وطي صغيره- جريان احكام زوجه به زوجه افضاء شده – نفقه زوجه افضاء شده

بسم الله الرحمن الرحيم

78/11/18

وطي صغيره- جريان احكام زوجه به زوجه افضاء شده – نفقه زوجه افضاء شده

خلاصه درس قبل و اين جلسه:

در اين جلسه بحث باقي مانده از مسئله 8 عروه فصل 2 و سپس مسئله 9 و 10 از همين باب از حيث متن، دلالت و اقوال در ذيل آن مورد توجه و بررسي قرار خواهد گرفت.

الف) تكمله بحث پيشين:

مرحوم سيّد صاحب عروة دو مبنا را پذيرفته است: يكي تمسك به قانون «مقتضي و مانع» كه در بحث نكاح مطرح كرده و ديگر، تمسك به عام در شبهه مصداقيه كه در بحث ربا در ملحقات عروة دارند. در هر يك از اين دو مبنا شرطي وجود دارد: در مقتضي و مانع شرط است كه مخصص امري وجود باشد نه عدمي.

در مثل «اكرم العلماء الا الفساق» با اين كه مخصص متصل است، اگر شك كرديم كه اين فرد فاسق هست يا نه، به قاعده مقتضي و مانع تمسك مي‏توان كرد؛ چرا كه فسق امري وجودي است شرطِ تمسك به عام در شبهه مصداقيّه اين است كه مخصص منفصل باشد نه متّصل چه مخصص امري عدمي باشد و چه وجودي؛ مثل «اكرم العلماء»، «و لا تكرم من لا يكون عادلاً» كه ولو به نحو عدمي هم گفته باشد مي‏توان تمسك به عام در شبهه مصداقيّه كرد.

توضيح استاد مدّظله: در ما نحن فيه، صاحب عروه چون به هر دو مبنا معتقد است مي‏تواند به هر دو تمسك كند زيرا در اين مسأله، چون موردي كه خارج شده (وطي زوجه كبيره از ادله وجوب نفقه) به دليل منفصل خارج شده و مستثني هم امري وجودي است، مرحوم مصنّف مي‏تواند بر اساس هر دو مبناي مذكور در موارد مشكوك حكم به وجوب انفاق كند.

ب) بررسي مسأله 9 باب 2:

1 ) متن مسأله:

يجري عليها بعد الافضاء جميع احكام الزوجة من حرمة الخامسة و حرمة الاخت و اعتبار الاذن في نكاح بنت الاخ و الاخت و سائر الاحكام ولو علي القول بالحرمة الابديّة بل يلحق به الولد و ان قلنا بالحرمة لانه علي القول بها يكون كالحرمة حال الحيض.

2 ) بيان نظر مرحوم سيد:

ايشان بعد از اين كه نظرشان مبني بر عدم انفساخ زوجيّت به واسطه افضاء را بيان مي‏فرمايند، جميع احكام زوجه اعمّ از حرمت ازدواج با همسر پنجم، حرمت ازدواج با خواهر زوجه، لزوم اذن زوجه در نكاح برادرزاده و خواهرزاده و احكام ديگر را جاري مي‏دانند.

مرحوم صاحب عروه مي‏فرمايد كه حتّي اگر ما قائل به حرمت ابدي هم بشويم (كه خود ايشان قائل نيست)، جميع آثار زوجيت بار مي‏گردد. بلكه اگر ولدي هم از اين زن متولد بشود، ملحق به اين مرد است گرچه قائل به حرمت باشيم. ايشان براي اين نكته نظير آورده و گفته‏اند كه اگر ما قائل به حرمت نزديكي با همسر شويم، اين حرمت مانند حرمت نزديكي در حال حيض است و همچنان كه ولد الحيض ملحق به شوهر مي‏باشد، در اينجا هم اين ولد ملحق به شوهر است.

3 ) توضيح استاد مدظله:

درباره مسأله احكام مخصوص به زوجيت زياد است و بنابر نظر مولف همه اين احكام حتي بنابر قول به حرمت ابدي بار مي‏شود. در اين مسئله نه تنها اين احكام بار مي‏شود بلكه بالاتر از اين، فرزند وي هم ملحق به اين شوهر است زيرا قاعده الولد للفراش چنين اقتضا دارد. در صورتي كه ندانيم بچه متولد شده از زن آيا از شوهر اوست يا از اجنبي، مال خود همين شوهر است. زيرا مفاده قاعده «الوالد للفراش» عبارتست از اين كه در دوران امر ميان آن كه ولد مال فراش است يا غير فراش، به فراش ملحق مي‏شود. كما اين كه اگر امر بين زنا و حرمت غير زنايي دائر بود، مي‏گوييم كه زنا نيست و مال خود شوهر است، چنانكه در حال حيض اگر وقاع صورت گيرد و بچه‏اي متولد شود، هر چند ولد الحيض است، ولي ملحق به شوهر مي‏شود يعني حالت حيض مانع از الحاق نيست مورد بحث ما هم همين گونه است و ولد با اين كه از وقاع حرام بوده (علي المشهور) باز به الحاق آن به شوهر، حكم مي‏شود.

