جلسه 290 – حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی) – 79/11/19

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 290 – حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی) – 79/11/19

عقد برادرزاده و خواهرزاده با اجازه متاخر عمه و خاله آنها ـ نقد و بررسی ادله صحت وبطلان ـ بحث اصولی تمسك به عام و استصحاب حكم مخصص ـ شک در تقدم يا تأخر يا مقارن بودن عقد بنت الاخ و بنت الاخت نسبت به عقد عمه و خاله

خلاصه درس قبل و اين جلسه

اگر از يك عموم ازمانى، قسمتى از زمان خارج شد در بقيه آن آيا بايد به عام تمسك كرد يا حكم مخصص را استحصاب كرد؟ در اين جلسه، ابتداء به توضيح محل نزاع ميپردازيم، سپس نظر مرحوم شيخ را كه در اين بحث تفصيل داده‏اند مطرح ميكنيم، آنگاه تفسير آقاى خويى از تفصيل مرحوم شيخ (كه گفته‏اند تفصيل شيخ ناظر به عام افرادى و مجموعى است) و اشكال ايشان را بر شيخ بيان كرده و نادرستى اين تفسير را با توجه به مثالهاى خود مرحوم شيخ توضيح ميدهيم. بعد از اين، تفسير استاد مدظله را بيان ميكنيم (تفصيل شيخ ناظر به اين است كه گاهى زمان تقطيع شده ملاحظه ميشود و گاهى به صورت وحدانى) و اينكه فرق مرحوم شيخ نميتواند فارق در مسئله تمسك به عام باشد. بعد از آن، تفاوت صحيح ميان عام افرادى و مجموعى را به نظر استاد مدظله مطرح كرده و ثمره اين دو را در وجوب ارتباطى و استقلالى بودن توضيح ميدهيم و اين تفاوت را بر مسئله خود تطبيق كرده و يكى از دو اشكال مرحوم نراقى (اوفوا بالعقود الزام ما هو المشروع است) را قبول كرده و دومى را نميپذيريم و بيان ميكنيم كه تمسك به عموم ازمانى در ما نحن فيه صحيح است. سپس وارد مسئله 21 و صورت شك در تقدم و تأخر و تقارن ميان عقد عمه و بنت الاخ شده و استدلال مرحوم حكيم به قاعده اصالة الصحة را مطرح كرده و مناقشه ميكنيم. آنگاه استدلال آقاى خويى به استصحاب عدم عقد عمه در زمان عقد بنت الاخ را توضيح خواهيم داد.

بررسى موضوع اصولى (تمسك به عام و استصحاب حكم مخصص)

توضيحى در رابطه با محلّ نزاع

بحث در اين بود كه به عموم عام در كجا تمسك ميشود و استصحاب حكم مخصص در كجا جارى ميشود. اين بحث را به طور مفصل در كتب اصولى آورده‏اند ولى ما به طور اختصار، نظريه مرحوم شيخ و آخوند[1] و آقاى خويى[2] را مطرح كرديم. البته بحث در اينجا، در تمسك به عموم عام است و جريان استصحاب شرايط خاص به خودش را لازم دارد. ممكن است در جايى، ما به عموم عام نتوانيم تمسك بكنيم و استصحاب نيز جارى نشود. به طور مثال، ما و آقاى خويى استصحاب را در شبهات حكميه جارى نميدانيم يا در جايى سرايت حكم از موضوعى به موضوع ديگر باشد كه استصحاب در آنها جارى نيست. تفاصيل و شرايط جريان استصحاب را در محل خودش بايد يافت و ما در اينجا فقط اين را بيان ميكنيم كه به عموم عام، در كجا ميتوان تمسك نمود.

