جلسه 294 – حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی) – 79/11/26

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 294 – حرمت بالمصاهره(محرمات جمعی) – 79/11/26

جمع بين بنت الاخ با عمه يا بنت الاخت با خاله بدون اجازه عمه و خاله در حال کفر و حکم عقد پس از اسلام آوردن ـ ازدواج در حال عده رجعي و بائن عمه و خاله و مسئله استيذان ـ بررسي اذن عمّه و خاله در جايي كه هر دو (عمّه و برادرزاده /خاله و خواهرزاده) مملوكه هستند و يا يكي مملوكه است و ديگري حره.

خلاصه درس اين جلسه

ابتداء بحث جلسه قبل را ادامه مي‏دهيم: كافري كه جمع ميان عمّه و برادرزاده كرده است اگر مسلمان شود به نظر صاحب عروه، احتياجي به اذن عمّه وجود ندارد ولي بنابر نظر صاحب جواهر، اذن عمّه هنگام مسلمان شدن كافر لازم است، سپس اشكال آقاي خويي بر صاحب جواهر را مطرح كرده و در يك صورت بنا بر مبناي صاحب جواهر (كه اسلام را به منزله عقد جديد مي‏داند) از ايشان دفاع خواهيم كرد سپس وارد مسئله 25 و 26 خواهيم شد: اگر عمّه را طلاق رجعي دادند در زمان عدّه با برادرزاده آن، نمي‏تواند ازدواج كند ولي در عدّه طلاق بائن مستقر (مثل طلاق صغيره) و طلاق بائن غيرمستقر (طلاق خلع) اين ازدواج صحيح خواهد بود. در مسئله 27 جمع ميان نكاح عمّه مملوكه و برادرزاده مملوكه و يا جايي كه يكي از آنها مملوكه است را مطرح كرده و آن را جايز خواهيم دانست و اشكالات اين مسئله را مطرح و جواب خواهيم داد. و در ضمن آن، بحث اقرب المجازات را مطرح كرده و معيار اقربيت را بيان خواهيم كرد و سپس در مسئله 28، حكم زناي لاحق بر عقد را مطرح كرده و عدم تربيت طبيعي اين بحث در عروة را متذكر خواهيم شد. و بعد از طرح موضوع بحث، ادامه آن را در جلسه بعد دنبال خواهيم نمود.

ادامه بررسي بحث (مسلمان شدن كافري كه ميان نكاح عمّه و برادرزاده جمع كرده است)

يادآوري اصل بحث

بحث در فتواي صاحب عروه بود كه: اگر كافري بر عمّه و برادرزاده او عقد بست و بعد از آن مسلمان شد احتياجي به اجازه عمّه نيست و هر دو عقد، صحيح است (علي وجهٍ).

دو مبنا در عقد کافر

عرض شد كه در عقد كافر، دو مبنا وجود دارد:

اول: اين كه، عقد كافر صحيح است اگر چه شرايط عقد صحيح از نظر اسلام را نداشته باشد. به نظر ما، شكّي در اين مطلب نيست، اين عقدها صحيح بوده و زاني بر اينها اطلاق نمي‏شود، و اگر كسي بر آنها، زاني اطلاق مي‏كرد، مي‏گفتند «لكلّ قوم نكاح»[1] اين‏ها ازدواج كرده و از همديگر ارث مي‏برند اول وارث مسلمان و در رتبه متأخر، وارث كافر، و اگر كافري بميرد ارث او به كافر ديگر برسد، ملكيت كافر دوم بر اين ارث از نظر شرعي ثابت است، لذا اگر مسلماني وارث كافر دوم باشد كه در زمان كافر اول نبوده يا وارث وي نبوده، بي‏تردد از كافر دوم ارث مي‏برد كه لازمه آن مالك دانستن كافر دوم مي‏باشد. اين تقريباً مسلم است.

دوم: اين كه، عقد كافر صحيح نيست و اسلام به منزله عقد جديد است، هنگامي كه يك كافري مسلمان شد حكم به صحت نكاح مي‏شود مبناي صاحب جواهر[2] همين (مبنای دوم) است؛ ولي مبناي ما و آقاي خويي،[3] مبناي اول است.