4 ) اشكال و پاسخ:

اشكالي كه بعضي از آقايان طرح كرده‏اند اين است كه در فرض مسأله كه جميع احكام زوجه بار مي‏شود، يعني وطي با او هم حرام باشد در برخي موارد هم اذن زوجه شرط باشد و اجازه ندهد و بگويد من اجازه نمي‏دهم، اين موجب حرج بر مرد مي‏شود و با قانون لاحرج في الدين مخالفت دارد.

در پاسخ بايد گفت كه در جواهر نظير اين مسأله را جواب داده‏اند كه حرجي در كار نيست. زيرا اين مرد مي‏تواند زن خودش را طلاق بدهد. مادامي كه اين زن در حباله نكاح اين مرد است اذن او در ازدواج با خواهرزاده و يا برادرزاده‏اش شرط است امّا اگر او را طلاق دهد، ديگر اذن او معتبر و شرط نيست و حرجي در كار نيست.

ج) توضيح و بررسي مسأله 10 (سقوط نفقه زوجه):

1 ) متن مسأله:

في سقوط وجوب الانفاق عليها مادامت حيّة بالنشوز اشكال لاحتمال كون هذه النفقه لا من باب انفاق الزوجة و لذا تثبت بعد الاطلاق بل بعد التزويج بالغير و كذا في تقدّمها علي نفقة الاقارب.

2 ) توضيح استاد مدظله:

مناسب اين بود بعد از «التزويج بالغير» قيد علي الاحوط آورده مي‏شد چون كه قبلاً ايشان در مسئله 2 در عبارت بعد التزويج بالغير، قيد علي الاحوط را آورده است، هر چند ما اين قيد را لازم ندانستيم.

در اين قسمت از مسئله بحث اين است كه آيا اگر زن ناشزه شود، اين نفقه كه بعد از افضاء واجب شده لازم است همچنان به او داده شود و يا اينكه چون نفقه با نشوز ساقط مي‏شود، اين نفقه هم ساقط مي‏شود. بحث ديگر اينكه در تعارض بين اين نفقه كه بر زوج واجب است و نفقه اقارب واجب النفقه كدام يك ترجيح دارد و مقدم است؟ نظر مرحوم صاحب عروه اين است كه معلوم نيست اين نفقه ساقط شده باشد. چون معلوم نيست كه از باب انفاق بر زوجه باشد تا بگوييم بر اين اساس، به نظر ايشان، نفقات زوجه با نشوز ساقط است.

همچنين در باب تعارض نفقه زوجه با نفقه اقارب واجب النفقه بايد گفت كه كسي كه پول دارد موظف است هم نفقه زن خودش را بدهد و هم نفقه اقارب واجب‏النفقه را و چنانچه درآمد او كفاف انفاق بر هر دو دسته را نمي‏كند، يكي از آنها را بايد ترجيح بدهد و در چنين موردي نفقه زوجه بر نفقه اقارب مقدم است. در اينجا صاحب عروه مي‏فرمايد كه چون اين مطلب روشن نيست كه اين نفقه از باب انفاق بر زوجه باشد، پس در تقدم اين نفقه كه بر اثر افضاء واجب شده بر نفقه اقارب مي‏توان اشكال كرد.

3 ) ادامه متن مسأله 10 (سقوط نفقه با موت زوجه):

و ظاهر المشهور آنها كما تسقط بموت الزوجة تسقط بموت الزوج ايضاً لكن تحتمل (يُحتمل) بعيداً عدم سقوطها بموته»

بحث در اين فرع اين است كه در سقوط اين نفقه فوت احد هما كافي است يا خير و فوت زن شرط در سقوط است يعني اگر زوج فوت كرد و زوجه باقي بود، لازم باشد بر ورثه زوج كه نفقه او را از تركه بپردازند. نظر مشهور علماء اين است كه موت احدهما كافي است براي سقوط نفقه و انفاق لازم نيست. مشهور علماء مي‏گويند كه اگر زوج فوت كند، معلوم است كه ديگر لازم نيست كه ورثه او چيزي بپردازند. به عبارت ديگر، لازم نيست ورثه او تا زماني حيات زوجه چيزي از تركه بردارند و بابت نفقه به او بدهند يعني با موت احدهما نفقه ساقط مي‏شود و انفاق لازم نيست. نظر مرحوم صاحب عروه آن است كه به احتمال بعيد با موت زوج نفقه ساقط نمي‏شود و ورثه موظف هستند كه از تركه بردارند و تا وقت فوت زوجه او را اداره كنند.

