائل به کشف شویم و چه قائل به نقل شویم. مثل صورتی که هیچ چیزی صادر نشده، مالک چه چیزی را می‌خواهد اجازه دهد؟ و قهراً چنین عقدی باطل است.

قسم دوم: گاهی فقدان شرایط مربوط به شرایط بیع است.

قسم سوم: گاهی مربوط به شرایط ملکین است.

قسم چهارم: گاهی هم مربوط به مالکین است.

حکم مسئله در این اقسام با هم تفاوت دارد و باید هر کدام جداگانه مورد بحث قرار گیرد.

بررسی نظر مرحوم آقای خویی

بررسی قسم اول: بعید است که صورت فقدان شرایط متعاقدین مثل عقد نابالغ و دیوانه، از باب ثمرات کشف و نقل، مورد نظر کاشف الغطاء و صاحب جواهر باشد. البته ایشان بحث را توسعه داده‌اند، ولی بعید نیست که چنین صورتی اصلاً‌ خارج از مصبّ کلماتشان باشد. و اگر به یک اعتباری این صورت را داخل در ثمرات کشف و نقل بدانیم، باز این مطلب مسلم نیست که اگر یک شخص نابالغی عقدی را انجام داد و بعداً مالک نسبت به آن عقد اجازه داد، عقد باطل باشد، زیرا چه مانعی دارد که امضاء و اجازه‌ی مالک، حکم ایجاب را داشته باشد. حتی اگر عقدی هم خوانده نشده باشد و فقط یک چیزی کتابت شده و نزد شخص آورده شود و او هم آن را امضاء کرده و با آن موافقت کند، طرف مقابل هم صلاحیت عقد را داشته باشد، آیا بنای عقلاء چنین عقدی را نفی کرده و این امضاء را کلاامضاء می‌داند؟! وقتی شخص عمل نابالغ را قبول می‌کند و طرف مقابل هم صلاحیت دارد، نمی‌توانیم چنین عقدی را مسلم‌البطلان بدانیم و بعید نیست که عقلاء این اجازه را کافی بدانند، منتهی قبول متقدم و ایجاب متأخر است. و در این صورت، بنابر کشف عقد صحیح نیست، اما بنابر نقل صحیح است و این مورد هم می‌تواند از ثمرات قول به کشف و نقل باشد.

بررسی قسم دوم: بعد ایشان می‌فرمایند که در بعضی از صور متعاقدین شرایط لازم را دارند، ملکین هم قابلیت ملکیت را دارند، ولی شرایط بیع درست نیست. مثال: در هنگام عقد، بیع غرری باشد،‌ ولی در وقت اجازه از غرری بودن خارج شود. مثل اینکه شخص یک صندوقی را معامله کرده که در هنگام عقد محتوای آن نامعلوم بوده،‌ ولی قبل از اجازه محتوای آن معلوم شده و رضایت طرفین حاصل شده است. ایشان می‌فرمایند در این صورت هم علی المسلکین، عقد باطل است، زیرا غرر حدوثاً مبطل معامله است. ولی بیان نمی‌‌کند که به چه دلیل حدوث غرر مانع از صحت عقد است.

وقتی قبل از نقل و انتقال خارجی، محتوای صندوق معلوم شده و بیع از غرری بودن خارج می‌گردد و در نتیجه نزاعی واقع نمی‌شود، چه دلیلی برای بطلان عقد وجود دارد؟! در وقت حدوث غرر، صلاحیت نقل و انتقال وجود نداشته، ولی حالا که قبل از اجازه، عقد از غرری بودن خارج شده، دلیلی بر بطلان عقد نداریم و در نتیجه، بنا بر نقل اشکالی در این عقد نیست، ولی بنا بر کشف اشکال دارد و جای تأمل است.

قسم پنجم: فقدان شرط مالیت

صورت بعدی راجع به مالیت اشیاء است که در هنگام عقد، این شیء فاقد صلاحیت مالیت بوده است، ولی قبل از اجازه صلاحیت پیدا کرده است، مثل اینکه شخص خمری را فروخته است، ولی قبل از اجازه، این خمر تبدیل به خل شده باشد. در این صورت هم ایشان می‌فرمایند که بنا بر هر دو مسلک، (کشف و نقل) عقد صحیح نیست. در اینجا دو فر ض را بیان می‌کند: یکی اینکه انسان میوه را قبل از رسیدن وقتش و قبل از اینکه موجود شود، می‌فروشد. البته مراد از این صورت، بیع سلف نیست، زیرا در سلف ملکیت الان است، ولی مملوک متأخر است و عین کلی به ذمه شخص می‌آید، منتهی زمانش بعد است. ولی در این جا عین شخصی را می خواهد تملیک کند و در باب بیع دعوای اجماع کرده اند که ملکیت نمی تواند متاخر باشد.

نمی‌دانم این مسئله اتفاقی است یا نه، ولی در باب اجاره‌ی وسیله دیدم که ایشان می‌فرماید: ممکن است در اجاره، صیغه الان خوانده شود، ولی ملکیت منفعت از یک ماه دیگر باشد، ولی در باب بیع اینطور نیست و مرحوم شیخ طوسی در مبسوط و شهیدین دعوای اجماع بر این دارند که چنین چیزی در بیع صحیح نیست و ملکیت مبیع نمی تواند استقبالی باشد. مرحوم شیخ طوسی حتی تعبیر به «بلاخلاف بین المسلمین» کرده است. بنابراین به نظر می‌رسد بیع چیزی که موجود نیست یا در حکم معدوم است مثل خمر، صحیح نیست و بنا بر هر دو مسلک (کشف و نقل) باطل است.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»


[1] مصباح الفقاهه (المکاسب)، ج‌4، ص: 194‌

[2] عوالی اللئالی العزیزیه، ج‌3، ص: 286‌

[3] الکافی (ط – الإسلامیه)، ج‌5، ص: 392‌

[4] کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 419‌

[5] مصباح الفقاهه (المکاسب)، ج‌4، ص: 193‌

[6] . تنقیح، ج36، ص482

[7] شرح الشیخ جعفر على قواعد العلامه ابن المطهر، ص: 172‌

[8] کتاب المکاسب (للشیخ الأنصاری، ط – الحدیثه)، ج‌3، ص: 420‌

[9] مصباح الفقاهه (المکاسب)، ج‌4، ص: 195‌