وطي صغيره – حرمت ابد در وطي به صغيره – اقوال در وطي صغيره

بسم الله الرحمن الرحيم

78/10/27

وطي صغيره – حرمت ابد در وطي به صغيره – اقوال در وطي صغيره

خلاصه درس قبل و اين جلسه:

در جلسه قبل بحث از حكم دخول به همسر نابالغ آغاز شد. اقوال فقهاي قرون متوالي را ذكر كرديم كه قائل به حرمت ابد همسر شده‏اند و ادعاهاي اجماع را در مسأله نقل كرديم، در اين جلسه نخست مخالف نبودن ابن زهره در جواهر الفقه را توضيح داده ولي در ادامه اجماعي نبودن مسأله و عدم صحت دعواي اجماع را ذكر مي‏كنيم، در خاتمه بحث از مدرك روايي مسأله را آغاز كرده، اشكال نامربوط بودن روايت را به محل بحث (تزويج صغيره) و ارتباط آن را با خواستگاري صغيره طرح مي‏كنيم.

الف) ادامه نقل اقوال و بررسي اجماع در مسأله:

1 ) كلام ابن برّاج در جواهر الفقه:

ابن برّاج در جواهر مي‏گويد : ” مسألة : اذا وطي‏ء الرجل زوجته فافضاها، ثم اراد جماعها بعد ذلك هل يجوز له جماعها ام لا ؟ الجواب : اذا كان الموضع قد اندمل بعد افضاء وبرء كان له جماعها و ان لم يكن اندمل لم يجز له جماعها و كان لها منعه الي ان تندمل و تبرء[1]،” استدلال به اين عبارت در محل بحث كه دخول به صغيره است، مبتني بر اطلاق عبارت است، ولي ظاهراً عبارت اطلاق ندارد بلكه عبارت ناظر به موردي است كه نزديكي ذاتاً جايز بوده و در اثر افضاء حرمت پيدا كرده، ايشان مي‏گويد كه اين حرمت عرضي تا وقتي است كه اندمال (از بين رفتن اثر افضاء و بازگشت موضع به حالت سابق) حاصل نشده باشد و اين امر ناظر به صورت دخول به صغيره كه نزديكي با وي ذاتاً جايز نيست، نمي‏باشد، اين عبارت نظير آن است كه گفته شود نزديكي در حال حيض حرام و پس از آن حلال مي‏گردد، اين عبارت ناظر به جايي است كه نزديكي ذاتاً حلال بوده و در اثر حيض حرام شده است و به محرّمات ابدي نظري ندارد، بنابراين عبارت جواهر علاوه بر اين كه در فروع مسأله است نه در اصل حرمت نزديكي، ربطي به بحث دخول به صغيره ندارد بويژه با توجه به اين كه ابن برّاج خود در مهذب فتوا به حرمت ابد داده است و استاد او شيخ طوسي هم كه چنين نظري دارد و اگر با استادش مخالف باشد، بايد با عبارت صريحي اين مخالفت را بيان كند؛ مثلاً بگويد ” ولو بالصغيرة ” ، بنابراين ابن برّاج را نمي‏توان مخالف در مسأله حتي در فرض اندمال دانست.

البته متأخران اين فرض را عنوان كرده‏اند، علامه حلّي در قواعد[2] نخستين كسي است كه در حرمت ابد در صورت اندمال ترديد كرده، شرّاح قواعد هم وجه آن را بيان كرده و طرفي را ترجيح نداده‏اند[3] و برخي فقهاء همچون فاضل مقداد و شيخ مفلح صيمري[4] هم گفته‏اند كه فرقي بين صورت اندمال و صورت عدم اندمال نيست، ولي قبل از علامه حلّي ما كسي را نيافتيم كه مسأله اندمال را طرح كرده ولو به نحو ترديد بين دو صورت فرق بگذارد.

2 ) بررسي ثبوت اجماع در مسأله:

حال ممكن است بگوييم كه وقتي تا زمان صاحب جواهر (بجز فاضل هندي در برخي اقوال خود) همه قائل به حرمت ابد شده‏اند، مسأله اجماعي بوده و اجماع مدرك مستقل در مسأله است.

