بررسي برخي ابهامات در صحيحه‌ي ابوولاد
درس خارج فقه آیت الله شبیری
کتاب البیع
92/09/03
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: بررسي برخي ابهامات در صحيحه‌ي ابوولاد
اشکال صحيحه‌ي ابوولاد به چند روش حل شده است که فرمايش شيخ در حل اين اشکال عبارت از اين است که بگوييم در اينجا اشاره به دو صورت شده است: در يک صورت که حالت سابقه معلوم است و اختلاف قيمت مربوط به لاحق است، اصل با قاطرچي است و حرف او مطابق با حالت سابقه است و طرف مقابل (ابوولاد) مي‌گويد که حالت سابقه تغيير پيدا کرده است که در اين صورت اصل با مالک بغل است، ولي در صورت دوم که به طور مسلم قيمت بغل تغيير پيدا نکرده است و اختلاف در قيمت قاطر است که آيا طبق گفته‌ي صاحب بغل زيادتر است يا طبق گفته‌ي ابوولاد کمتر است، در اين صورت اصل مطابق با حرف ابوولاد خواهد بود، زيرا در اينجا استصحاب جاري نيست و محل جريان اصل برائت است و اقتضاء اصل برائت هم اين است که قيمت کمتر باشد.
طبق فرمايش شيخ اگر ما قائل به اين باشيم که معيار در قيمت يوم التلف است، مطلب روشن‌تر خواهد بود، ولي اگر يوم الغصب و يوم المخالفة را معيار بدانيم، ابعد و قدري غير روشن خواهد بود.
البته به نظر مي‌رسد که اين فرمايش شيخ خيلي بعيد باشد، زيرا ابوولاد در مقام سؤال از اين مطلب است که چگونه قيمت تشخيص داده شود و اگر کسي به تنويع اشاره نکند، انسان نمي‌تواند تشخيص بدهد که اين فرمايش حضرت اشاره به دو صورت است. البته درست است که «أو» ابتداءً هم براي تنويع بکار برده مي‌شود و هم براي تخيير، ولي در مواردي که سؤالي مطرح مي‌شود، متناسب اين است که جواب مطابق با سؤال باشد و لذا اين مطلب بر خلاف بلاغت است که در جواب کسي که چيزي را نمي‌داند، به صورت گنگ جواب داده شود و اين خيلي بر خلاف ظاهر است و آن معنايي که شيخ آن را انکار کرد، از اين توجيه ايشان خيلي بهتر است که بگوييم مراد اين است که در مواردي که مطلب مسلم نيست، حکم متوجه صاحب مال مي‌شود، زيرا او اطلاع بيشتري نسبت به مسئله دارد و به صورت طبيعي مردم هم با قطع نظر از قوانين قضاء همين کار را مي‌کنند و با همين کار منازعه فيصله پيدا مي‌کند.
بنابراين اين روايت مطابق امور متعارف و معمولي است که به شخص مي‌گويند: تو قسم بخور، اگر او گفت که من حاضر نيستم قسم بخورم، به طرف مقابل مي‌گويند که قسم بخورد، اگر هم مالک قسم نخورد و شاهدي بر حرف خودش آورد، باز هم متبع است. خلاصه اينکه اين روايت بر اساس قرارداد معمولي بين اشخاص است که طرفين راضي مي‌شوند، نه قوانين الزامي قضاء که محل اشکال باشد.
پس در نتيجه اگر روايت را اينطور معني بکنيم که ناظر به قوانين عرفي متداول بين مردم براي حل منازعات است، بهتر از آن معنايي است که شيخ فرموده است ولو اينکه شيخ اين معني را بعيد دانسته و توجيه خودش را بهتر دانسته است.
جواب ديگري که طبق فرمايش شيخ انصاري از شيخ طوسي نقل شده است، عبارت از اين است که بگوييم: قانون، قانون قضاء است، ولي اين مورد حيوان (دابة) استثناء شده است يا دابّه‌ي مغصوبه استثناء شده است و اين مورد استثنائي بر قانون کلي قضاء است. البته شيخ انصاري مي‌فرمايد که اين جواب ابعد از دو جواب قبلي است.