توضيح نظريه شيخ‏رحمه الله

يكى از نكاتى كه در اينجا مطرح ميكنيم تفصيل مرحوم شيخ[3] در اين مسئله است. ايشان ميفرمايند: گاهى در دليل عام، هر قسمتى از زمان در مقابل قسمت ديگر، فردى براى عام حساب ميشود مثل «اكرم العلماء فى كل يوم»، كه در اين مثال براى زمان كه عبارت است از ايام و شهور و دقائق و ساعات، روزهايى فرض شده و هر كدام از آنها فردهايى براى عام حساب شده‏اند: در اين صورت اگر «يوم الجمعه» از تحت عموم، خارج شد نسبت به بقيه ايام، ميتوان به عموم عام تمسك كرد. و گاهى، زمان با نظر وحدانى ملاحظه ميشود مثل اكرم العلماء دائماً، در اين مثال، اگر يك قسمت از زمان، از عموم عام خارج شود و يا كل زمان خارج شود فقط يك تخصيص به عام وارد شده است و لذا در غير از زمانى كه يقيناً خارج شده، به عام نميتوان تمسك كرد. مرحوم آخوند نيز همين مطلب را با يك تفصيلى دارند.

تفسير مرحوم آقاى خويى از كلام شيخ‏رحمه الله

آقاى خويى، سخن شيخ و مرحوم آخوند را به معنايى خاص حمل كرده و بر آن اشكال گرفته‏اند. ايشان قسم اول در كلام شيخ را «اكرم العلماء فى كل يوم» به عام افرادى حمل كرده‏اند چون كلمه «افرادى» و «حكم مستقل» در عبارت شيخ آمده است[4] و قسم دوم را كه نميتوان به عام تمسك كرد به عموم مجموعى حمل كرده‏اند و سپس ايراد گرفته‏اند كه در هر دو ميتوان به عام تمسك كرد. اگر فردى در عام افرادى با تخصيص خارج شود و يا در عام مجموعى، قسمتى از آن با استثناء خارج شود، در بقيه افراد و اجزاء به عام تمسك ميكنيم زيرا همانطورى كه بقيه افراد داخل در تحت عام هستند بقيه اجزاء نيز داخل در تحت عام ميباشند. به عنوان مثال اگر گفته شود «فلان عمل را از اول طلوع فجر تا غروب انجام دهيد به استثناء وقت ظهر» اين عام مجموعى و واجب ارتباطى است ولى در بقيه وقت استثناء شده، ما به همين دليل تمسك ميكنيم و در صحت تمسك به عام، فرقى بين عام مجموعى و افرادى نيست.

تفسير ما از كلام شيخ‏رحمه الله

منظور مرحوم شيخ از دو قسم مذكور، عام افرادى و مجموعى نيست و اين مطلب از مثالهاى مرحوم شيخ روشن است. شيخ براى قسم دوم به اكرم العلماء دائماً و تواضع للناس (اگر ما از اين جمله، استمرار بفهميم) و اوفوا بالعقود مثال ميزنند كه نميتوان دراينها به عام تمسك كرد در حالى كه اينها از قبيل عام مجموعى و واجب ارتباطى نيستند. معناى اكرم العلماء دائماً اين نيست كه شما در تمام عمر علماء را احترام كنيد و اگر در يك آن به علماء احترام نكرديد مثل اين است كه در تمام عمر به آنها احترام نكرده‏ايد. مثل روزه، كه نگرفتن روزه در يك آن با نگرفتن آن در كل روز فرقى ندارد زيرا روزه، يك واجب ارتباطى است. اگر گفتند «انسان بايد هميشه متذكر خدا باشد» آيا اين واجب ارتباطى است و اگر يك آن در ذكر خدا نبوديم، ذكر در بقيه ساعات كالعدم است در مثال «تواضع للناس» اگر كسى يك ساعت تواضع نكرد و بقيه عمر را تواضع كرد آيا با كسى كه هيچ تواضعى نكرده است يكسان است؟! در مثال ﴿اوفوا بالعقود﴾ اگر شما يك ساعت، ترتيب اثر صحت را به عقد نداديد و در ازمنه ديگر، ترتيب اثر داديد آيا اينها كالعدم است. مراد شيخ اين نيست بلكه مراد شيخ اين است كه گاهى جاعل حكم، زمان را تقطيع شده ملاحظه ميكند و هر روز را مصداقى براى «كل يوم» ميبيند و گاهى زمان را به نظر وحدت ملاحظه ميكند مثل «دائماً» و يا «بين الحدين» اگر چه واجب، ارتباطى نباشد بلكه استقلالى باشد. مرحوم شيخ بين اين دو قسم در تمسك به عام فرق ميگذارد و ايشان نميخواهند كه بين عام افرادى و مجموعى فرق بگذارند تا گفته شود كه بين عام افرادى و مجموعى فرقى نيست و تمسك به عام در هر دو صحيح است. البته به نظر ما فرق مرحوم شيخ نيز فارق نيست و بين تقطيع زمان و وحدت آن تفاوتى نيست كه الآن وارد بحث آن نميشويم.

