جلسه 296 – حرمت بالمصاهره – 79/11/30

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 296 – حرمت بالمصاهره – 79/11/30

حرمت بنت و ام مزني بها ـ زناي سابق بر عقد و آثار تحريم بالمصاهره ـ زناي لاحق بر عقد و قبل از دخول به زوجه ـ اقوال فقها و مشهور

خلاصه درس گذشته و اين جلسه

در جلسه قبل اين بحث طرح شد كه علامه حلي با اينكه در مطلق زنا، ازدواج با بنت مزني بها را جايز نمي‏داند، در خصوص زناي به عمه و خاله ترديد كرده است و برخي اين دو فتوا را متناقض قلمداد كرده‏اند، ولي ما در اين جلسه مي‏گوييم اين تفصيل نه از جهت عدم قائل و نه از جهت اولويت و نه از جهت اطلاق ادله تفصيل شگفت‏انگيزي نيست. در ادامه به نقل اقوال در مسأله زنا و حرمت بنت و ام مزني بها پرداخته، سپس اين موضوع مطرح مي‏گردد كه اگر زنا به‏ام و بنت زوجه پس از عقد و دخول به زوجه انجام گيرد، منشأ بطلان عقد نمي‏شود، ولي در فاصله عقد و دخول دو روايت وارد شده كه زنا عقد را باطل مي‏كند، به مضمون اين دو روايت پنج نفر از فقهاء فتوا داده‏اند و ساير علماء هم به جهت اشكال سندي يا دلالتي روايات را نپذيرفته‏اند لذا اگر اين دو روايت از جهت سند و دلالت تمام باشد بايد به مضمون آن فتوا داد و نمي‏توان به استناد اعراض مشهور آن را كنار گذاشت.

ادامه مسأله (28) و بررسي كلام علامه حلي

اشكال غرابت و تناقض در كلام علامه حلي در مختلف

بحث در اين بود كه علامه حلي در مختلف با اينكه در بحث كلي راجع به حرمت بنت المزني بها، ام المزني بها بر زاني، اختيار تحريم مي‏كند و آيات و روايات را نقل كرده و ادله مخالفين را هم رد مي‏كند.[1] ولي در مسئله حرمت بنت عمه يا بنت خاله كه زنا به مادرشان شده تشكيك مي‏كند.[2] با اينكه مسئله حرمت بنت عمه و بنت خاله كه زنا به مادرشان شده اولويت نسبت به ديگر افراد بنت المزني بها دارد و هر كس كه در آن مسئله كلي قائل به تحريم است در مورد بنت العمه يا بنت الخالة كه مادرشان مورد زناي شخص واقع شده نيز قائل به تحريم است ولي برخي در خصوص بنت العمه و بنت الخاله به حرمت قائل شده ولي در ساير موارد فتوا به جواز داده‏اند، لذا صاحب حدائق از اين دو سخن علامه تعجب مي‏كند كه چگونه علامه علي وجه الاطلاق آنجا حكم به تحريم مي‏كند اما اينجا مي‏گويد چون آيه دال بر جواز است و روايت دال بر تحريم است ما توقف مي‏كنيم.[3] احتمال مي‏دهيم قبل از صاحب حدائق نيز بعضي ديگر قائل به تناقض در كلام علامه شده باشند.

جواب از ادعاي تهافت و تناقض در كلام علامه

به نظر مي‏رسد كه تناقض بين دو كلام علامه نيست زيرا اگر اشكال از اين ناحيه است كه هر كس در آن مسئله قائل به تحريم شده در اين مسئله هم قائل به تحريم شده و از يك طرف ملازمه هست، بنابراين توقف علامه در اين مسئله خلاف اجماع فقهاي قبل است، جوابش اين است كه اين اختصاص به مختلف علامه ندارد بلكه علاوه بر تحرير علامه،[4] از عبارت محقق حلي هم كه از فقهاي درجه اول است در شرايع نيز همين مطلب استفاده مي‏شود در زناي سابق كه معركه آراء است گويد: «و ان كان الزنا سابقاً علي العقد فالمشهور تحريم بنت العمة و الخالة اذا زني بامهما اما الزنا بغيرهما فهل ينشر حرمة المصاهرة كالوطي الصحيح، في روايتان احداهما ينشر الحرمة و هي أو ضحهما طريقاً و الاخري لا ينشر».[5] پس در غير عمه و خاله تمايل به تحريم دارد ولي در عمه و خاله ترديد دارد. لذا مي‏گويد: مشهور چنين مي‏گويد، مؤيد ترديد ايشان عبارت او در نكت النهايه است كه مي‏فرمايد: «و عندي في تحريم البنت بالزنا بالعمة او الخالة تردّد».[6]