البته گاهي کلي، کلي رياضي است و قابل تخصيص نيست، گاهي هم يک فطرياتي راجع به اشخاص است که عام آبي از تخصيص است، ولي موردي که در روايت واقع شده است، مربوط به عرف متعارف است که شرع هم آن را امضاء کرده است و اين مورد استثنائي از قانون کلي قضاء است که عرف هم معمولاً اين کار را مي‌کند.
شيخ اين توجيه را ابعد مي‌داند که قانون کلي قضاء درباره‌ي حيوان يا حيوان مغصوبه يا تمام مغصوبها استثناء شده باشد. البته به نظر مي‌رسد که حيوان يا حيوان مغصوب درست‌تر باشد. البته مرحوم شهيدي مي‌گويد که استثناء مربوط به مطلق مغصوب يا دابه‌ي مغصوبه است، ولي عبارت شيخ مردد بين دابه‌ي مغصوبه و مطلق دابه مي‌باشد، ولي به نظر ما آنچه که عبارت استفاده مي‌شود، عبارت از اين است که استثناء مربوط به دابّه علي وجه الاطلاق يا دابّه‌ي مغصوبه باشد. اين جواب شيخ طوسي است و چندان هم بعيد نيست و با توجه به اينکه مفاد روايت هم صحيحه است، ما مي‌توانيم به همين معني اخذ بکنيم. البته اينکه اين توجيه مقدم باشد يا توجيه دوم ـ که حمل بر حل و فصل عرفي بود ـ بنده نمي‌توانم ادعاء مقدم بودن يکي را بر ديگري بکنم، ولي اينکه شيخ انصاري اين توجيه را ابعد الثلاثه دانسته است، قابل قبول نيست و به نظر ما اين توجيه از توجيه شيخ انصاري بهتر است.
البته بعضي گفته‌اند که اين توجيه سوم منحصر به شيخ طوسي نيست و شيخ مفيد هم قائل به اين استثناء است. بعضي هم گفته‌اند که علامه در تحرير اين قول را به اکثر نسبت داده است، ولي ما به کتاب مقنعه مراجعه کرديم و اين مسئله را پيدا نکرديم. البته ايشان در کتاب الاجاره مسئله دابه را عنوان کرده است که اگر شخصي از حدّ معين تجاوز بکند، ضامن است، ولي به مسئله‌ي اختلاف اشاره نفرموده است. خلاصه اينکه اين مسئله در کتاب الاجاره‌ي مقنعه نبود، ولي نمي‌دانم که در جاهاي ديگر مقنعه وجود دارد يا نه.
در تحرير هم درست به نقطه‌ي مقابل اين مطلب اشاره شده است و ابتداء عبارت شيخ را مي‌خوانيم، بعد هم به عبارت تحرير مي‌پردازيم.
آدرسي که ما مي‌دهيم از کتاب نهايه‌ي سه جلدي است که همراه با نکت چاپ شده است. بنده نهايه‌اي را که دانش‌پژوه تصحيح کرده است، ندارم و اين نهايه‌اي که با نکت چاپ شده است، خيلي غلط و سقط دارد و لذا چون من همين نهايه را دارم، از همين نهايه مي‌خوانم. در کتاب نهايه جلد دوم صد 281 راجع به کسي که از مقدار اجاره تجاوز و تعدي کرده است، مي‌فرمايد:
«فإن اختلفا في الثّمن، كان على صاحبها البيّنة»، بايد صاحب بغل بيّنه اقامه کند. «فإن لم تكن له بيّنة، كان القول قوله مع يمينه»، قسم مي‌خورد. «فإن لم يحلف، و ردّ اليمين على المستأجر منه». به نظر ما اين «منه» به احتمال قوي زائد است و معني عبارت از اين است که صاحب بغل به مستأجر ردّ بکند «لزمه اليمين». البته اگر در اينجا يک قرينه‌اي ـ که بعداً عبارتش را مي‌خوانم ـ نبود، به صيغه‌ي معلوم مي‌گفتيم: «علي المستأجِر منه»، يعني کسي که حيوان را صاحبش استيجار کرده است و قهراً با اين تعبير معني درست خواهد بود، ولي در يک سطر بعد «مستأجَر منه» به صيغه‌ي مجهول بکار رفته است که يک نحوه قرينه‌ي في‌الجمله‌اي بر مجهول بودن عبارت در اينجا و زائده بودن «منه» خواهد بود.