تفاوت صحيح ميان عام مجموعى و افرادى

گفتيم كه در صحت تمسك به عام فرقى بين عام افرادى و مجموعى نيست بلكه اگر واجب، ارتباطى نيز باشد نسبت به بقيه مقدار خارج شده، تمسك به عام صحيح است ولى ميان اين دو تفاوت ديگرى است كه مرحوم شيخ آن را بيان نكرده‏اند و ما عرض ميكنيم.

همچنانكه واجب به استقلالى و ارتباطى تقسيم ميشود، وجوب نيز به اين دو تقسيم ميشود و ميان اين دو تقسيم تلازمى نيست. ممكن است واجب، ارتباطى ولى وجوب آن استقلالى باشد و يا بالعكس. نماز يك واجب ارتباطى است ولى وجوب آن استقلالى است، تمام اجزاء و شرائطى كه در نماز واجب است بايد با هم آورده شود و اگر يك جزء و يا شرطى، آورده نشود مثل اين است كه هيچ جزء و شرطى آورده نشده است. ولى وجوبش ارتباطى نيست، يعنى اگر براى كسى آوردن سوره متعذر باشد بقيه اجزاء همان وجوب خود را دارند، چنين نيست كه اگر سوره به جهت تعذر واجب نشد، بقيه اجزاء نيز واجب نباشد. پس واجب، ارتباطى است كه اگر مثلاً 10 جزء واجب شد همه با هم بايد اتيان شود ولى وجوب، استقلالى است يعنى اگر يك جزء به جهت تعذر واجب نشد 9 جزء بقيه واجب ميشود.

در مثال زكات، بر عكس نماز، وجوب ارتباطى است ولى واجب، استقلالى است زيرا وجوب زكات وقتى است كه نصاب تعيين شده، محقق شود و شما قريب به سه خروار را مالك شويد و اگر نيم خروار كمتر از آن را مالك شديد هيچ زكاتى واجب نيست. پس وجوب آن ارتباطى است ولى واجب، زكات استقلالى است يعنى بعد از وجوب زكات، هر مقدار از آن را كه پرداختيد به همان مقدار، دين شما ساقط ميشود مثل ساير ديون كه پرداخت آنها به صورت واجب استقلالى است. با توجه به تقسيم مذكور اين بحث مطرح ميشود كه اگر در واجب ارتباطى، اتيان به قسمتى از آن متعذر شد آيا اتيان به بقيه واجب است؟ اگر كسى در حج قادر بر فديه نبود بايد 3 روز در مكه و 7 روز بعد از برگشت روزه بگيرد و يا در حج، يك طواف (هفت شرط) واجب است و اينها واجب ارتباطى هستند. حال اگر كسى قادر به روزه سه روز نيست و يا هفت شرط را قادر نيست ولى به روزه دو روز يا 5 شرط قدرت دارد آيا آوردن اين‏ها واجب است؟ در مقام ثبوت هر دو احتمال هست: اين كه مثل نماز، وجوب استقلالى داشته باشد و در فرض تعذر يك جزء، اتيان به بقيه واجب باشد يا اينكه مثل روزه يك روز، وجوب ارتباطى داشته باشد و در فرض تعذر قسمتى از آن، روزه در بقيه روز واجب نباشد. مقام اثبات نيز مجمل است و از دليل نميتوان يكى از دو احتمال را استفاده كرد. ممكن است بر شخص مريضى كه قادر بر روزه 3 روزه نيست، هيچ روزه‏اى واجب نباشد، يعنى وجوب ارتباطى باشد مثل روزه يك روز كه اگر قادر بر امساك در تمام روز نيست، امساك در نصف روز هم واجب نيست و ممكن است كه وجوب روزه سه روز استقلالى باشد و در فرض عجز از يك روز، روزه دو روز ديگر واجب باشد، در طواف نيز چنين است. حال اگر شخصى در يك روز مريض شد، روزه آن روز يقيناً واجب نيست ولى روزه دو روز ديگر را نميدانيم شايد واجب باشد، چون دليل اينجا اجمال دارد بايد به سراغ اصول عمليه برويم مثلاً ديروز كه عاجز بودم روزه بر من واجب نبود استصحاب عدم وجوب را در امروز جارى ميكنم. پس در واجب ارتباطى، اگر شك كرديم كه وجوب نيز ارتباطى است يا نه، دليل مجمل است ولى در واجب استقلالى چنين نيست و متفاهم عرفى اين است كه وجوب هم استقلالى است. البته در واجب استقلالى، گاهى دليل خارج داريم كه اگر متمكن از مجموع من حيث المجموع شديد (وجوب ارتباطى) يك واجب استقلالى ثابت ميشود مثل زكات كه اگر مالك سه خروار گندم شديد زكات واجب استقلالى ميشود و الا واجب نيست. ولى اگر دليل خارجى نداشتيم و از اتيان به قسمتى از واجب استقلالى متمكن نشديم بقيه واجب است. در آيه شريفه ميفرمايد: ﴿من كان منكم مريضاً او على سفرٍ فعدة من ايام اخر﴾[5] از اين آيه شريفه، استفاده نميشود كه اگر كسى در نصف روز مريض بود يا مسافر بود و يا حائض بود روزه نصف ديگر واجب است بلكه اين مطلب دليل خاص ميخواهد. ولى از همين آيه شريفه استفاده ميشود كه اگر كسى يك روز مريض و يا مسافر و يا حائض بود، روزه روزهاى ديگر واجب است يعنى نسبت به روزهاى ماه رمضان، واجب، استقلالى است و وجوب نيز استقلالى است يعنى شرط وجوب روزه اين نيست كه ما قادر به روزه هر سى روز باشيم و خلاف اين، احتياج به دليل خاص دارد، و اين تفاهم عرفى ثابت است.