بنابراين، فتواي محقق در مختلف از جهت قائل، فتواي شاذ و منحصري نيست. اما اگر اشكال به فتواي علامه از جهت استبعاد آن با نظر به اولويت است به اين بيان كه زناي به عمه و خاله شنيع‏تر از زناي به غير عمه و خاله است. و اگر بنا شود زناي به غير عمه و خاله موجب تحريم شود زناي به عمه و خاله به طريق اولي بايد موجب تحريم و مؤاخذه شارع واقع شود. جوابش اين است كه ما، در اشباه و نظاير اين مطلب مكرر گفته‏ايم كه اين اولويتها تمام نيست زيرا مسئله زنا با عمه و خاله فرد نادري است و شيوع ندارد كمتر كسي است كه چنين انحرافي داشته باشد كه اين زنا را انجام بدهد اما زناي با غير عمه و خاله شيوع دارد. شارع مقدس ممكن است در آن مسئله به خاطر شيوعش يك حكم غليظ و شديدي را قرار دهد تا حتي المقدور افراد به فكر چنين گناهي نباشند، ولي در باب عمه و خاله چون نادر اتفاق مي‏افتد چنين حكمي نكرده باشد پس اولويت در كار نيست و اگر اشكال به علامه حلي از اين ناحيه است كه مطلقات ادله تحريم، مسئله عمه و خاله را هم مي‏گيرد، در پاسخ مي‏توان توجيهي از سوي علامه ذكر كرد[7] به اينكه آن ادله انصراف از زناي به عمه و خاله دارد اگر كسي از شما بپرسد كه شخص با زني زنا كرده و مي‏خواهد دخترش را بگيرد هيچ به ذهن شما خطور نمي‏كند كه با عمه‏اش يا با خاله‏اش زنا كرده و حالا مي‏خواهد دختر آنها را بگيرد بلكه ذهن شما به سوي اجنبيات متوجه مي‏شود ممكن است نظر علامه اين باشد كه آيات و رواياتي كه حرمت از آنها استفاده مي‏شود حرمت آنها منزل به افراد متعارف است و از عمه و خاله انصراف دارد لذا از آن ادله حكم عمه و خاله استفاده نمي‏شود. در ميان فقهاء برخي مثل شيخ مفيد[8] و سيد مرتضي[9] در بحث كلي، حكم به عدم تحريم كرده‏اند و قيد هم نكرده‏اند كه اين حكم در غير عمه و خاله است ولي وقتي جداگانه به مسئله عمه و خاله رسيده‏اند حكم به تحريم كرده‏اند[10] با آنكه در آن مسئله كلي تفصيل قائل نشده‏اند پس معلوم مي‏شود آن مسئله كلي ناظر به موارد متعارف است اما فرض غير متعارف را جداگانه ذكر كرده‏اند.

ان قلت: اين فقهاء تابع نص هستند و اين دو نص يكي مطلق و ديگري مقيد است و جمع بين نصوص چنين اقتضاء مي‏كند.

قلت: اگر عقيده‏شان تفصيل است و جمع بين روايات چنين اقتضاء مي‏كند بايد اين مقيد را هم كنار آن مطلق ذكر كنند نه اينكه مطلق را يكجا ذكر كنند و مقيد را جاي ديگر ذكر كنند، كسي كه به مقنعه رجوع مي‏كند، كه به آن عمل كند همين مسئله را نگاه مي‏كند و بدان عمل مي‏كند، سرتاسر مقنعه را نگاه نمي‏كند پس بايد گفت اينها از آن مطلق، افراد متعارف را فهميده‏اند، لذا مسئله عمه و خاله كه غير متعارف است را جداگانه ذكر كرده‏اند.

حال اينكه، بين دو كلام علامه تناقض نيست، البته خود تحريم در زنا به غير عمه و خاله نيازمند بررسي است كه خواهد آمد.

أقوال يا احتمالات در مسئله

1) قول اول: اين است كه همه اقسام حرام باشد اين قول ظاهراً اشهر است (نه مشهور)

2) قول دوم: يا احتمال دوم اين است كه هيچيك از اقسام حرام نباشد كه بعضي خواسته‏اند از عبارت ابن ادريس[11] استظهار كنند كه قائل به جواز شده است چون فرموده: اجماع با قول دو يا سه نفر حاصل نمي‏شود ولي به نظر مي‏رسد كه همانطور كه علامه در مختلف فرموده، ابن ادريس متوقف در مسئله است و مي‏گويد نمي‏دانيم كه در مسئله اجماع هست يا نه.[12] ولي مي‏توان اين قول را به مقنع صدوق[13] و ناصريات سيد[14] مرتضي نسبت داد، چون مسأله را عنوان كرده و قائل به عدم تحريم شده و در هيچ جاي مسأله عمه و خاله و استثناء آن را ذكر نكرده كه شايد ظاهرش يا لا اقل محمل آن تحريم مطلق است.

