جلسه 324 – محرماتی که بواسطه مصاهره پدید می آید – 16/ 2/ 1380

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 324 – محرماتی که بواسطه مصاهره پدید می آید – 16/ 2/ 1380

حرمت جمع بین دو خواهر- حکم مهریه دو خواهری که تقدم و تأخر عقد آنها مجهول است- بررسی جریان قاعده عدل و انصاف در مقام- کلام مرحوم حکیم در این رابطه و نقد آن- بررسی صور مختلف مسأله- بررسی مسأله 44 عروه و حکم موردی که عقدها مقترن است ویکی از خواهرها را شوهر و دیگری را وکیل او جاری کرده است

خلاصه درس قبل و اين جلسه

در جلسات پيش در مورد حكم مردي كه دو خواهر را به عقد خود درآورده ولي نمي‏داند كدام يك جلوتر بوده، بحث شد در جلسه پيش درمورد حكم مهريه قاعده عدل و انصاف را كه به تنصيف حكم مي‏كند مطرح ساختيم، در اين جلسه، نخست به بررسي كلام مرحوم آقاي حكيم مي‏پردازيم كه اين قاعده را نه عقلي مي‏دانند (و آن را با حكم به تخيير استمراري منافي مي‏دانند) و نه شرعي، چون هر چند در برخي موارد بر طبق اين قاعده، به تنصيف مال مردّد حكم شده ولي در مواردي ديگر هم بر خلاف آن حكم شده است، سپس در پاسخ اين اشكال، قاعده عقلايي تنصيف را پذيرفته و مقايسه آن را با تخيير استمراري قياس مع‏الفارق مي‏دانيم، البته اين قاعده بر طبق حكم اقتضايي عقلي است و گاه بر خلاف آن هم، به تعبّد شرعي حكمي ثابت مي‏گردد.

در ادامه حكم صور مختلف مسأله را بررسي مي‏كنيم كه در برخي از آنها شوهر مي‏تواند نسبت به پرداخت مازاد مهريه برائت جاري كند و در برخي علم اجمالي وجود دارد و بايد با قاعده تنصيف مسأله را حل كرد.

در پايان اين جلسه، اين مسأله را آغاز مي‏كنيم كه اگر عقد دو خواهر در زمان واحد باشد حكم آن چيست؟ در اين صورت اگر هر دو عقد، با صيغه واحده انجام گرفته باشد، روايتي حكم به تخيير شوهر در اختيار هر يك از دو خواهر كرده، كه در اين جلسه كلمات فقهاء را درباره سند و دلالت اين روايت نقل كرده و بررسي كامل آن را به جلسه آينده موكول مي‏نماييم.

õ õ õ

بررسي كلام مرحوم آقاي حكيم در رد قاعده عدل و انصاف

نقل كلام مرحوم آقاي حكيم

مرحوم آقاي حكيم مي‏فرمايندكه اين قاعده آيا به حكم عقل ثابت شده يا به دليل شرعي؟

اگر بگوييد اين قاعده به حكم عقل است چنانچه تعبير «عدل و انصاف» بدان اشاره دارد، با اين بيان كه چون دو طرف احتمال، هيچ يك بر ديگري ترجيحي ندارد، لذا بايد مال رانصف كرد.

در پاسخ مي‏گوييم؛ مرجّح نداشتن سبب نمي‏شود كه تنصيف متعين باشد، بلكه ممكن است ما قائل به تخيير باشيم، نظير كلامي كه فقهاء در مسأله دوران امر بين وجوب و حرمت گفته‏اند كه تخيير مكلّف استمراري است، چون، هر چند اگر كسي در زمان اول وجوب را انتخاب كرد و در زمان دوم، حرمت را، در نتيجه قطعاً مخالفت حكم شرع از وي سر زده، ولي در مقابل، قطعاً موافقت حكم شرع را هم نموده است، ولي اگر همان راكه اول اختيار كرده، تا آخر بر همان باقي باشد، هميشه موافقت و مخالفت احتمالي كرده است، معناي تجويز تخيير استمراري اين است كه مخالفت قطعي كه با موافقت قطعي همراه باشد، به حكم عقل با مخالفت احتمالي كه با موافقت احتمالي همراه باشد يكسان است.