بنابراين، بين عام مجموعى و افرادى اين تفاوت هست كه در عام مجموعى اگر قادر بر اتيان به مجموع نشديم براى وجوب بقيه، نميتوان به عام تمسك كرد و عام در اين جهت، مجمل است و در عام افرادى ميتوان به عام تمسك كرد.

تطبيق تفاوت عام مجموعى و افرادى بر ما نحن فيه

اگر عقد بر بنت الاخ و الاخت بدون رضايت عمه و خاله، انجام گرفت و بعد از عقد، آن دو راضى شدند آيا براى صحت اين عقد، ميتوان به عموم ﴿اوفوا بالعقود﴾ تمسك كرد؟

اشکال مرحوم نراقي به تمسک به عموم «اوفوا بالعقود»

مرحوم نراقى،[6] برای تمسک به عموم ﴿اوفوا بالعقود﴾، دو اشكال كرده‏اند.

اشكال اول: ﴿اوفوا بالعقود﴾ شامل ما نحن فيه نيست زيرا آيه شريفه، الزام ما هو المشروع است «المؤمنون عند شروطهم» هم چنين است پس اگر در مشروعيت عقدى شك كرديم نميتوان به اين ادله تمسك كرد. البته ايشان دليل اين مطلب را در اينجا ذكر نكرده‏اند.

اشكال دوم: اين است كه، اگر در جاهاى ديگر هم به اين عام تمسك كنيم، در ما نحن فيه نميتوانيم تمسك كنيم زيرا وقتى اين عقد بدون رضايت عمه و يا خاله انجام گرفت، مشمول ﴿اوفوا بالعقود﴾ نبود زيرا يا اين عقد باطل است و يا موقوف بر اجازه عمه و خاله و ﴿اوفوا بالعقود﴾ يقيناً آن را شامل نيست.