3) قول سوم: اين است كه بنت الخاله بواسطه زناي به خاله حرام مي‏شود چون منصوص است اما غير آن حرام نمي‏شود اين قول را صاحب حدائق[15] اختيار كرده و گويا صاحب ذخيره[16] نيز اختيار كرده است.

4) قول چهارم: اين است كه همانطوري كه بنت الخاله بواسطه زناي به خاله حرام مي‏شود بنت العمه هم بواسطه زناي به عمه حرام مي‏شود و غير اين دو مورد حلال است اين قول مبتني بر اين است كه الغاي خصوصيت از مورد روايت كنيم و با تنقيح مناط حرمت بنت العمه را نيز استفاده كنيم و يا با اجماع مسئله را در بنت العمه هم تمام كنيم چنانچه بعضي ادعاي اجماع كرده‏اند يا به روايتي مرسله كه در برخي از كتب نقل شده استناد كرد، ولي در غير مورد بنت العمه و بنت الخاله با توجه به اصل، حكم به حليت بنماييم.

حكم زناي بعد از عقد و قبل از دخول

اقوالي كه تاكنون ذكر كرديم، همگي در اين مورد است كه زناي سابق بر عقد آيا موجب حرمت عقد مي‏شود يا نه؟ اگر موجب تحريم شود، دافع است يعني سبب مي‏شود كه عقد بر اين زن واقع نشود و باطل باشد. بحث ديگر در اين است كه اگر زنا متأخر از عقد باشد، اين زنا مبطل عقد موجود نمي‏شود و رافع عقد موجود نيست اين مسأله را محقق و به تبع وي در عروه قبل از مسأله نخست ذكر نموده كه گفتيم كه بر خلاف ترتيب طبيعي است، به هر حال، در اينكه زنا رافع عقد موجود نيست مسئله في الجمله اجماعي است. فقط يكجا در اين مسئله اختلاف شده و آن جايي است كه شخص ازدواج كرده ولي هنوز دخول نكرده، چنين زنايي واقع مي‏شود آيا اين زنا مانند زناي بعد از دخول زوج است كه موجب ابطال عقد نشود يا آنكه قبل از دخول مانند قبل از عقد است در نتيجه زنا رافع عقد موجود بوده و آن را باطل مي‏كند.

اشاره به اقوال علماء در مورد بطلان عقد زن با زناي به مادر يا دختر وي قبل از دخول

مشهور بين اماميه اين است كه زنا پس از عقد صلاحيت رافعيت و ابطال عقد موجود را ندارد و فرقي بين قبل و بعد از دخول زوج نيست. ليكن به ابن جنيد نسبت داده شده كه قائل شده به اينكه اگر زنا قبل از دخول زوج واقع شود عقد باطل مي‏شود.[17] البته متأخرين گفته‏اند كه اجماع بر خلاف قول ابن جنيد است. مثلاً در رياض مي‏گويد: جماعتي از اصحاب دعواي اجماع بر خلاف كرده‏اند و قول ابن جنيد خيلي ضعيف است.[18] مرحوم آقاي حكيم[19] هم مي‏فرمايد: هر چند ادله مسئله تمام است ليكن چون مشهور از آن اعراض كرده‏اند ما اين ادله را كنار مي‏گذاريم.

ولي با مراجعه معلوم شد كه اين قول پنج نفر قائل دارد.

1ـ ابن جنيد ـ علي ما نقل ـ[20]

2ـ سيد مرتضي در انتصار.[21] به قول سيد در مسئله توجه نشده است با اين كه از عبارت او استظهار مي‏شود كه اگر زنا قبل از دخول زوج باشد موجب ابطال عقد مي‏شود اما اگر بعد از دخول باشد موجب ابطال نمي‏شود.

3ـ شيخ طوسي در تهذيب[22] و استبصار[23]

4 و 5ـ صاحب حدائق و برخي مشايخ وي ـ به نقل صاحب حدائق ـ[24]

پس ادعاي اجماع در مسئله نمي‏توان كرد، اعراض مشهور را هم كه مرحوم آقاي حكيم فرموده نمي‏توان پذيرفت زيرا مشهور اشكال سندي يا دلالي در روايات مسأله كرده‏اند بعضي هم مثل علامه متوجه تعدد روايت نشده‏اند بلكه تنها يك روايت را نقل كرده‏اند.

بنابراين اگر كسي اشكال سندي يا دلالي را نپذيرفت از ناحيه اعراض مشهور دليلي بر بطلان اين قول نخواهيم داشت، پس بايد به مضمون روايت فتوا داد.