فتواي صاحب جواهر و اشكال آقاي خويي‏رحمه الله

صاحب جواهر فرموده‏اند: كه اذن عمّه در عقد مسلمان و كافر لازم است و فرقي ميان آن دو نيست. وقتي كافري مسلمان شد حكم بر صحت ازدواج او مي‏شود و در اين موقع، اذن عمّه و خاله لازم است. آقاي خويي در اين فرض، اذن عمّه را معتبر نمي‏دانند و يك قسمت از سخن صاحب جواهر را از غرائب شمرده‏اند،[4] زيرا صاحب جواهر اذن عمّه را حتي در صورتي كه عقد برادرزاده مقدم بوده نيز لازم مي‏داند، در حالي كه اگر اين شخص مسلمان بود عقد برادرزاده بدون اذن عمّه صحيح نمي‏باشد، ازدواج كافر نيز صحيح است و عقد او احتياج به اذن عمّه داشته باشد از غرايب كلام است زيرا عقد برادرزاده مقدم بوده است.

بررسی محتملات كلام صاحب جواهررحمه الله

اين بحث در جواهر ج 3 ص 70 آمده است و فرصت نشد كه آن را نگاه كنم،[5] كلام ايشان بر مبناي خودشان در يك صورت صحيح است و در يك صورت باطل است. صور مسئله چنين است:

1) گاهي عقد برادرزاده مقدم بوده است و تمام شرائط عقد صحيح از نظر اسلام را داشته است و بعد از آن، عقد عمّه واقع شده است ولي عقد عمّه فاقد شرائط بوده است و بر مبناي صاحب جواهر، اين عقد باطل است و هنگامي كه كافر مسلمان مي‏شود حكم بر صحت عقد عمّه مي‏شود. اگر صاحب جواهر در اين صورت اذن عمّه را معتبر بدانند خيلي سخن غريبي است زيرا عقد برادرزاده از نظر اسلام صحيح بوده است فقط عقد عمّه فاقد شرائط بود و هنگام اسلام آوردن زوج، حكم به صحت آن شده است اسلام، نسبت به عقد برادرزاده عقد جديد نيست فقط نسبت به عقد عمّه عقد جديد است پس عقد عمّه متأخر است.

2) گاهي عقد برادرزاده مقدم بوده ولي فاقد شرائط معتبر در اسلام است و عقد عمّه، بعد از آن واقع شده است و فرقي بين اين كه عقد عمّه فاقد و يا واجد شرائط بوده، نيست و شايد قدر متيقن از كلام ايشان آن صورتي است كه هر دو عقد، فاقد شرائط بوده است، در اين صورت بر مبناي صاحب جواهر، هر دو عقد باطل است و هنگام اسلام، حكم به صحت هر دو مي‏شود. اسلام نيز به منزله عقد جديد است پس كانّه جمع بين عمّه و برادرزاده في عقد واحد و زمان واحد شده است و بر مبناي صاحب جواهر و صاحب عروه و ما، در اين صورت، اذن عمّه معتبر است و الاّ عقد برادرزاده صحيح نيست. در اين فرض حق با صاحب جواهر است زيرا ايشان، اسلام را به منزله عقد جديد مي‏داند. و بر اين مبنا، عقد عمّه و برادرزاده، در زمان واحد واقع شده است.

و اگر عقد عمّه متأخر بوده و واجد شرط باشد، و عقد برادرزاده متقدم فاقد شرط، در اين صورت چون با اسلام، عقد برادرزاده تصحيح مي‏شود (بنابر مبناي صاحب جواهر)، لذا بنابر تمامي اقوال در باب رضايت عمّه و خاله بايد از عمّه و خاله رضايت گرفته شود، چون بنابر فرض صحت عقد برادرزاده پس از عقد عمّه و خاله بوده است كه در اين صورت همه به اشتراط اذن قائل هستند.[6]

بررسي مسئله(25):

متن عروة:

«اذا طلق العمة او الخالة طلاقا رجعيا لم يجز تزويج احدي البنتين الا بعد خروجهما عن العده و لو كان الطلاق بائناً جاز من حينه».[7]