4 ) اقوال در مسأله:

تا آنجا كه ما از نظر اقوال بررسي كرديم دو قول در مسأله وجود دارد: از زمان محقق به بعد آنچه ما ديديم و از همه استفاده مي‏شود اين است كه موت احدهما، براي سقوط انفاق كافي است.

محقق در شرايط و نافع، علامه در قواعد، مختلف، ارشاد، تحرير، تبصره، تذكره كه در اين شش عدد از كتابهايش، شهيد اول، فخرالمحققين، جامع المقاصد، مهذب البارع و شهيد ثاني همه قائل شده‏اند كه موت احدهما در سقوط نفقه كافي است.

كساني كه قبل از محقق بودند از قدماء، از تعبير دو نفرشان استفاده مي‏شود كه موت احدهما كافي است. يكي مرحوم مفيد است كه در مقنعه تعبير مي‏كند «حتي يفرق الموت بينهما» كه ظاهرش اين است كه با موت زوج يا موت زوجه تفريق مي‏شود. همچنين از كلمات مرحوم ابن ادريس در سرائر استفاده مي‏شود كه موت احدهما كافي است. در مقابل، بيشتر آنهايي كه قبل از محقق از قدماء بودند، فقط «حتي تموت» يعني موت زن را ذكر كردند (مطابق روايت صحيحه حلبي). در اين مورد غير از آنچه كه از ابن جنيد در منابع نقل شده، در منابع بسياري از جمله آنها كه مورد مراجعه ما بود، «حتي تموت» آمده و «احدهما» نگفته است مانند نهايه شيخ، مهذب ابن براج، وسيله ابن حمزه، اصباح قطب الدين كيدري، نزهةالناظر مهذب الدين[1] و يحيي بن سعيد در جامع مي‏باشند. بنابراين، مراد از شهرتي كه مرحوم سيد فرموده (ظاهر المشهور انها تسقط) ظاهراً مشهور بين متاخرين باشد بلكه صريح كلمات آنها كفايت موت احدهما است.

اين شهرت، شهرت علي وجه الاطلاق نيست. چون چنين شهرتي را نمي‏توان اثبات كرد. پس قبل از محقق، تنها دو نفر هستند كه موت احدهما را كافي مي‏دانند. محقق اردبيلي در مجمع الفائده و صاحب جواهر در آخر بحث افضاء مطلب را به وضوحش واگذار كرده‏اند. به هر حال نمي‏توان شهرت علي وجه الاطلاق را قايل شد.

5 ) ادامه متن مسأله 10 (عدم سقوط نفقه با عدم مكنت زوج):

«و الظاهر عدم سقوطها بعدم تمكنه و تصبر دينا عليه»

اگر زوج متمكن از پرداخت اين نفقه نباشد، آيا ساقط مي‏شود يا بصورت دين بر ذمه او قرار مي‏گيرد و در وقت تمكن بايد پرداخت كند؟

در باب نفقات واجب دو نوع نفقه وجود دارد:

1ـ نفقه‏اي كه اگر فرد متمكن از پرداخت آن نباشد، ساقط مي‏شود و جنبه تكليفي دارد نه جنبه وضعي مثل نفقه اقارب واجب نفقه كه اگر فرد متمكن نبود ساقط مي‏شود و به صورت دين بر عهده شخص نمي‏آيد.

2ـ نفقه‏اي كه اگر فرد متمكن از پرداخت آن نباشد، به صورت دين درمي‏آيد و جنبه وضعي دارد ، بنابراين هر وقت فرد متمكن شود، بايد بپردازد و اگر خودش هم تمكن نيابد، بعد از موتش ورثه بايد از اموال او بپردازند، مانند نفقه زوجه. از ظاهر كلام مرحوم سيد بر مي‏آيد كه اين نفقه از قبيل نفقه زوجه است كه در اثر عدم تمكّن زوج نسبت به پرداخت آن جنبه ديني پيدا مي‏كند و احتمال سقوط آن بعيد است.

