جلسه373 – شرائط عاقد در اجرای صیغهر – 12/ 10/ 80

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه373 – شرائط عاقد در اجرای صیغهر – 12/ 10/ 80

صحت عقد مكره براي خود با ضمیمه رضایت

خلاصه درس اين جلسه:

در اين جلسه، در ادامه بررسي صحت عقد مكره با اجازه متأخر مالك به بررسي كلام مرحوم آقاي خويي مي‏پردازيم و خواهيم گفت كه در اين بحث نبايد بين نكاح و ساير عقود در شيوه بحث فرق گذاشت، در هر دو بحث قيد تراضي با دليل منفصل استفاده شده است و نيز مراد از باطل در آيه حرمت اكل مال به باطل، باطل واقعي است ولي نظر عرف تا دليل شرعي بر خلاف آن نيايد طريق به باطل واقعي محسوب مي‏گردد، در ادامه، ضمن اشاره به عدم ترجيح اصالة العموم بر اصاله الاطلاق، تمسك به امتناني بودن حديث رفع را در اين بحث نادرست مي‏دانيم، در ادامه خواهيم گفت كه شرط متأخر دانستن رضايت با مباني اصولي مرحوم آقاي خويي سازگار نيست، در خاتمه با ذكر اقسام عناوين مأخوذة در ادله، با توجه به تناسب حكم و موضوع بطلان عقد مكره را تنها در زمان اكراه دانسته، پس از لحوق رضايت عقود را صحيح مي‏دانيم، در آخر درس به نقل و توضيح مسأله 15 (عدم اشتراط مرد بودن عاقد) مي‏پردازيم.

نقل و بررسي كلام مرحوم آقاي خويي

نقل كلام مرحوم آقاي خويي (يادآوري و تكميل)

مرحوم آقاي خويي اين اشكال را طرح كردند كه چون عقد مكره بر خلاف عقد فضولي در حين وقوع محكوم به فساد بوده لذا (اوفوا بالعقود) آن را شامل نشده و دليلي خاص هم بر صحت آن پس از رضايت در كار نيست، بايد آن را باطل بدانيم، در پاسخ اين اشكال فرموده‏اند كه عقد معنايي قارّ است و پس از رضايت، عقد مكره مشمول ادله مي‏باشد.[1]

ان قلت: اين پاسخ اگر چه در عقد نكاح كه دليل بطلان عقد مكره در آن حديث نفي اكراه است صحيح است ولي در مثل بيع صحيح نيست زيرا دليل صحت از اول قصور دارد چون مقيد به تراضي است (علي مادلت عليه الآية المباركة ـ بناء علي كون الاستثناء فيها متصلاً)، و در بحث ما هم چون عقد در حين صدور با تراضي مالك همراه نبوده، حكم به فساد آن مي‏گردد هر چند بعداً مالك راضي شود.

قلت: تجارت نيز به معناي لفظ (ايجاب و قبول) نيست، بلكه معناي استمرار داري است بنابراين در بحث ما، عقد مورد نظر بقاءً مشمول تجارة عن تراض مي‏باشد، از سوي ديگر از آيه شريفه استفاده مي‏شود كه تمام اقسام اكل مال به باطل، باطل است. ولي مورد بحث ما، در نزد عقلا، بي ترديد باطل محسوب نمي‏شود.

ايشان سپس در ذيل عنوان «بعبارة اخري» مي‏فرمايند كه در بحث ما، يا بايد از عموم ادله صحت عقد و نفوذ آن رفع يد كنيم (در نتيجه عقد مكره را به طور مطلق باطل بدانيم، كه در اينجا ادله صحت عقود تخصيص مي‏خورد) يا از اطلاق اين ادله كه ثبوت يك حكم مستمر را از ابتداي حدوث عقد ثابت مي‏كند رفع يد كنيم (در نتيجه بطلان عقد تنها در حال اكراه مي‏باشد) ما در اينجا تصرف دوم را به دليل موافق بودن آن با امتنان مقدم مي‏داريم.

مرحوم آقاي خويي در پايان اين بحث اشاره مي‏كنند كه اين بحثها همه در صورتي است كه ما قائل به مبناي نقل در رضاي متأخر باشيم، ولي بر طبق مبناي ما كه اجازه متأخر را كاشف و رضايت را شرط متأخر صحت عقد مي‏دانيم، در اينجا حديث رفع از آغاز اين عقد متعقب به اجازه را شامل نمي‏شود چون با امتنان منافات دارد. در اين صورت ادله صحت عقود نه تخصيص خورده‏اند و نه تقييد، در اينجا در هنگام لحوق رضايت، عقد واقعاً صحيح است، هر چند قبل از لحوق رضايت، ظاهراً حكم به فساد عقد مي‏كنيم.[2]

بررسي كلام مرحوم آقاي خويي

جهاتي از كلام ايشان براي ما نامفهوم است.