توضيح مسأله

زن در عدّه طلاق رجعي، يا حقيقة زوجه است و يا حكماً و تنزيلاً، آقاي خويي[8] مبناي اول را دارند، به نظر ايشان، طلاق رجعي تأثير بالفعل ندارد، وقتي عدّه تمام شد اثر مي‏كند و زوجيت زايل مي‏شود، مثل عقد در بيع صرف و سلم كه تا قبض حاصل نشود موثر در نقل و انتقال نيست. انشاء تمليك شده است ولي مُنشَا (ملكيت) به نظر شارع بعد از قبض، بوجود مي‏آيد. در اينجا نيز انشاء زوال زوجيت شده است ولي منشا بعد از تمام عدّه، فعليت پيدا مي‏كند و زن از حباله زوجيت زوج خارج مي‏شود. عدّه ديگري معتقدند كه منشأ به هنگام عقد، فعلي است و زوجيت زايل شده است ولي شارع احكام زوجيت را در زمان عدّه نيز مترتب كرده است. اصل اولي اين است كه زن در عدّه طلاق رجعي، تمام احكام زوجه را داشته باشد (مگر آن احكامي كه به دليلي از اين اصل خارج شده‏اند) بنابراين تا عمّه در عدّه طلاق رجعي است حكم زوجه را دارد و طبق اصل اولي بدون اذن او، عقد با برادرزاده او صحيح نيست. اطلاق «المطلقة الرجعية زوجة» را بايد اخذ كرد مگر اين كه بعضي از احكام، خارج شوند. اگر اين عبارت، دليل بر زوجيت حقيقي نباشد بر زوجيت تنزيلي دلالت مي‏كند.

ولي اگر طلاق، بائن شد، زن از زوجيت خارج شده است و اگر با برادرزاده او ازدواج شود هيچ جمعي ميان عقد عمّه و برادرزاده نشده است و در اين كلامي نيست.

بررسي مسئله(26)

متن عروه:

«اذا طلق احدهما بطلاق الخلع جازله العقد علي البنت لان طلاق الخلع بائن و ان رجعت في البذل لم…… العقد».[9]

توضيح مسأله

حكم عقد برادرزاده در جايي كه عمّه در عدّه طلاق رجعي است و يا در عدّه طلاق بائن است ولي زوال زوجيت مستقر است (مثل طلاق سوم، صغيره و يائسه) روشن است و اذن عمّه در فرض اول معتبر است و در فرض دوم معتبر نيست زيرا در اين صورت، زوجيت بر نمي‏گردد. قسم سوم، طلاق خلع است، طلاق خلع، بائن است ولي بينونتِ متزلزل كه اگر زن از بذل خود رجوع كند اين طلاق از بائن بودن خارج و يك طلاق رجعي مي‏شود ولي تا زن از بذل خود رجوع نكرده باشد اين طلاق بائن است و اين زن، زوجه مرد نيست در اين جهت با سائر طلاقهاي بائن فرقي ندارد و عقد بر برادرزاده بدون اذن عمّه قبل از رجوع زن در بذل خود، صحيح است زيرا جمع بين عمّه و برادرزاده و يا ادخال برادرزاده بر عمّه نشده است. بلكه اگر زن رجوع در بذل كند و مرد نيز رجوع در طلاق كند عنوان «ادخال العمّه علي بنت الاخ» پيدا مي‏شود و آن اشكالي ندارد. بعضي از مباحث اين مسئله، روزهاي بعد مطرح مي‏شود.

بررسي مسئله(27)

متن عروه

«هل يجري الحكم في المملوكتين و المختلفتين و جهان اقواهما العدم».[10]

توضيح مسأله

آيا اذن عمّه در جايي كه هر دو (عمّه و برادرزاده) مملوكه هستند و يا يكي مملوكه و ديگري حره است، نيز معتبر است؟ اقوي، عدم اعتبار اذن عمّه در اين دو صورت است زيرا تعبير اكثر روايات «جمع در نكاح» است و در صورت اول (مملوكتين) جمع در وطي است و در صورت دوم (مختلفتين) جمع بين وطي و نكاح است و جمع ميان نكاح عمّه و نكاح برادرزاده نيست، اين روايات وقتي شامل مي‏شود كه هر دو معقوده باشند اعم از اين كه زوجه، حره و يا امه باشد و شوهر، عبد و يا حر باشد ولي به هر حال، ازدواج در هر دو باشد.