نقد ما به اشکال هاي مرحوم نراقي

ما عرض ميكنيم كه يك وقت ما بطلان اين عقد را از ادله خاصه استفاده ميكنيم مثل دليلى كه ميگفت «تزويج بدون اذن باطل است» به اين تقريب كه ظاهر اين دليل، اعتبار حدوث اذن عند العقد است و اگر اذن مقترن به عقد نبود، آن عقد باطل است (البته ما اين استدلال را قبول نداشتيم و به نظر ما، در تفاهم عرفى انشاء جنبه مقدمى دارد براى منشا و اصل همان منشا است كه زوجيت باشد و اگر منشأ مورد رضايت قرار گرفت شارع آن عقد را قبول دارد) ولى اين دليل خاص است و بحث ايشان در اينجا، در ﴿اوفوا بالعقود﴾ است يعنى ادله ديگر را كنار گذاشتيم به صورتى كه اگر دست ما از ﴿اوفوا بالعقود﴾ كوتاه شد نوبت به «اصالة عدم النقل و الانتقال» ميرسد. در اينجا ما عرض ميكنيم كه اگر از اشكال اول دست برداريم تمسك به عموم ﴿اوفوا بالعقود﴾ براى صحت اين عقد بعد از اجازه عمه و يا خاله صحيح است و اشكال دوم مرحوم نراقى صحيح نيست ﴿اوفوا بالعقود﴾ اين عقد را قبل از اذن عمه و خاله شامل نيست ولى بعد از اذن آنها شامل است. زيرا وفاى به عقد به حسب ازمنه يك مطلوب مستقل است و ارتباطى نيست. كسى كه يك روز به عقد وفا نكند با كسى كه در همه عمر به عقد وفا نكرده مساوى نيست. و ما در مطلوب استقلالى گفتيم كه در مثل روزه اگر كسى يك روز مسافر بود و بعد از آن حاضر شد يعنى عنوان مانع از بين رفت در بقيه ايام به عام تمسك ميشود. در ﴿اوفوا بالعقود﴾ هم اگر از ناحيه مشروعيت اشكال نكنيم ميگوييم كه بعد از برطرف شدن مانع و اذن عمه و خاله، عام شامل اين عقد ميشود. بلى اگر عام ما ارتباطى بود تمسك به آن مشكل بود، مثل كسى كه در صوم از انجام قسمتى از يك روز عاجز است، براى وجوب صوم در بقيه روز نميتوان به عام تمسك كرد ولى ما نحن فيه مثل كسى است كه در روز اول ماه رمضان مسافر است و روزه بر او واجب نيست ولى روزه روزهاى ديگر واجب است.

خلاصه عرض ما اين شد كه اگر ما گفتيم ادله خاصه، اين عقد را ابطال نميكند و ما عقد را بقاء هم تصور ميكنيم و براى انشاء خصوصيتى قائل نيستيم بلكه اگر منشأ (زوجيت) در بقاء هم مقارن با اذن عمه و يا خاله بود مشمول ﴿اوفوا بالعقود﴾ خواهد شد، حكم به صحت اين عقد ميكنيم. صحيحه زراره[7] نيز ـ كه حضرت ميفرمايد در عبد هم نهى هست حتى به عنوانِهِ هم نهى هست ولى اگر مولى اجازه داد عقد صحيح است ـ معلوم ميشود كه حدوث و بقاء دخالتى ندارد و حكم، مال انشاء نيست حكم اجازه، مال منشا هست و هر وقت منشا مورد اجازه واقع شد آن عقد صحيح است پس ما نيز با نظر مرحوم سيد موافق هستيم.

بررسى مسأله (21)عروه

متن عروه

«اذا تزوج العمة و ابنة الاخ و شك فى سبق عقد العمة او سبق عقد الابنة حكم بالصحة و كذا اذا شك فى السبق و الاقتران بناء على البطلان مع الاقتران.»[8]

صورت شک در تقدم يا تأخر يا تقارن عقد بنت الاخ و بنت الاخت نسبت به عقد عمه و خاله

شك در اين است كه آيا عقد بنت الاخ قبل از عقد عمه بود تا صحيح باشد و يا بعد از آن بود تا باطل باشد و يا شك در اين است كه عقد بنت الاخ مقدم بود تا صحيح باشد يا مقارن با عقد عمه بود تا باطل شود؟ كه فرض دوم بنابراين است كه در صورت مقارنت نيز حكم به بطلان عقد بنت الاخ بكنيم زيرا در اين صورت اختلاف وجود داشت.