جهت اول: ايشان در ضمن اشكالي بين ادله عقد نكاح و ادله عقد بيع ـ مثلاً ـ فرق گذاشته‏اند، در دليل عقد نكاح مقتضي صحت را نسبت به عقد مكره تمام مي‏دانند و بطلان عقد را مستند به مانع يعني حديث رفع مي‏دانند كه آن هم چون تنها مادام الاكراه مي‏باشد، پس از رفع اكراه بر طبق مقتضي بايد حكم به صحت عقد نكاح كرد، ولي در عقد بيع، مقتضي از اول قصور دارد و حكم به بطلان عقد به جهت مانع نيست، چون صحت عقد مقيّد به رضايت (تجارة عن تراض) مي‏باشد، و بعد در صدد پاسخ اين اشكال برآمده‏اند.

اين سبك بحث براي ما مفهوم نيست، زيرا در بيع، قيد «عن تراض» به عنوان قيد متّصل تنها در آيه تجارة عن تراض آمده است، ولي نسبت به ساير ادله نفوذ عقد بيع همچون ﴿احلّ الله البيع﴾[3] و ﴿اوفوا بالعقود﴾[4] و «المؤمنون عند شروطهم»[5] چنين قيدي به صورت متصل ذكر نشده است، البته اين ادله با توجه به آيه «تجاره عن تراض» مقيد به تراضي مي‏شوند، كه به هر حال تقييد يا تخصيص به دليل منفصل است، بنابراين فرقي بين نكاح و بيع در اين جهت نيست، در هر دو مخصّص يا مقيد دليل منفصل است و مجرد متصل بودن قيد در آيه تجارة عن تراض، سبب نمي‏گردد كه مخصص يا مقيّد را نسبت به ساير ادله متصل بدانيم.

ايشان گويا تنها آيه ﴿تجارة عن تراض﴾ را در نظر گرفته‏اند و به ساير ادله صحت عقد توجه نفرموده‏اند.

ان قلت: ايشان با جمله «بناء علي كون الاستثناء فيها متصلاً» به پاسخ اين اشكال نظر دارند، توضيح اين كه اگر در آيه ﴿لا تأكلوا اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجارة عن تراض﴾[6]، استثناء منفصل گرفته شود، آيه تنها دليل بر صحت تجارة عن تراض مي‏گردد، و دليل بر اعتبار رضايت در صحت تجارت و انحصار تجارت صحيح در تجارت عن تراض نخواهد بود، ولي اگر ما استثناء را متصل بدانيم، دليل فوق داراي عقد سلبي بوده و مفاد آن چنين است كه تمام راههاي اكل مال، باطل است مگر به وسيله تجارة عن تراض باشد، در نتيجه با در نظر گرفتن مفاد اين آيه، مفاد ساير ادله هم به همين آيه باز مي‏گردد.

قلت: آنچه از اين كلام فهميده مي‏شود اين است كه آيه تجارت عن تراض بنا بر متصل بودن[7] استثناء صلاحيت تخصيص يا تقييد ساير ادله را دارد ولي مجرد اين مطلب سبب نمي‏شود كه ما در باب بيع مقتضي صحت را قاصر بدانيم بر خلاف باب نكاح، چون به هر حال در باب بيع هم مخصّص يا مقيد منفصل است نه متّصل.

خلاصه چه مخصص يا مقيد حديث رفع اكراه باشد، چه آيه تجارة عن تراض به هر حال دليل منفصل است و از باب مانع تلقي مي‏گردد و نمي‏توان در صورت اول مقتضي را تام بدانيم و در صورت دوم مقتضي را ناتمام.

پس اين روش بحث و فرق بين نكاح و بيع گذاشتن، صحيح به نظر نمي‏آيد.

جهت دوم: از كلام مرحوم آقاي خويي بر مي‏آيد كه ايشان موضوع صحت و بطلان عقد را در آيه ﴿لا تأكلوا اموالكم بينكم بالباطل﴾، باطل و صحيح عرفي مي‏داند بنابراين بر طبق آيه اكل مال به وسيله هر عقدي كه عرفاً باطل است حرام و به وسيله هر عقدي كه عرفاً صحيح است جايز مي‏باشد، ولي به نظر مي‏رسد كه مراد از باطل و صحيح، باطل و صحيح واقعي است كه شارع مقدّس با توجه به ديد واقع بينانه خود به آن حكم كرده است و عرف و عقلاء هم اگر چنين ديدي داشتند نظير همان حكم را مي‏كردند، بنابراين در مواردي كه عرفاً اكل مال به باطل حساب نمي‏شود ولي شرعاً اين روش باطل اعلام شده است، (همچون معاملات ربوي) آيه فوق حكم به جواز اكل نمي‏كند و حكم شرع به حرمت اكل از طرق فوق (مثلاً از طريق ربا) تخصيص آيه فوق بشمار نمي‏آيد.