6 ) ادامه متن مسأله 10 (حكم امتناع زوج از پرداخت نفقه):

و كذا تصير ديناً اذا امتنع من دفعها مع تمكنه

اگر فرد با تمكن از انفاق، از پرداخت نفقه زوجه امتناع ورزد ، علاوه بر اين كه معصيت و خلاف شرع كرده است ، نفقه به صورت دين بر او ثابت شده و بايد بپردازد. امّا چرا دين مي‏شود؟ اذ كونُها حكماً تكليفاً صرف، بعيدٌ ؛ يعني اين حكم، حكم تكليفي صرف نيست.

در تعبير به «تصير ديناً» قدري مسامحه است بهتر است «تكون ديناً» گفته شود اينطور نيست كه بعداً دين شود. البته شايد بشود گفت علت اين تعبير اين است كه اين دين كانه بوسيله افضاء ، دين مي‏شود چون قبلاً كه افضاء نكرده بود، مديون هم نبود، به وسيله افضاء دين حاصل مي‏شود الآن كه دين شده ، اين بحث وجود دارد كه آيا اداء آن واجب است يا واجب نيست؟ ظاهر اين است كه واجب است منتهي احتمال ضعيفي هم هست كه واجب نباشد.

7 ) ادامه مسأله 10 (مراد از عبارت : حكما حكم الزوجه):

مرحوم سيد فرموده است:

«هذا بالنسبة الي ما بعد الطلاق و الّا فما دامت في حباله الظاهران حكمها حكم الزوجة»

اين زن تا مادامي كه در حباله نكاح زوج هست حكم زوجه را دارد و اگر زوج امتناع كرد از پرداخت نفقه ديگر حكم تكليفي صرف نيست بلكه حكم زوجه را دارد و بايد نفقه را پرداخت نمايد و چنانچه قائل به حكم تكليفي صرف شويم نسبت به ما بعد طلاق مي‏باشد، نه زماني كه در حباله نكاح است.

مراد از اين عبارت مرحوم سيد چيست؟ آيا اينكه مي‏فرمايد: «الظاهر ان حكمها حكم الزوجة» فقط شق اخير مسئله را مي‏خواهد بگويد. هذا، يعني اين چيزي كه اخيراً ذكر شد يعني: «اذا امتنع من دفعها مع تمكنه»، يا آن هذا راجع به همه مطلب قبلي است، يعني، تمام احكامي كه، راجع به ثبوت وجوب انفاق گفتيم از قبيل تقدم يا عدم تقدم نفقه او بر نفقه اقارب را شامل مي‏شود يا آن كه مراد اين است كه مادامي كه در حباله او هست تمام احكام زوجيت را نفياً و اثباتاً دارد يعني هم وجوب انفاق، دينيت، تقدم بر نفقه اقارب و سقوط بالنشوز و در همه موارد حكم زوجه را دارد اثباتاً و نفياً، ثبوتاً و سقوطاً نيست به نفقه ديناً و مثلاً.

اگر بگوييم در تمام موارد حكم زوجه را دارد يكي از موارد، سقوط نفقه بالنشوز است و اين كه ايشان بفرمايد راجع به نشوز ساقط نيست چگونه است؟ اگر زني ناشزه بود، همه نفقات زوجه ساقط است و در حال نشوز اگر از زوجيت خارج شد به طلاق يا به فسخ و يا به انفساخ، ديگر نفقه‏اي ندارد حال ايشان مي‏گويد كه معلوم نيست نفقه در اين حال هم براي اين زن لازم نباشد. اگر زن ناشزه نباشد، خاصيّت عدم نشوز ثبوت نفقه در حال حيات است و نيز حقوق بعدي مثل حقوق تقاعد براي زوجه كه بعداً بايد او را اداره كنند. در هر حال، مراد از اين عبارت در مسأله چندان مشخص نيست.

8 ) نقدي بر عبارت مسأله:

مرحوم سيد مي‏فرمايد: در حال حيات و در حال زوجيت و يا بعد از زوجيت علي احتمالين كه مراد از «في سقوط وجوب انفاق عليها مادامت حية بالنشوز» چه بعد از خروج از حباله نكاح باشد و چه در حباله نكاح، در هر كدام از اين حالت‏ها حكم نشوز چگونه است؟ مقصود بيان حكم نشوز در هر كدام از اينهاست كه در كدام يك ساقط است و در كدام يك ساقط نيست؟ منتهي تعبيري كه به نظر ما مسامحه دارد، اول اشكال مي‏كند كه چون ممكن است نفقه از باب انفاق بر زوجه نباشد. اگر اين استدلال مستحكم باشد، نبايد به صورت احتمال باشد، شما مي‏گوييد چون تثبت بعد الطلاق پس موقعي هم كه زوجه نيست بايد نفقه بدهند پس چطور شما مي‏گوييد شايد از باب انفاق زوجه نباشد و بعد استدلال كنيد و بعد هم كلمه شايد تعبير كنيد.