ولي با فحص و دقت بيشتر مي‏فهميم كه مسأله اجماعي نيست، بلكه شهرت مسأله در بين قدماء نيز ثابت نيست، چون اوّل كسي كه صريحاً حكم به تحريم كرده شيخ طوسي در تهذيب و استبصار و نهايه است، و از ظاهر عبارت كليني و نه صريح آن هم اين امر استفاده مي‏گردد (در اين باره پس از اين نيز سخن خواهيم گفت) ولي ابن جنيد[5]، شيخ صدوق[6]، شيخ مفيد[7]، سيد مرتضي، ابوالصلاح حلبي[8]، سلاّر[9]، ابن زهره، كيدري، كه همه از متقدمين بشمار مي‏روند ، هيچ يك قائل به تحريم نيستند، البته به برخي از اين فقهاء همچون شيخ مفيد و سيد مرتضي فتواي به تحريم نسبت داده شده كه صحيح نيست، چنانچه خواهد آمد.

بلكه تعابير بسياري از اين فقها ظهور بر خلاف دارد، مثلاً شيخ مفيد بابي را به عنوان محرمات بالاسباب گشوده و در آن باب حدود بيست عنوان محرِّم ابد ذكر كرده ولي اين مسأله را ذكر نكرده، در جايي ديگر هم كه موضوع مسأله ما را عنوان كرده مي‏گويد : ” والرجل اذا جامع الصبية و لها دون تسع سنين فافضاها كان عليه دية نفسها والقيام بها حتي يفرق الموت بينهما ” ، در اينجا تنها متعرض دو حكم ديه و لزوم نفقه شده و حرمت ابد را ذكر نكرده است.

شيخ صدوق هم روايات بسيار درباره محرّمات ابد ذكر كرده و روايتي همچون مرسله يعقوب بن يزيد كه از آن تحريم ابد در دخول به صبية استفاده مي‏شود، را نياورده بلكه روايت مخالف همانند حديث حمران را كه صريح در عدم انفساخ است، ذكر كرده است، در مقنع هم تنها در مسأله دخول به صبية حكم ضامن بودن مرد را نسبت به عيبِ وارد آورده، ذكر كرده است و سخني درباره حرمت ابد ذكر نكرده است. بنابراين مسأله اجماعي نيست .

3 ) نسبتهاي نادرست قول به تحريم ابد به فقهاي متقدم:

در رياض قول به تحريم را به صريح انتصار نسبت داده، ولي اين نسبت ناتمام است، سيد مرتضي نه در انتصار و نه در ناصريات و نه در هيچ يك از كتب و رسائل خود كه در دسترس است، اين مسأله را عنوان نكرده تا فتوا به تحريم دهد.

علاّمه حلّي در تحرير[10] و فرزند وي فخرالمحققين در ايضاح[11] و نيز ابن فهد در مهذب بارع[12] شيخ مفيد را از قائلين به تحريم دانسته‏اند، بلكه تحرير و ايضاح، انفساخ عقد زن را هم نسبت داده‏اند ولي اين نسبت اشتباه است در سرتاسر مقنعه كه ما مراجعه كرديم، چنين فتوايي نيست، علامه خود در مختلف كه عبائر فقها را نقل مي‏كند و نيز ساير فقها چنين فتوايي را از مفيد نقل نمي‏كنند، منشأ اشتباه همچنانكه در جواهر اشاره شده اين است كه در تهذيب كه شرح مقنعه است عبارتي وجود دارد كه ” من تزوج بصبية فدخل بها قبل ان تبلغ تسع سنين فرّق بينهما و لم تحل له ابداً.” صاحب جواهر مي‏فرمايد كه در برخي عبارات روي اين عبارت خط كشيده شده، بنابراين گمان برده‏اند كه عبارت مربوط به مقنعه است، ولي در هيچ نسخه مستقل مقنعه اين عبارت ديده نشده است، بنابراين اين جمله از شيخ مفيد نيست.

اين كلام صاحب جواهر، كلام درستي است و با مراجعه به تهذيب به روشني معلوم مي‏گردد كه اين عبارت از خود شيخ است نه از شيخ مفيد، زيرا رسم شيخ طوسي در تهذيب اين است كه عبارت مقنعه را با كلمه ” قال الشيخ … ” نقل مي‏كند و سپس وجه آن را بيان مي‏كند، در تمام كتاب النكاح عبارتهاي مربوط به مقنعه با كلمه ” قال الشيخ ” آغاز مي‏گردد[13]، ولي در لابلاي مطالب، شيخ طوسي عبارتهاي زيادي از خود آورده و دليل آن را ذكر مي‏كند[14] كه با كلمه قال الشيخ همراه نيست، عبارت مورد بحث هم به همين شكل است، پس علاوه بر عدم وجود عبارت در مقنعه و عدم نقل علامه در مختلف، از وضع خود تهذيب هم بر مي‏آيد كه اين عبارت قطعاً از شيخ مفيد نيست.