البته نكته مهم در اينجا اين است كه در مواردي كه شارع بر خلاف نظر عرف و عقلاء، در مورد بطلان و عدم بطلان طرق اكتساب، نظري ابراز نكرده باشد، از اين عدم ردع، امضاء نظر عرف و عقلا استفاده مي‏گردد، پس نظر عرف طريق ظاهري و كاشف از صحيح و باطل واقعي است، و كشف صحت و بطلان عقود صحيح و باطل عرفي بر اين مبنا استوار است.

بنابراين، صحت عقد مكره با رضايت متأخر را نبايد مستقيماً به باطل نبودن اين عقد در نزد عرف و عقلا مستند ساخت.

جهت سوم: مرحوم آقاي خويي در ادامه بحث با «عبارة اخري» سبك ديگري را دنبال كرده[8] كه مناسب بوده از آغاز به اين روش بحث مي‏شد، در اين قسمت اشاره مي‏كنند كه در مورد عقد مكره، آيه بايد به طور كلي عقد مكره را از تحت ادله صحت عقود خارج سازيم در نتيجه به تخصيص قائل شويم، يا عقد مكره را مشمول اين ادله بدانيم، ولي اطلاق آن را كه از آن صحت عقد از حين صدور آن استفاده مي‏شود به هنگام لحوق رضايت مقيّد سازيم، مرحوم آقاي خويي تقييد اطلاق را مقدّم مي‏سازد.

وجه كلي ترجيح ظهور عموم بر ظهور اطلاقي

مرحوم شيخ در رسائل، ظهور عموم را بر ظهور اطلاقي مقدم دانسته با اين تقريب كه ظهور عموم چون مستند به وضع است، ظهور منجّز و فعلي است، امّا ظهور اطلاقي و استفاده عموم از مطلق به مقدمات حكمت نيازمند است و يكي از مقدمات حكمت، عدم وجود بيان مي‏باشد[9]، و عام مي‏تواند بيان بر تقييد باشد، بنابراين اصالة العموم موضوع اصالة الاطلاق را از بين مي‏برد[10]، پس بايد ظهور عموم را حفظ كرده، از ظهور اطلاقي دست كشيد[11].

مرحوم آخوند در كفايه (و به تبع وي غالب متأخرين) در پاسخ اين كلام آورده‏اند كه عدم بياني كه از مقدمات حكمت است، عدم بيان در مقام تخاطب است نه الي الابد[12]، لذا اگر بياني در مقام تخاطب نيايد ظهور مطلق در عموميت حكم منعقد مي‏گردد و ديگر حالت منتظره‏اي وجود ندارد، مثلاً اگر كسي از معامله ربوي سؤال كند و امام‏عليه السلام آن را تحريم نمايند، چنانچه امام‏عليه السلام در مقام بيان باشد، و حكم تحريم در مقام ثبوت، اختصاص به قسم خاصي از معاملات ربوي (مثلاً معامله مكيل و موزون) داشته باشد، بايد در همان جلسه پاسخ، اين قيد ذكر شود و اگر اين قيد ذكر نشد موضوع اصالة الاطلاق تام مي‏گردد، و چون فرض اين است كه عام منفصل از مطلق است، لذا اصالة العموم با اصاله الاطلاق يكسان گرديده هر دو فعلي و غير معلّق مي‏باشند، لذا براي ترجيح يكي بر ديگري بايد دليل ديگري جستجو كرد.

اين اشكال، اشكال واردي است.

بررسي كلام مرحوم اقاي خويي در تقديم اصالة العموم بر اصالة الاطلاق

مرحوم آقاي خويي تقريب ديگري براي تقديم تقييد اطلاق احوالي بر تخصيص افرادي در بحث ما آورده‏اند و آن استناد به امتناني بودن حديث رفع است.