در بحث ما نيز اگر تمام مال را به يكي از دو نفر بدهيم، موافقت احتمالي همراه با مخالفت احتمالي نموده‏ايم، ولي اگر مال را نصف كنيم، نصف مال قطعاً به مالك واقعي رسيده (موافقت قطعي) ولي نصف مال هم قطعاً به غير مالك رسيده (مخالفت قطعي)، بنابراين، حكم به تنصيف با حكم به تخيير استمراري منافات دارد.

ما در اينجا مي‏افزاييم كه، در دوران امر بين محذورين (و نيز در دو اماره متعارض كه قائل به تخيير باشيم همچون فتواي دو مجتهد مساوي) بحثي نيست كه اگر كسي همان احتمالي را كه در ابتداء اختيار كرده تا آخر بر طبق آن عمل كند مانعي ندارد، و بحث در جواز عدول و عدم جواز عدول مي‏باشد وگرنه بحثي نيست كه عدول از احتمالي كه در ابتداء اختيار كرده، قطعاً واجب نيست، مسأله تعيّن تنصيف در بحث ما بدين معنا است كه ما در موارد تخيير، عدول را لازم بدانيم كه بسيار عجيب به نظر مي‏رسد.

ولي اگر ما بخواهيم قاعده عامّ عدل و انصاف را از موارد خاصه[1] كه روايات بر تنصيف وارد شده اصطياد كنيم،اين استدلال ناتمام است، زيرا در برخي موارد هم برخلاف قاعده عدل و انصاف حكم شده است همچون مسأله ميراث غرقي و مهدوم عليهم.

بنابراين ما بايد به قاعده قرعه رجوع كنيم[2] كه قانوني است عام و اگر در مواردي حكم شرعي بر خلاف آن باشد تخصيص اين قاعده است، و در جايي كه تخصيص قاعده قرعه ثابت نباشد همچون مورد بحث ما، بايد بدان استناد كرد[3].

توضيح كلام مرحوم آقاي حكيم درباره بحث ميراث غرقي و مهدوم عليه

با ذكر يك مثال ساده، كلام مرحوم آقاي حكيم را توضيح مي‏دهيم، پدر و پسري در يك حادثه غرق شده‏اند و نمي‏دانيم كدام زودتر و كدام ديرتر مرده است، و فرض هم مي‏كنيم كه هر يك وارث منحصر ديگري در طبقه اول مي‏باشد، در اينجا اگر پدر، 3 هزار دينارداشته باشد و پسر هزار دينار، اگر پدر زودتر مرده باشد، 3 هزار دينار وي به پسر رسيده و سپس اين 3 هزار دينار به همراه هزار دينار پسر، به ورثه پسر منتقل شده است، و اگر پسر زودتر مرده باشد، هزار دينار وي به پدر و سپس به همراه 3 هزار دينار پدر، به ورثه پدر منتقل مي‏گردد.

بنابراين، ما نمي‏دانيم كه مجموع 4 هزار دينار موجود ملك ورّاث پدر است يا ملك وراث پسر، پس طبق قاعده تنصيف بايد آن را نصف كرده، 2 هزار دينار به ورّاث پدر و 2 هزار دينار به ورّاث پسر داده شود، ولي حكم شرعي چنين نيست، بر طبق روايات در مورد اموال پدر مرگ وي را جلوتر فرض مي‏كنيم، در نتيجه 3 هزار دينار وي به پسر و از وي به ورّاث طبقه بعد پسر منتقل مي‏گردد، در مورد پسر هم مرگ وي را زودتر فرض مي‏كنيم، پس هزار دينار وي به پدر و از وي به ورّاث طبقه بعد پدر منتقل مي‏گردد.