استدلال مرحوم آقاى حكيم و مناقشه در آن

در دليل اين فتوى، مرحوم حكيم[9] فقط به «اصالة الصحة» اشاره ميكنند ولى آقاى خويى[10] به اين قاعده اشاره نميكنند بلكه بحث استصحاب را مطرح ميكنند و حق هم همين است زيرا مرحوم سيد در جريان «اصالة الصحه» در جايى كه شخص جاهل به حكم يا موضوع باشد اشكال كرده است و ما نيز مكرر به اين اشكال اشاره كرده‏ايم. فرض كنيد شخص در عمل خودش بعد از انجام دادن آن، شك ميكند ولى احتمال ميدهد كه هنگام انجام آن عمل، به تمام اجزاء و شرائط آن عمل متوجه بوده و آنها را آورده است، در اينجا «اصالة الصحه» كه همان قاعده فراغ است جارى است ولى اگر ميداند كه هنگام عمل غافل بوده است حكم را نميدانسته يا غافل بوده است ولى احتمال ميدهد كه به طور اتفاقى عمل را صحيح آورده است در اينجا، آن قاعده جارى نيست. مثلاً شخص هنگام وضوء، نميدانست كه انگشتر حكم جبيره را ندارد و بايد زير آن آب برود و يا حكم را ميدانست ولى از موضوع غفلت كرده و انگشتر را نچرخانيد ولى احتمال ميدهد كه آب به زير انگشتر رفته باشد در هر دو صورت مرحوم سيد احتياط كرده و فتوى به صحت نميدهد. مرحوم آقاى حكيم بايد به اين مسئله اشاره ميكرد، زيرا ايشان شرح كلام سيد مي كنند و مبناى ايشان را بايد متعرض شوند. البته خود ايشان با تمسك به روايت حسين ابن ابى العلا[11] كه راجع به خاتم است، قاعده صحت را در هر دو صورت مذكور، جارى ميدانند.

پس بنابر مبناى سيد، اگر احتمال تذكّر نباشد و يقين كنيم كه هنگام عقد غافل بوديم يا مسئله را نميدانستيم كه عقد بنت الاخ بعد از عقد عمه احتياج به اذن دارد قاعده صحت جارى نميشود.

استدلال مرحوم آقاى خويى

آقاى خويى نيز در اين مبنى با سيد موافق است و از طرف ديگر هم ديده‏اند كه اين عقدها در اكثر موارد، با جهل صورت ميگيرد و الا خيلى جرأت ميخواهد كه عقد باطل را با علم به بطلان انجام دهند و خود بدانند كه زنا محقق ميشود. بنابراين در نوع اين موارد به قاعده صحت نميتوان تمسك كرد. و لذا ايشان «استصحاب» را مطرح كرده‏اند و فرموده‏اند: ترديدى نيست كه عقد عمه و خاله، امرى حادث است و يك زمانى مسبوق به عدم بود و ما شك داريم كه هنگام عقد بر بنت الاخ و الاخت، عقد بر عمه و خاله بسته شده بود يا نه؟ استصحاب عدم تحقق عقد العمه الى زمان عقد بنت الاخت را جارى ميكنيم و حكم به صحت عقد بنت الاخ ميكنيم و اين از قبيل استصحاب عدم المانع فى زمان تحقق الممنوع است. ممكن است گفته شود كه اين استصحاب، مبتلا به معارض است زيرا عقد بنت الاخ نيز حادث است و شك داريم كه در زمان عقد عمه، آن عقد انجام شده بود يا نه؟ استصحاب عدم عقد بنت الاخ الى زمان عقد العمه را جارى ميكنيم. ولى ميگوييم كه اگر اصل مثبت حجت باشد اين معارضه صحيح است زيرا استصحاب عدم عقد بنت الاخ در زمان عقد عمه، ثابت ميكند كه عقد بنت الاخ بعد از عقد عمه بوده است و بنابراين، اين عقد باطل است، پس اين استصحاب با استصحاب قبلى كه حكم به صحت اين عقد را ميكرد معارضه ميكند. ولى اصل مثبت را حجت نميدانيم، پس استصحاب «عدم عقد بنت الاخ الى زمان عقد العمه» ثابت نميكند كه عقد بنت الاخ بعد از عقد عمه بوده است تا محكوم به بطلان شود بلكه فقط اصالة عدم المانع جارى است و اين عقد محكوم به صحت است اين بود فرمايش مرحوم آقاى خويى.

ادامه بحث را در جلسه آتى دنبال خواهيم نمود. ان شاء اللَّه

«والسلام»