اين تقريب نيز صحيح به نظر نمي‏رسد، زيرا اگر مدعاي اين بود كه در مورد عقد مكره، ما با اين حديث به بطلان عقد هم در حالت اكراه و هم پس از زوال اكراه حكم مي‏كنيم اين اشكال وارد بود كه حديث رفع با توجه به امتناني بودن توانايي اثبات بطلان عقد را پس از زوال اكراه ندارد، ولي مدعاي بحث اين نيست، بلكه سخن در اين است كه آيا ادله اوليه اساساً عقد مكره را شامل مي‏شود يا خير؟ ايشان با تمسك به امتناني بودن حديث رفع درباره ادله اوليه صحت و لزوم عقود، حكم مي‏كنند كه اصالة العموم بر اصالة الاطلاق مقدم است و عقد مكره مشمول اين ادله پس از زوال اكراه مي‏گردد، اين بيان صحيح نيست، زيرا امتناني بودن حديث رفع مربوط به مفاد خودش است و ربطي به مفاد ساير ادله ندارد و نمي‏توان از اين حديث فهميد كه تمام ادله اوليه (كه حديث رفع ناظر به آنهاست) تنها در صورت امتنان جعل شده است.

خلاصه با اين بيان، نمي‏توان شمول ادله اوليه را نسبت به عقد مكره پس از راضي شدن مالك به اثبات رسانيد.

جهت چهارم: درباره اين كلام ايشان كه مي‏فرمايند كه اگر ما قائل به كشف بوده و رضايت را شرط متأخر بدانيم[13]، بحث دوران امر بين تخصيص افرادي و تقييد ازماني اصلاً پيش نمي‏آيد، عرض مي‏كنيم كه

اولاً: ظاهر ﴿تجارة عن تراض﴾ آن است كه تراضي به عنوان شرط مقارن اخذ شده است نه به عنوان شرط متأخر براي افاده شرط متأخر، آيه مثلاً بايد چنين بيان مي‏كرد:

(الا ان تكون تجارة و يكون المالك راضياً في المستقبل)، بنابر مبناي فوق بايد از ظهور آيه در شرط مقارن بودن رضا چشم پوشيد.

ثانياً: لازمه شرط متأخر دانستن رضايت مالك آن است كه عقدي كه ملحوق به رضايت باشد از آغاز صحيح باشد، و اين امر مستلزم آن است كه ايشان از برخي مباني خود دست بردارند، زيرا به عقيده ايشان حديث رفع اختصاص به احكام تكليفي ندارد، بلكه تمام احكام وضعي را از مكره بر مي‏دارد، البته به شرط آن كه در اين رفع، امتناني بر مكره باشد، ترديدي نيست كه بطلان عقد مكره در زماني كه هنوز رضايت مالك نيامده مطابق امتنان مي‏باشد البته بطلان عقد مكره پس از لحوق اجازه مطابق امتنان نيست ولي بطلان در فاصله صدور عقد و رضايت مالك، امتناني است، لذا اگر ما به صحت عقد مكره در اين فاصله زماني قائل شديم بايد مبناي مرفوع بودن جميع احكام وضعي با حديث رفع را در اين بحث نپذيرفته باشيم بنابراين كلام ايشان در اين بحث با مبناي ايشان در تفسير حديث رفع سازگار نيست.

تحقيق مسأله

مقدمه‏

به نظر ما احكامي كه در دليل بر عناويني بار شده است بر سه قسم است، گاه عنوان تنها عنوان مشير به ذات خارجي است و خود در ثبوت حكم دخالت ندارد و گاه عنوان در حكم دخالت دارد ولي حدوث عنوان، حكم مستمري را مي‏آورد و گاه عنوان حدوثاً و بقاء در ثبوت حكم دخالت دارد. بنابراين با زوال عنوان، حكم هم زايل مي‏گردد، تعيين كننده اين سه قسم تناسبات حكم و موضوع و ارتكازات عرف و عقلا مي‏باشد.

در توضيح اين اقسام به ذكر مثالهايي براي آنها مي‏پردازيم

مثال اول: در روايت مفضّل بن عمر از امام صادق‏عليه السلام خطاب به فيض بن المختار آمده است: فاذا اردت حديثنا فعليك بهذا الجالس و أومأ الي رجل من اصحابه فسألت اصحابنا فقالوا زرارة بن اعين[14].

در اينجا عنوان «الجالس» عنوان مشير به زراره بوده، و جلوس وي هيچ تأثيري در حكم نداد و نمي‏توان گفت كه اگر زراره از حال جلوس به حال قيام انتقال پيدا كرد حكم تغيير مي‏كند و در هنگام جلوس وي هم به مناط جالس بودن، وجوب اخذ حديث نيامده است.