پس طبق روايات، ورّاث پدر، هزار دينار پسر و ورّاث پسر، 3 هزار دينار پدر را مالك مي‏شوند نه هر دو گروه به تساوي، دو هزار دينار را مالك گردند.

مناقشه در كلام مرحوم آقاي حكيم

مقايسه مورد بحث به مسأله تخيير استمراري و ابتدايي صحيح نمي‏باشد، زيرا در مسأله تخيير استمراري صاحب حق يك شخص مي‏باشد و شك در متعلّق حق مي‏باشد، مكلّف مي‏داند حقي از ناحيه شارع بر گردن اوست، لكن نمي‏داند آن حق كدام است؟ وجوب است يا حرمت؟ يا در شك در قصر و ا تمام آيا بر او لازم است نماز را بر طبق فتواي يك مجتهد قصر بجا آور يا بر طبق فتواي مجتهد ديگر، تمام؟ در اين گونه موارد مي‏توان به تخيير استمراري قائل شد، و اين با جايي كه مالك مردّد است تفاوت دارد.

براي توضيح بيشتر اين بحث، اين مثال را ذكر مي‏كنيم.

اگر شخصي دو كيسه صد ديناري از ديگري به امانت گرفته باشد، براي رساندن اين مال به صاحبش، دو راه وجود دارد، در يك راه قطعاً صد دينار به مالك مي‏رسد و صد دينار ديگر خرج مي‏شود و به دست مالك نمي‏رسد و در راه ديگر احتمالاً تمام دويست دينار به دست مالك مي‏رسد و احتمالاً هيچ مقداري به دست وي نمي‏رسد، در اينجا مي‏توان گفت كه امانت گيرنده، بين دو راه مختار است،[4] و اگر راه اول را هم اختيار كرده فرقي ندارد كه صد دينار خرج شده را از يك كيسه بردارد يا نصف آن را از يك كيسه و نصف آن را از كيسه ديگر بردارد، چون مالك واحد است و بين شقوق مختلف آن تفاوتي نيست.

و اين تخيير بين شقوق گوناگون در جايي كه ملك از دو سنخ هم باشد جريان دارد، و تا وقتي كه مالك واحد است، حكم فرقي نمي‏كند.

در مسأله دوران امر بين قصر و اتمام، يا دوران امر بين وجوب و حرمت، مالك و ذي حق، خداوند ـ تبارك و تعالي ـ مي‏باشد كه بر عهده عبد حق اطاعت دارد و بنده بايد احكام وي را امتثال كند، امتثال تمام احكام شرع (با فرض عدم ترجيح در ملاك حكم) يكسان مي‏باشد، لذا موافقت قطعيه همراه با مخالفت قطعيه، با موافقت و مخالفت احتمالي مساوي است، بلكه بسياري صورت دوم را متعين دانسته، تخيير استمراري را منكر شده‏اند.

اما اگر مالك متعدد باشد، حكم مسأله متفاوت است، در اين صورت اگر توجه ضرر قطعي باشد ولي مردد بين متوجه شدن به هر دو مالك باشد يا به يكي از آنها، در اين صورت حكم عقلايي بر تنصيف ضرر مي‏باشد، به مثالي كه در جلسه قبل آورديم باز مي‏گرديم، كسي از دو نفر از هر يك صد دينار به امانت گرفته است، غاصبي از وي صد دينار مطالبه مي‏كند، به حكم قانون عقلاء نمي‏تواند تمام اين صد دينار را از مال يك نفر (با قرعه يا بدون آن) برداشت، بلكه اين ضرر قطعي را نصف كرده، نيمي متوجه يك مالك ونيمي متوجه مالك ديگر مي‏گردد.