4 ) علت ادعاي اجماع در مسأله:

نتيجه‏اي كه ما گرفتيم اين بود كه مسأله اجماعي نيست، ولي گفتيم كه جماعتي ادعاي اجماع در مسأله كرده‏اند، ما با فحص در موارد مختلف بدست آورده‏ايم كه منشأ بسياري از ادعاهاي اجماع، كلام فخرالمحققين در ايضاح است (البته قبل از ايضاح در غنيه در هر مسأله ادعاي اجماع مي‏كند و از اين رو اين كتاب منشأ ادعاهاي اجماع متأخرين نيست)، فخرالمحققين، فحلي از فحول طراز اول بوده و به تبع او محقق ثاني (كه از فقهاي طراز اوّل شيعي است) اين گونه ادعايي را تكرار مي‏كند[15]، فقهاي متأخر همچون شهيد ثاني (كه بسيار تحت تأثير محقق ثاني است) تبعيت مي‏كرده‏اند، بنابراين اصل اين اجماعات ادعا شده از فخرالمحققين است، ايشان هم كه از متفكران درجه اوّل مي‏باشد، در بحثهاي تتبعي همچون ديگر متفكران فحص كافي نمي‏كنند، بلكه بيشتر به فكر كردن مي‏پردازند، همچون شيخ انصاري كه در اوج قله فكر و تحقيق قرار دارد، ولي اشتباهات بسيار در نقل از وي ديده مي‏گردد.[16]

بهر حال بنظر مي‏رسد كه فخرالمحققين با اندك فحصي در پاره‏اي كتب و مخالف نيافتن، ادعاي اجماع كرده و همين ادعا به تبع پيروي محقق كركي، به كلام متأخران راه يافته است. قبل از ايضاح تنها در سؤال سائلي از ابن ادريس كلمه “لا خلاف ” در تحريم ذكر شده، و ابن ادريس هم متعرض اين جهت نشده، به جهات ديگر بحث پرداخته درصدد اثبات عدم تلازم بين حرمت ابد و انفساخ ابد و انفساخ عقد بر آمده، حال اين مدّعي لاخلاف چه كسي است؟ بر ما روشن نيست.

بنابراين مسأله اجماعي نيست بلكه شهرت مسأله در نزد قدما هم معلوم نيست پس بايد به مدرك روايتي مسأله توجه كرد.

ب) بررسي دليل روايي مسأله:

دليل روايي مسأله عبارت است از مرسله يعقوب بن يزيد : عن بعض اصحابنا عن ابي عبدالله عليه السلام قال اذا خطب الرجل المرأة فدخل بها قبل ان تبلغ تسع سنين فرق بينهما و لم تحل له ابداً.

در اين عبارت اشكالي به نظر مي‏رسد كه در كلمات علما مورد توجه قرار نگرفته، ظاهراً سؤال در اين روايت صورت خطبه و خواستگاري است و ربطي به بحث ما كه صورت تزويج صغيره است، ندارد، و ممكن است بگوييم كه همين جهت منشأ شده كه كليني اين روايت را در اينجا بياورد كه ظاهر آن فتواي اوست و روايتهاي ديگر را همچون روايت بريد كه صريح در عدم انفساخ است، در جاي ديگر نقل كند، بنابراين شايد كليني هم به تحريم ابد كه ظاهر آن انفساخ عقد است همچنان كه از عبارت شيخ در نهايه و تهذيب بر مي‏آيد، قائل باشد ولي آن را مربوط به صورت خطبه بداند و در صورت تزويج به هيچ حكمي از جهت حرمت ابد قائل نباشد.

در جلسه آينده درباره وجه ارتباط روايت به مورد بحث ما، سخن خواهيم گفت. ان شاءالله

«والسلام»

[1] ـ جواهر الفقه: 174: م 619 (ينابيع 18: 143.)