پس بنابراين شيخ مي‌فرمايند: صاحب حيوان بايد بيّنه بياورد و اگر بيّنه نشد، اصل با اوست و قسم مي‌خورد و اگر از قسم امتناع کرد، قسم را به غاصب متعدي ردّ مي‌کند، «علي المستأجر». در اين صورت اگر او قسم خورد، ملزم به آن است، چه راضي باشد و چه راضي نباشد و بايد حرف او را قبول بکند، «ردّ اليمين علي المستأجر منه لزمه اليمين، أو يصطلحان على شي‌ء»، يا اينکه طرفين صلح مي‌کنند که مطلب ديگري است، ولي اگر حاضر به صلح نشدند، الزاماً بايد مطابق با قانون قضاء عمل بکنند که ذکر شد.
بعد هم در ادامه مي‌فرمايد که «و الحكم فيما سوى الدّابة فيما يقع الخلف فيه بين المستأجر و المستأجر منه، كانت البيّنة على المدّعي و اليمين على المدعى عليه»، يعني اين مطلبي که ما گفتيم، مخصوص حيوان است، ولي در غير حيوان حکم، همان حکم کلي است که «البيّنة علي المدعي و اليمين علي من أنکر».
البته يک ابهام و اجمالي در اينجا وجود دارد که آيا مقصود از فرمايش ايشان مطلق حيوان است، يا حيوان مغصوب که مورد روايت بوده است. (مطلق مغصوب مراد نيست(
اين فرمايش شيخ طوسي بود و عرض کرديم که شيخ انصاري دو اشکال مطرح کرده بود که مسئله‌ي مورد بحث بر خلاف قوانين قضاء مي‌باشد، ولي در نکتِ نهايه چندين مسئله هست که در تمام اين مسائل شيخ بر خلاف قانون رايج قضاء حکم کرده و صاحب مال را ـ که معمولاً همه مدعي مي‌دانند ـ منکر فرض کرده است. ايشان در باب وديعه و عاريه و غصب و اجاره ـ که ديگران همه صاحب مال را مدعي مي‌دانند ـ اصل را موافق مالک دانسته است. در اينجا هم اين بحث وجود دارد که چطور در اين روايت اصل موافق با مالک دانسته شده است؟
محقق ولو اينکه خودش قبول نداشته است، ولي همه‌ي اينها را توجيه کرده است و يک معناي صناعي قابل ملاحظه‌اي در موافق بودن اصل با صاحب مال را بيان کرده است
حال ما عبارت تحرير را مي‌خوانيم و بعد هم مواردي را که ايشان توجيه کرده است را مورد اشاره قرار مي‌دهيم.
در تحرير جلد سوم صد 130 چاپ جديد مي‌فرمايد: «إذا تعدّى المستأجر في العين، ضمنها وقت العدوان، ولو اختلفا في القيمة»، که اين قسمت مورد بحث ماست، «فالقول قول المستأجر مع يمينه». ايشان در اينجا نمي‌گويد: «قول المالک» و مي‌گويد که اصل با مستأجر است و لذا قول، قول است و بايد قسم بخورد.
«و قيل: قول المالک إن كانت دابّةً، والوجه الأوّل»، قيلي گفته شده است که اگر دابّه باشد، استثناء شده است.
من نمي‌دانم که چطور اين تعبير ايشان را حمل بر شهرت کرده‌اند؟! ايشان حتي اين قول را تضعيف هم کرده است و قول اصلي را اين دانسته است که اصل با مستأجر است و اين قول را به نحو قيل بيان کرده است.