به نظر مي‏رسد كه ضرر احتمالي هم همين حكم دارد، اگر مال در اختيار من است كه نمي‏دانم از آنِ زيد ا ست يا عمرو، اگر تمام آن را به زيد يا عمرو بدهم احتمالاً مال به مالك رسيده و احتمالاً هم مال به مالك نرسيده است، در اينجا بدون قرعه، ترجيح يكي بر ديگري بي ترديد جايز نيست، چون ترجيح بلامرجّح است، بلكه به نظر مي‏رسد كه عقلاء قرعه نمي‏كشند بلكه با تنصيف مال، رعايت حال هر دو مالك احتمالي را مي‏كنند، به نظر مي‏رسد موارد مختلف كه در باب قضاء، ارث، صلح، وديعه، حكم به تنصيف شده بر طبق همين قاعده عقلايي است، و مسأله ارث غرقي و مهدوم عليه حكم تعبّدي ويژه مي‏باشد.

گفتني است كه قاعده عقلايي تنصيف از حكم عقلي اقتضائي ناشي شده، نه از حكم عقلي فعلي، لذا امكان جعل حكم مخالف از سوي شارع دراين موارد وجود دارد، گاه شارع با عنايت به مصالح مهم‏تر، از قاعده تنصيف رفع يد مي‏كند، بنابراين اگر حكم شرعي مخالف، ثابت شود از قاعده اقتضائي فوق دست مي‏كشيم وگرنه، اين قاعده متبّع است.

به هر حال، به نظر مي‏رسد كه عقلاء در اين موارد طبق اصل اولي، تنصيف را بر قرعه مقدم مي‏دارند، البته اگر طرفين دعوا خود به قرعه راضي شوند، بحث ديگري است. و مشكل خود به خود حل شده است.

نتيجه‏گيري بحث

در محل بحث ما نسبت به مهريه، قاعده تنصيف حكمفرما مي‏باشد. يعني در مورد مهر هر يك از دو خواهر، امر مردّد بين اين است كه اين مهر ملك زوج باشد يا ملك آن خواهر، بنابراين زوج موظّف است نصف مهر زن را بپردازد.

بررسي ادامه كلام مصنّف

متن عروه مسأله 43:ثم مقتضي العلم الاجمالي بكون احداهما زوجة وجوب الانفاق عليهما ما لم يطلّق، و مع الطلاق قبل الدخول نصف المهر لكل منهما، و ان كان بعد الدخول فتمامه، لكن ذكر بعضهم انّه لايجب عليه الاّ نصف المهر لهما، فلكل منهما الربع في صورة عدم الدخول و تمام احد المهرين لهما في صورة الدخول والمسألة محل اشكال كنظائرها من العلم الاجمالي في الماليات[5].

طرح بحث

گفتيم كه در موارد دوران يك مال بين دو شخص قاعده عقلايي بر تنصيف مي‏باشد. لذا اگر به زن دخول نشده باشد، نصف مهر مردّد بين اين است كه ملك زن باشد يا ملك شوهر، طبق قاعده تنصيف، زن مستحق ربع (= نصف النصف) خواهد بود، و در صورت دخول، مهر تنصيف نمي‏شود. ولي نكته‏اي در اين بحث وجود دارد كه در كلام مصنف مورد توجه قرار نگرفته است، و آن اين است كه در صورت دخول به دو خواهري كه يكي از آنها زوجه حقيقي اوست، هر دو خواهر مستحق مهر هستند، زوجه حقيقي مستحق مهر المسمی و زوجه غير حقيقي مستحقّ مهر المثل، چون در وطي به شبهه[6] مهر المثل لازم مي‏گردد.

در اينجا در مورد هر يك از دو خواهر اگر مهر المسمي با مهر المثل يكي باشد، حكم مسأله روشن مي‏باشد، ولي اگر مهر المسمي با مهر المثل متفاوت باشد مرد موظف به پرداخت اقل الامرين از مهر المسمي يا مهرالمثل است (چون در اقل و اكثر استقلالي اصالة البراءة قطعاً جاري است) مگر علم اجمالي در كار باشد كه حكم مسأله را تغيير مي‏دهد.

صورتهاي وجود علم اجمالي در مسأله

چند صورت است كه در اين مسأله نياز به بررسي دارد.[7]

صورت اول: در مورد هر دو خواهر مهر المسمي بيشتر از مهرالمثل است.