نقل عبارت قدماء قائلين به اينكه زنا قبل از دخول موجب بطلان عقد مي‏شود

عبارت سيد مرتضي در انتصار: «وطي‏ء الاب لزوجة ابنه التي دخل بها أو وطي‏ء الابن لزوجة أبيه و هو حرام لا يحرم تلك المرأة علي زوجها».[25]

نسبت به وطي الاب چنانچه ملاحظه كرديد تصريح دارد كه پسر دخول كرده ولي موجب تحريم نمي‏شود و رافع عقد نيست، نسبت به مورد دوم هم به نظر مي‏رسد گويا همان فرض سابق يعني فرض دخول را مي‏خواهد بگويد و اكتفاء به قرينه سابق كرده است. و به هر حال نسبت به زوجه الابن قيد دخول صريحاً در انتصار آمده است.

عبارت شيخ در تهذيب:[26] شيخ روايت هاشم بن المثني و حنان بن سدير را نقل مي‏كند سپس در وجه جمع اين دو روايت با روايات ديگري گويد:

«فالوجه عندي في هذين الخبرين و ما يجري مجراهما مما يتضمن معنا هما هو انه اذا كان عند الرجل امرأة و دخل بها ثم فجر بامها او ابنتها لم تحرم عليه فأما اذا فجر بها و هي ليست زوجة له ثم ارادان يعتد عليها فان ذلك حرام لا يجوز له ذلك».[27]

صدر كلام شيخ صراحت در دخالت دخول در عدم تحريم است كه نتيجه‏اش اين است كه اگر دخول نشود موجب حرمت نيست اما عبارت ذيل كه مي‏فرمايد: «فاما اذا فجر الخ» به نظر بدوي با صدر تنافي دارد چون معيار تحريم را عدم دخول قرار نمي‏دهد بلكه زوجه نبودن و عدم عقد قرار مي‏دهد ليكن به صراحت صدر بايد تصرف در ذيل شود، صدر كالنص است كه دخول دخالت دارد زيرا اگر دخول دخالت نداشته باشد ذكر آن لغو مي‏شود و در حقيقت تعبير اول شيخ جمع بين دو تعبير وارد در دو طائفه از اخبار است در بعضي از روايات دارد كه زناي بعد از دخول، رافع عقد نيست و در بعضي ديگر دارد كه زناي بعد از عقد، رافع عقد نيست. پس به صراحت روايتي كه دخول را شرط كرده معلوم مي‏شود كه مراد از عقد در روايت أخير عقدي است كه لوازم متعارف عقد دنبال آن آمده و دخول نيز شده است.

پس روايت مطلق بر متعارف حمل مي‏شود و همين وجه جمع را شيخ ملاحظه كرده و اينگونه تعبير كرده است. بعلاوه، بعداً شيخ به روايت ابي الصباح[28] كناني استدلال مي‏كند كه در آن تصريح شده كه اگر تزويج به بنت شده اما دخول واقع نشده و سپس زنا به‏ام واقع شده تزويج باطل مي‏شود.

شيخ در جاي ديگر در مسئله مملوكه نيز همين مطلب را دارد كه اگر شخصي جاريه‏اي داشت و پسرش بعد از مواقعه پدر با اين كنيز زنا كرد كنيز بر پدر حرام نمي‏شود و سپس براي اين مطلب به روايت عمار استدلال مي‏كند كه در آن دخول را براي عدم تحريم معتبر كرده است.[29]

عبارت شيخ در استبصار: شيخ در استبصار در موارد متعدد اين مطلب را دارد يكي در باب 107 است كه بعد از اشاره به روايت هاشم بن المثني و حنان بن سدير گويد: «فالوجه عندي في هذين الخبرين ان تحصهما بانه اذا كان الرجل عنده امرأة دخل بها فزني بها أبوه أو ابنه فان ذلك لا يحرم المرأة عليه و كذلك لا يمنعه من وطي الجارية اذا كان وطؤها بعد الملك». سپس عبارتي دارد كه ظاهراً غلط است. سپس گويد: «و يدل علي التفصيل رواية عمار».[30]

مورد دوم در باب 108 بعد از نقل روايت هاشم بن المثني و حنان بن سدير گويد: «قال محمّد بن الحسن: الوجه في هذه الاخبار عندي و ما ورد في معناها هو انه اذا كان عند الرجل امرأة و دخل بها ثم فجر بأمها او ابنتها لم تحرم عليه فاما اذا فجر بها و هي ليست زوجة له ثم اراد العقد عليها فان ذلك يحرم عليه يدل علي هذا التفصيل رواية محمّد بن مسلم و ابي الصباح الكناني».[31]

خلاصه بحث اين كه، اگر از نظر ادله و روايات كسي بتواند استظهار كند كه دخول در عدم تحريم دخالت دارد و قبل از دخول، زنا رافع عقد است اين مطلب خلاف اجماع نيست ليكن بايد ديد كه آيات و روايت[32] از نظر سند و دلالت تمام است يا نه؟

«والسلام»