در برخي موارد هم بين صاحب مال و طرف مقابل اين اختلاف وجود دارد که صاحب مال مي‌گويد: اين وديعه‌اي است که من پيش تو گذاشتم، آن کسي که هم مال تحت يد اوست، مي‌گويد که اين مال رهن در دست من است. شيخ مي‌فرمايد که اصل در اينجا با مالک است و اين مطلب روشن است.
محقق مي‌فرمايد که در اين مسئله کسي که مال در تحت يد اوست، معترف به اين مطلب است که اين مال، مال او نيست و حق امساک آن براي اوست و اين حق امساک ازلي نيست و بعداً حادث شده است و شخص مدعي حق امساک است و طرف مقابل هم منکر رهن و حق امساک اوست و اصل هم با منکر رهن است.
ايشان مي‌گويد که لازم نيست در اينجا وديعه را اثبات بکنيم تا تعارض اصلين حاصل بشود، بلکه اصل اين است که طرف مقابل حق امساک نداشته باشد و اين مطلب روشن است، ولي در نکت راجع به مسئله‌ي مورد بحث ما مي‌گويد: «إنما كانت اليمين عليه»، چرا يمين بر مالک بغل است و او بايد قسم بخورد؟ «لأنه ينكر ما يدعي الضامن من كونه قيمة لها كما قلناه في باب الوديعة و العارية و الرهن» ايشان طبق قاعده مي‌گويد که شيخ به روايت تمسک کرده است، «والشيخ احتج هنا بما رواه أبوولاد»، ولي خود ايشان مي‌گويد که ابوولاد مدعي است و صاحب بغل منکر است، ولي ما نمي‌دانيم که چطور اين مدعي است و صاحب بغل منکر؟
ايشان اين مطلب را هم در باب غصب و هم در باب عاريه ذکر کرده و مي‌گويد: اگر کسي چيزي را غصب کرده باشد، ضامن خود عين است و چون طبق فرض مسئله، الان نمي‌تواند عين را ردّ بکند، بايد قيمت را بدهد، ولي چون ما في الذمه عين است نه قيمت، شک مي‌کنيم که با دادن قيمت، عين از ذمه‌ي ابوولاد ساقط مي‌شود يا نه؟ در اينجا اصل عدم سقوط است.
فرق بين اصل برائت و قاعده‌ي اشتغال اين است که اصل برائت در جايي است که شک در ثبوت باشد، ولي اصل اشتغال در جايي است که شک در سقوط باشد. در موارد ضمان قيمت هم، اگر شک در اقل و اکثر باشد، بخصوص در اقل و اکثر استقلالي، قدر متيقن بر ذمه‌ي شخص آمده است و اختلاف در مازاد از آن مقدار است. در اينجا يک طرف مي‌گويد که ذمه‌ي تو مثلاً به اين ده تومان مازاد اشتغال پيدا کرده است، طرف مقابل هم مي‌گويد که ذمه‌ي من اشتغال به اين ده تومان پيدا نکرده است. در اينجا اگر ما قائل به ضمان قيمت باشيم، شک در ثبوت است، اما اگر بگوييم که عين مغصوب در ذمه‌ي شخص است ـ که متأخرين هم قائل به اين قول هستند ـ اگر با دادن قيمت شک داشته باشيم که از ذمه‌ي شخص ساقط شده است يا نه، مورد قاعده‌ي اشتغال خواهد بود. لذا در اينجا هم چون خود عين بر ذمه‌ي شخص آمده است نه قيمت، محل جريان قاعده‌ي اشتغال خواهد بود.
اين فرمايش ايشان است، ولي بعد مي‌فرمايد که ما کلام شيخ را توجيه کرديم، ولي اولي عبارت از اين است که اصل با طرف مقابل است. البته ايشان بيان نمي‌کند که آيا در شک در محصل هم عقيده‌ي ايشان بر جريان برائت است يا نه؟ البته مختار ايشان عبارت از اين است که قيمت به ذمه‌ي طرف مي‌آيد و شخص عند العجز ضامن قيمت است. قيمت هم اقل و اکثر استقلالي است و لذا محل جريان برائت است.