صورت دوم: در مورد هر دو خواهر مهرالمثل بيشتر از مهرالمسمي است.

در اين دو صورت شوهر چون علم دارد كه به يكي از دو خواهر مديون مهرالمسمي و به ديگري مديون مهر المثل است، در نتيجه علم اجمالي دارد كه نسبت به هر يك از مهرالمسمي يا مهرالمثل كه بيشتر بود نيز به يكي از دو خواهر مديون مي‏باشد، بنابراين نمي‏تواند در مورد هر دو به اقل الامرين اكتفاء كند چون مخالفت قطعيه علم اجمالي پيش مي‏آيد، در اينجا مازاد از اقل الامرين در مورد هر خواهر مردّد بين وي و شوهر مي‏باشد، در نتيجه مقدار مازاد تنصيف مي‏گردد.

بنابراين، هر خواهر اقل الامرين از مهرالمسمي خود و مهرالمثل خود را به علاوه نصف مازاد مستحق مي‏باشد.[8]

صورت سوم: اگر در مورد هر خواهري مهرالمسمي و مهرالمثل، از جهت سنخ متفاوت باشد، مثلاً مهرالمسمي دو دانگ منزل باشد و مهرالمثل هزار دينار[9]، در اينجا نصف مجموع مهرالمسمي و مهرالمثل به زن داده مي‏شود.[10]

سؤال: آيا مرد مي‏تواند مهرالمسمي يا مهرالمثل را در اختيار زن بگذارد و به او بگويد كه هر كدام را كه مالك هستي بردار؟

پاسخ: مجرد اين كار سبب نمي‏گردد كه مال مالك مهريه او داده شده باشد، چون اين ايصال بحساب نمي‏آيد كه كاري انجام گيرد كه مالك هم از آن منتفع نشود چون شرعاً نمي‏تواند در مال خودش تصرف كند، بلكه بايد آن را به مالك تمليك كرده يا جواز تصرف مطلق را به او بدهد بگونه‏اي كه حق تملّك داشته باشد، و با مجرد اجازه اجمالي به تصرف در مال واقعي سبب نمي‏شود كه ذمه مرد فارغ شود.

بررسي مسأله 44

متن مسأله:لو اقترن عقد الاختين ـ بان تزوجهما بصيغة واحدة او عقد علي احداهما و وكيله علي الاخري في زمان واحد ـ بطلامعاً، و ربما يقال: بكونه مخيّراً في اختيار ايّهما شاء، لرواية محمولة علي التخيير بعقد جديد، و لو تزوجّهما و شكّ في السبق والاقتران حكم ببطلانهما ايضاً[11].

توضيح مسأله و صورتهاي آن

اگر كسي با دو خواهر در عقد واحد ازدواج كند، فقهاء مي‏فرمايند كه عقد هر دو باطل است. مرحوم سيد فرض ديگري را ذكر كرده كه يكي از خواهران را خودش عقد كند و ديگري را در همان زمان وكيلش.

البته در اين مسأله فروض ديگري هم وجود دارد كه مرحوم سيد ذكر نكرده‏اند، يك فرض اين است كه شوهر، دو وكيل دارد و يكي از دو خواهر را يكي از وكيلها عقد كند و خواهر ديگر را وكيل ديگر، فرض ديگر اين است كه شوهر، دو ولي دارد و عقد يكي از دو خواهرها را يكي از ولي‏ها و عقد ديگري را ولي ديگر انجام داده باشد، همين طور صور ديگر كه يكي از عقدها را اصيل و ديگري را وكيل يا ولي انجام داده باشند، يا يكي از عقدها را وكيل و ديگري را ولي انجام داده باشد، به هرحال همه اين صورتها داخل در محلّ بحث ما مي‏باشد.