استدلال بر عدم جواز به روايت ابي الصباح كناني و پاسخ آن

البته در روايت ابي الصباح كناني چنين آمده است «لا يحلّ للرجل ان يجمع بين المرأة و عمتها و لا بين المرأة و خالتها»[11] و اين روايت به نظر ما تمام است و در محمّد بن فضيل هم اشكال نيست. در اين روايت، اسمي از نكاح برده نشده است ولي همان طور كه آقاي حكيم[12] نيز فرموده‏اند اين روايت نيز، نمي‏تواند دليل بر ما نحن فيه شود، زيرا مراد از جمع، يا جمع در نكاح است و يا جمع در وطي، اگر اولي باشد شامل مسئله ما نخواهد بود زيرا در اينجا، جمع در نكاح نيست و هيچ قرينه‏اي نداريم كه جمع در وطي، مقصود از اين جمله است، فرض سوم اين است كه جامع، اراده شده باشد و آن نيز به دو نوع، تصور مي‏شود يا مطلق جامع مراد است و لو جمع در ملكيت و يا جهات ديگر باشد و اين درست نيست زيرا جمع در ملكيت اشكال ندارد و يا جامع ميان اين دو معنا ـ فقط ـ مراد است يعني جمع در عقد (اگر چه وطي نباشد) و جمع در وطي (اگر چه عقد نباشد) و يك جامع عرفي منحصر ميان اين دو معنا وجود ندارد، پس اين روايت نيز، حرمت را در ما نحن فيه اثبات نمي‏كند.

ان قلت: اگر مطلق جامع، اراده نشود معنماي نزديك به آن اراده مي‏شود و آن جامع ميان عقد و وطي است. جامع بين جمع در عقد و جمع در وطي، به مطلق جامع نزديكتر است از اين كه فقط جمع در عقد و يا جمع در وطي اراده شده باشد.

قلت: اولاً: اين وقتي است كه چنين جامعي متفاهم عرفي باشد و مجرد جامع عقلي كفايت نمي‏كند و در اينجا جامع ميان «الجمع بالوطي او النكاح» يك متفاهم عرفي نيست.

ثانياً: ما سابقاً نيز عرض كرده‏ايم چنين نيست كه اگر معناي مطلق اراده نشده ولي در ميان معاني باقي مانده، يك معنايي است كه افراد كمتري در آن معنا خارج مي‏شوند اين معنا اخذ شود، بلكه معيار اين است كه بر حسب غفلتي كه در بيان خصوصيت مي‏شود، غفلت از كدام خصوصيت بعيدتر است در اينجا مطلق «جمع ميان عمّه و برادرزاده» مراد نيست بلكه خصوصيتي وجود داشته است اين خصوصيت يا نكاح بوده است و صحبت در اين روايت، را جمع به ازدواج بوده است كه در روايات ديگر خصوصيت آمده است ولي در اين روايت، ذكر نشده است و يا صحبت راجع به جامع ميان جمع در عقد و جمع در وطي بوده است و راوي از اين قيد غفلت كرده است و اين دومي بعيدتر است، در اينجا مطلق جمع ميان عمه و برادرزاده» مراد نيست بلكه خصوصيتي وجود داشته است اين خصوصيت يا نكاح بوده است و صحبت در اين روايت، راجع به ازدواج بوده است كه در روايات ديگر اين خصوصيت آمده است ولي در اين روايت، ذكر نشده است و يا صحبت راجع به جامع ميان جمع در عقد و جمع در وطي بوده است و راوي از اين قيد غفلت كرده است و اين دومي بعيدتر است. و براي ما ظهور روايت در اين جامع محرز نيست. يعني سؤال از اين بوده كه يا جمع در نكاح عمّه و يا بنت الاخ است و لو وطي نباشد و يا جمع در وطي عمّه و بنت الاخ است و لو نكاحي نباشد و امام‏عليه السلام از اين سؤال جواب داده است ولي راوي از اين قيد و خصوصيت، غفلت كرده است، اين خيلي بعيد است ولي ممكن است سؤال از ازدواج بوده و راوي، خصوصيت را فراموش كرده است اين بيشتر متعارف است. اقرب المَجازات هم همين است چه مجاز در حذف و چه مجاز در كلمه.[13]

در آيه شريفه ﴿ان تجمعوا بين الاختين﴾[14] بحث راجع به نكاح است و نكاح در قرآن به معناي عقد است و اينكه جمع در وطي دو خواهر جايز نيست از سنت و ادله ديگر استفاده شده است.[15] از سوي ديگر اشكال مهمتر ديگري در اراده جمع بين حرمت عقد و حرمت وطي هم در آيه شريفه و هم در روايت ابوالصباح كناني وجود دارد كه نهي از عقد ارشاد به بطلان بود ولي نهي از وطي، حرمت تكليفي را مي‏رساند و جمع بين نهي ارشادي و نهي تكليفي اگر ممكن باشد و اشكال عقلي نداشته باشد، بسيار دور از اذهان متعارف عرف است.

دفع يك توهّم

ممكن است توهم شود كه فرض «مختلفين» دو صورت دارد يكي اينكه عمّه حره باشد و بنت الاخ امه باشد و دوم اين كه عمّه امه باشد و برادرزاده او حره باشد اگر در صورت اول نيز، اذن عمّه معتبر باشد در صورت دوم، اذن او معتبر نيست زيرا او مملوكه است و صلاحيت اذن ندارد. اذن او، حق مولي است پس روايتي كه اذن عمّه را معتبر مي‏كند شامل اين صورت نيست.