اگر ايشان كلمه اشكال را نگفته بود و فرموده بود «لايسقط وجوب الانفاق عليها مادامت حية بالنشوز لكون هذه النفقه لا من باب انفاق الزوجة و لذا تثبت بعد الطلاق» درست بود. ولي ايشان، اول شروع مي‏كند به اشكال و بعد هم كلمه احتمال را ذكر مي‏كند و بعد هم دليل مثبت ذكر مي‏كند، در حالي كه دليل مثبت با احتمال جور در نمي‏آيد، به نظر مي‏رسد كه مناسب است كه تعبير اين گونه باشد: «لانه تثبت بعد الطلاق» و ثبوت بعد از طلاق منشاء احتمال مي‏شود نه منشاء فتوي.

توضيح اين كه در عبارت مرحوم سيد كه تعبير مي‏كند: «لاحتمال كون هذه النفقه لا من باب انفاق زوجة» به حسب ظاهر، مناقشه وجود دارد. و آن اينكه اين انفاق قطعاً از باب انفاق زوجه هست. براي اينكه ايشان در مسائل گذشته فرمودند يكي از احكام افضاء زوجه وجوب انفاق هست و در غير زوجه اگر افضاء شد ديه است و ديگر وجوب انفاق براي او نيست و وجوب انفاق از احكام خاصه زوجه است.

پس مراد ايشان از اين كه محتمل است از باب انفاق زوجه نباشد، چيست؟

چند احتمال وجود دارد:

1ـ ادله عامه‏اي كه انفاق زوجه را منهاي مسئله زوجيت ثابت مي‏كند يك نحوه شمول و عمومي دارد يعني نفقه‏اي را كه براي شخص ثابت مي‏كند و به خاطر اينكه الان شوهر نمي‏تواند با او وقاع كند، برداشته نمي‏شود و احكام زوجيت هنوز بر او بار است هر چند شوهر نمي‏تواند با او مباشرت كند، ولي بايد نفقه او را بپردازد در حال حيات به مناط اين كه زوجه اوست بايد بپردازد هر چند زوجه‏اي است كه نمي‏تواند از او تمتع پيدا كند و بعد از خروج از زوجيت هم شارع حكم به ادامه انفاق كرده است.

به مناط همان ادله عامه زوجيت است بسان آن ادله اين است كه در حال حيات انفاقش را ما اثبات مي‏كنيم و بعد از وفات و خروج از زوجيت هم اين حقوق براي خاطر افضاء ادامه دارد ولي در حال حيات به خاطر ادله عامه زوجيت است يعني اگر ناشزه شد در آن حال نفقه واجب نيست.

2ـ احتمال ديگر اين است كه به خاطر ادله عامه زوجيت نباشد، بلكه اين يك عنوان خاصي است و از آن حقوقي است كه با وقوع عقد هر زوجي مديون است و بقاي آن ربطي به بقاي زوجيت ندارد و زوجيت آن را اسقاط نمي‏كند. سبب اين احتمال آن است كه چون بعد از خروج از زوجيت هم بايد نفقه بدهد منشاء شده كه ندانند كه آيا در حال حيات مناطش غير از مناط عام بوده و روي همان مناط قبلي بوده كه اكنون هم ادامه دارد، يا كه مناط در زوجيت همان مناط عام بوده، منتهي افضاء منشاء شده كه آن را ادامه بدهد.

ايشان مي‏فرمايد: چون بعداً ثابت مي‏شود كه اين منشاء حتماً به خاطر زوجيت است و شايد كه به خاطر امر مشتركي باشد هم در حال حيات و هم بعد از وفات (كه اين مطلب را بايد پي گيري كرد و ملاحظه نمود).

نتيجه گيري:

همان طور كه آقاي حكيم مي‏فرمايند: عبارت اخري اين مطلب آن است كه آن مقداري را كه ادله زوجيت در باب انفاق متضمن نيست ادله عامه زوجيت متكفل مي‏شود، چه در حال زوجيت و چه بعد از زوجيت.

اين احكام چون از احكام خاص زوجيت است، نه به خاطر عمومات و ضوابط كلي زوجه، لذا استثناءً حكم خاصي بر افضاء بار شده و نشوز، طلاق، فسخ و انفساخ تأثيري ندارد و ظاهر هم همين است.

«والسلام»