طرح بحث

در صورتي كه ازدواج هر دو خواهر با يك عقد باشد، روايتي در مسأله وجود دارد[12] كه در ميان فقهاء در عمل كردن بدان اختلاف وجود دارد، ولي در جايي كه ازدواج دو خواهر، با دو عقد است، مورد روايت نيست و فقهاء گفته‏اند كه بايد طبق قواعد عمل كرده، حكم به بطلان هر دو عقد نمود، چون مرجّحي ثبوتي براي يكي از آنها در كار نيست، نسبت به واحد لابعينٍ هم عمومات و اطلاقات ادلّه قاصر است، چون مصاديق آنها معيّنات مي‏باشد، در نتيجه ادله نسبت به شمول هر دو عقد تساقط مي‏كنند، لذا حكم به بطلان آنها مي‏گردد.

البته در مورد عقد واحد روايتي وارد شده كه زوج را در انتخاب يكي از دو خواهر مخيّر دانسته است.

نگاهي به كلمات فقهاء در سند روايت محلّ بحث

محقق حلي اين روايت را به علّت ضعف سند نپذيرفته[13]، صاحب مدارك در نهاية المرام فرموده كه روايت بنابر نقل شيخ طوسي و كليني به جهت ارسال ضعيف است، بلكه در نقل شيخ، علي بن السندي واقع است كه مجهول الحال است و توثيق ندارد، ولي اين روايت را صدوق در فقيه نقل كرده كه نه ارسال دارد و نه ضعف سندي ديگر، بنابراين روايت از جهت سند صحيحه است.[14]

مرحوم آقاي حكيم هم صحّت طريق فقيه را پذيرفته[15] و درباره اختلاف نقل آن با كافي و تهذيب بحثي نكرده‏اند.

ولي مرحوم آقاي خويي متعرّض اين بحث شده‏اند[16]، ايشان اين اشكال را مطرح ساخته‏اند كه چون روايت مختلف نقل شده، برخي آن را مرسل و برخي مسند نقل كرده‏اند، لذا نقل مسند ثابت نمي‏گردد چون نتيجه تابع اخسّ مقدمتين بوه، روايت در حكم مرسل شمرده شده و ضعيف محسوب مي‏گردد.

ايشان در پاسخ مي‏گويند كه نقل مرسل، در اينجا از درجه اعتبار ساقط است، چون راوي اين نقل از ابن ابي عمير، تنها ابراهيم بن هاشم است، ولي نقل مسند را همين ابراهيم بن هاشم به همراه عده‏اي ديگر نقل كرده‏اند، لذا وقتي خود ابراهيم بن هاشم به دو گونه مختلف نقل كرده، نقل مرسل ابراهيم بن هاشم نمي‏تواند با نقل مسند ديگران تعارض كند.[17]

بنابراين سند صحيح فقيه در اين روايت بي اشكال است.

نگاهي به كلمات فقهاء درباره دلالت روايت مورد بحث

صاحب مدارك در نهاية المرام فرموده است كه دلالت روايت واضح نيست، چون ممكن است، مراد اين باشد كه هر كدام يك از آنها را كه خواست مي‏تواند با عقد جديد به حباله نكاح خود درآورد كه معناي آن بطلان عقد است.[18] نه اينكه مرد اختيار داشته باشد كه بدون عقد جديد هر كدام را كه خواست انتخاب كند[19].

همين اشكال را هم ديگران همچون مرحوم سيد[20] مطرح ساخته‏اند.

ولي مرحوم آقاي حكيم[21] و مرحوم آقاي خويي[22] فرمودند كه احتمالي كه شما ذكر كرده‏ايد، مخالف ظاهر روايت است، ظاهر روايت اين است كه شوهر بدون عقد جديد، اختيار انتخاب دارد، و هر احتمالي (ولو خلاف ظاهر باشد) سبب نمي‏شود كه ما از روايت معتبر دست بكشيم و به قواعد مراجعه كنيم، براي دست كشيدن از قواعد لازم نيست كه روايت ما نصّ باشد، بلكه همين كه روايت ظاهر باشد كفايت مي‏كند بخصوص در اين روايت كه ظهور آن كاملاً قوي است.

بررسي بيشتر سند و متن اين روايت را در جلسه آينده خواهيم آورد.

«õوالسلامõ»