اين مطلب را صاحب جواهر[16] هم مطرح كرده ولي سپس «فتأمل» مي‏گويند شايد اشاره به اين باشد كه روايت اگر شامل اين دو صورت شود مقصود از اذن مملوكه، اذن ولي او خواهد بود مثل «لا يحل مال امرء مسلم الا بطيب نفسه» كه تصرف در هر مالي بايد به اذن مالك باشد و اگر كسي قيم دارد، وصي دارد، ولي او قائم مقام او مي‏شود پس جاي «فتأمل» هست.

تذكر يك نكته در عبارت مرحوم سيدرحمه الله

با توجه به مطلبي كه از صاحب جواهر نقل كرديم، ممكن است مراد از «مملوكتين» در عبارت مصنف «امتين» گرفته شود، خواه جواز استمتاع با اين امه به جهت ملك باشد يا به جهت ترويج، ولي با توجه به توضيحي كه ما درباره علت عدم جريان حكم در اين مورد داديم مراد از مملوكتين خصوص جايي است كه مملوكه بودن منشأ جواز استمتاع باشد و گرنه در جايي كه هر دو زن مزوجه باشند اذن عمّه و خاله معتبر است، چه هر دو حره باشند يا هر دو امه باشند يا يكي حره و يكي امه.

بررسي مسأله (28)

متن عروه

«الزنا الطاري علي التزويج لا يجوب الحرمة، اذا كان بعد الوطء بل قبله ايضا علي الاقوي، فلو تزوج امرأة، ثم زنا بامها او بنتها لم تحرم عليه امرأته و كذا لوزنا الاب بامرأة الابن لم تحرم علي الابن و كذا لو زنا الابن بامرأة الاب لم تحرم علي ابيه و كذا الحال في اللواط الطاري علي التزويج…».[17]

اشكال بر ترتيب طرح بحث

در اين مسئله، بحث مهم و معركه آرايي است، اقوال علماء مختلف مي‏باشد و روايات نيز قدري مشكل است. صاحب عروه اين بحث را، به ترتيب طبيعي مطرح نكرده است. ترتيب طبيعي چنين است كه نخست بحث شود كه آيا بر زاني، مادر و دختر مزني بها حرام است؟ و همچنين اگر پدر با زني زنا كرد، اين زن بر پسر آن مرد حرام مي‏شود و اين زن، مثل زن پدر مي‏شود. اگر پسري زنا كرد با زني، آن زن بر پدر حرام است مثل عروس مي‏شود. آيا زنا در اين چهار صورت، مثل مصاهرت است كه در مصاهره، معقوده پدر و معقوده پسر و بنت الزوجة المدخول بها و ام الزوجه حرام هستند، آيا در زنا نيز چنين است؟ ولي اين بحث در كلام مصنف متأخر ذكر شده، پس از اين بحث، اگر تحريم را پذيرفتيم، بحث ديگري است آن اينكه، اگر زنا طاري بر عقد شد اول زني را گرفته بود و بعد با مادر او زنا كرد اينجا هم تحريم هست؟ يا زناي طاري سبب ابطال عقد سابق نمي‏شود و مثل زناي سابق بر عقد نيست؟ بعضي از عناوين لاحقه، سبب حرمت است مثل رضاع لاحق، صاحب عروه بايد احكام زناي سابق بر عقد را بيان مي‏كرد و سپس مي‏گفت كه زناي لاحق مثل زناي سابق نيست.

توضيح مسأله

اگر كسي معقوده و يا مملوكه‏اي دارد كه موطوئه نيز هستند و بعد با مادر اينها زنا كرده است، اگر اين زنا قبل از عقد آن دختر يا وطي آن مملوكه بود نمي‏توانست آن دختر را عقد و آن مملوكه را وطي كند ولي زناي لاحق، عقد آن دختر را باطل نمي‏كند و وطي آن مملوكه را حرام نمي‏كند و اگر زناي لاحق با مادر قبل از وطي آن معقوده باشد باز سبب حرمت نمي‏شود البته قدر مسلم، زناي بعد از وطي معقوده است ولي در زناي قبل از وطي آن نيز اقوي همين است.

بررسي كامل اين بحث را در جلسات آينده خواهيم آورد.

«والسلام»