مثال دوم: در كلام فقهاء آمده است: اذا لاقي الثوب نجاسة وجب تطهيره[15]، در اينجا ملاقات ثوب با نجاست كه امري است آني، وجوب تطهير را در زمان بعد از ملاقات هم بدنبال مي‏آورد، چون تناسب حكم و موضوع اقتضاء مي‏كند كه ملاقات ثوب با نجاست آلودگي در ثوب ايجاد كرده كه پس از ارتفاع ملاقات هم اين آلودگي باقي است و بقاء آلودگي دائر مدار بقاء ملاقات نيست.[16]

مثال سوم: اگر در دليلي اكرام عالم واجب شود، و در دليل منفصل، حرمت اكرام فاسق آمده باشد، ما با جمع بين اين دو دليل مي‏گوييم كه اكرام عالم غير فاسق واجب است، در اينجا به تناسب حكم و موضوع مي‏فهميم كه موضوع وجوب احترام از دو جزء برخوردار است. علم و عدم فسق، لذا همچنانكه اگر كسي سابقاً عالم نبود، بعد عالم شد (با برخورداري از شرط ديگر) وجوب احترام دارد، همين طور اگر كسي سابقاً عالم بود ولي شرط عدم فسق را دارا نبود، پس از اين كه اين شرط را دارا گرديد مشمول اين دليل مي‏گردد، به تناسبات حكم و موضوع دليلي كه عدم وجوب اكرام فاسق را مي‏رساند، عدم اكرام فاسق در زمان فسق را بيان مي‏كند، نه اين كه به مجرد حدوث فسق در يك شخص در يك زمان الي الابد حتي در زمان عدالت وي. وجوب احترام نداشته باشد، بلكه اين دليل تنها عدم وجوب احترام مادام الفسق را مي‏رساند و اجمال هم ندارد.

تطبيق مقدمه فوق بر محلّ بحث

در بحث ما مفروض اين است كه ادله اوليه بر صحت و لزوم عقود دلالت مي‏كند، به دليل منفصل حديث رفع، عقد مكره از شمول اين ادله خارج شده است، ولي تناسب حكم و موضوع اقتضاء مي‏كند كه خروج عقد مكره از شمول اين ادله تنها در زمان اكراه است نه بطور دائمي، همچنانكه در ساير فقرات حديث همچون فقره (ما اضطروا اليه) هم حكم همين گونه است، اگر كسي در يك زمان به شرب خمر اضطرار داشته، اين اضطرار سبب نمي‏شود كه حتي پس از زوال اضطرار هم شرب خمر جايز باشد و حرمت آن مرفوع باشد، بلكه رفع حرمت مادام الاضطرار است، رفع صحت و لزوم عقد مكره هم به تفاهم عرفي مادام الاكراه است.

بنابراين تناسب حكم و موضوع اقتضاء مي‏كند كه عقد مكره از مصاديق قسم سوم از اقسام سه گانه گذشته بوده و حكم بطلان حدوثاً و بقاء داير مدار صدق عنوان اكراه باشد، لذا پس از لحوق اجازه حكم به صحت عقد مي‏گردد.

ان قلت: اگر حكم لزوم عقد يا صحت آن، حدوثاً و بقاء داير مدار رضايت طرفين باشد بايد پس از تحقق عقد، اگر يكي از دو طرف معامله از رضايت خود برگردد، عقد غير صحيح يا غير لازم گردد، چون به هر حال بقاءً شرط صحت يا لزوم موجود نيست.

قلت: ما داير مدار رضايت بودن عقود را به تناسب حكم و موضوع و فهم عقلاء مستند ساختيم، بناي عقلاء بر اين نيست كه طرفين معامله هر زمان بخواهند بتوانند عقد را به هم بزنند، بلكه اگر در يك زمان عقد مقرون به رضايت تحقق يافت بر لزوم پايبندي به اين عقد حكم مي‏كنند، لذا نمي‏توان استمرار صحت و لزوم عقد را پس از زوال رضايت به مورد بحث ما كه عقد مكره ابتداء همراه رضايت نبوده و بعداً همراه رضايت بوده قياس نمود.

اشاره به مسأله 15

«لا يشترط الذكورة في العاقد، فيجوز للمرأة الوكالة عن الغير في اجراء الصيغه، كما يجوز اجراؤها لنفسها»[17]

توضيح مسأله

بحثي در اين مسأله نيست چون اطلاقات و عمومات صحت و لزوم معاملات و نكاح اقتضاء مي‏كند كه در مجري صيغه بين مرد و زن فرقي نداشته باشد، در خصوص جايي كه زن براي خودش عقد مي‏كند روايات خاص هم وارد شده است، همچون روايت ابان بن تغلب كه در آن در مورد كيفيت عقد متعه وارد شده است: «فاذا قالت نعم فقد رضيت فهي امرأتك و انت اولي الناس بها».[18]