کتاب البيع/ سال اول 92/01/21 برخی بررسی روایات کتابت در طلاق
کتاب البيع/ سال اول: شماره 93 تاریخ: 92/01/21
برخی بررسی روایات کتابت در طلاق
روایت ابوحمزه ثمالی را دوباره میخوانم: «قال: سألت أبا جعفر عليه السلام عن الرجل قال لرجل: اكتب يا فلان إلی امرأتي بطلاقها أو اكتب إلی عبدي بعتقه، يكون ذلك طلاقا أو عتقا؟ قال: لايكون طلاق و لا عتق حتی ينطق به لسانه أو يخط بيده و هو يريد الطلاق و العتق، و يكون ذلك منه بالأهلة و الشهود و يكون غائباً عن أهله».
از این روایت فی الجمله استفاده میشود که کتابت با شرایط خاص در عرض قول قرار میگیرد. در مقابل این روایت صحیحهی زراره قرار دارد که به عنوان دو روایت نقل شده است، ولی یک روایت است که اینطور وارد شده است: «قال: سألته عن رجل كتب إلی امرأته بطلاقها أو كتب بعتق مملوكه و لم ينطق به لسانه، قال ليس بشي‌ء حتی ينطق به»، در روایت فقط نطق را معیار قرار داده و چیز دیگری را قرار نداده است. روایت دیگر هم که همان روایت است، منتهی ظاهراً نقل به معنی شده و در اولی مرجع سؤال تعیین نشده است، بخلاف دومی که مرجع سؤال در آن را «أبی جعفر» تعیین کرده است. در روایت دوم اینطور وارد شده است که: «قال: قلت لأبي جعفر عليه السلام: رجل كتب بطلاق امرأته و يعتق غلامه، ثمَّ بدا له فمحاه»، یعنی آن مکتوبش را محو کرده است، «قال: ليس ذلك بطلاق و لا عتاق حتی يتكلم به»، در این روایت، روایت قبلی نقل به معنی شده است منتهی با قدری تفاوت.
حال ما در مقابل این دو روایت چه باید بکنیم؟ یک روایت منحصر در نطق کرده است و روایت ابوحمزه کتابت را معادل نطق ذکر کرده است و باید ببینیم که چطور بین این دو روایت جمع کنیم.
صاحب جواهر در خیلی از مواقع چنان مطلب را بیان میکند که اگر کسی اکتفاء به جواهر بکند، خیال میکند که هر کسی غیر از این مطلب را بگوید، از فقه دور افتاده و اعوجاج سلیقه دارد. ایشان در جمع بین این دو روایت میفرماید که روایت ابوحمزه ثمالی صلاحیت مقابله با روایت زراره را ندارد، زیرا در این روایت اشکالاتی وجود دارد. ایشان میفرماید که در اینجا نمیتوانیم مطلق را حمل بر مقید بکنیم، زیرا حمل مطلق بر مقید شرایطی دارد که یکی از آنها عبارت از این است که با قطع نظر از اطلاق و تقیید، باید هر دو متکافئ باشند که در این صورت مقید مطلق را تقیید خواهد کرد، ولی این دو روایت متکافئ نیستند، زیرا در روایت ابوحمزه ثمالی چند اشکال وجود دارد: یکی از این اشکالها عبارت از تقیه است و سنیها هم همین نظر را دارند و اشکال دوم هم این است که این روایت از شذوذ است و هیچ کسی حتی کسانی که فتوی به مضمون روایت دادهاند مانند شهید ثانی و برخی دیگر، قائل به انحصار بیان شده در روایت نشدهاند. این روایت طلاق یا عتق را منحصر به این دو راه کرده است و حتی توکیل را هم اجازه نداده است، در حالی که توکیل شق ثالث است و انسان میتواند وکیل بگیرد و این کار شق ثالث است که در روایت بیان نشده است. پس بنابراین به تعبیر ایشان روایت ابوحمزه ثمالی نمیتواند با آن دو روایت (ایشان دو روایت تعبیر میکند) مقابله بکند. اما ایشان دو حمل برای روایت ذکر میکند و بعد هم تعبیر به «أو غیر ذلک» میکند که اشاره به حملهایی است که صاحب وسایل جمعاً بین الادله کرده است.
یک حمل این است که بگوییم این روایت در مقام تقیه بیان شده است و حجیتی ندارد، حمل دیگر عبارت از این است که بگوییم کلمهی «أو» در عبارت «أو یخط بیده» در مقام تخییر نیست، بلکه در مقام تفصیل است. گاهی انسان مخیر است که این کار یا آن کار را بکند، گاهی هم کلمهی «أو» برای تفصیل بین چند مورد و اشاره به چیزی است که انواع مختلفی دارد مثلاً شما میگویید که شخص حتماً باید نماز بخواند و باید با طهارت باشد، یا با غسل یا با وضو یا با تیمم، در اینجا تیمم عدل طهارتهای قبلی نیست که انسان مخیر باشد باشد با وضو بخواند یا با تیمم، بلکه تیمم در طول موارد قبلی است و «أو» در مقام تفصیل و تنویع است یعنی علی اختلاف الموارد گاهی وظیفه غسل است، گاهی وضو و گاهی هم وظیفهی انسان تیمم است و هر کدام در جای خودش قرار دارد و تخییری در کار نیست
دو احتمال دیگر هم در اینجا وجود دارد که صاحب وسایل بیان کرده است و به این جهت که صاحب جواهر این دو احتمال را خیلی بعید دانسته است اسمی از آنها نبرده و تعبیر به «أو غیر ذلک» کرده است.
یکی از این دو احتمال این است که بگوییم در روایت ابوحمزه دو نوع راه برای طلاق بیان شده است: یکی اینکه فقط با نطق لسانی این کار را بکند و دیگری هم اینکه نطق لسانی همراه با کتابت باشد و در راه دوم مجموعالامرین مراد است. با این احتمال در روایت ابو حمزه دیگر منافاتی با روایت انحصار طلاق در نطق وجود نخواهد داشت.
احتمال دیگر هم عبارت از این است که مقصود از ذکر این دو راه در روایت ابوحمزه این است که شخص علم به طلاق پیدا بکند، یا از راه دیدن کتابت شخص علم پیدا بکند که طلاق داده است و یا با لفظ این علم را پیدا بکند و این دو راه وسیلهی علم شخص است. طلاق بدون نطق واقع نمیشود، اما از ناحیه کتابت این نطق را احراز کرده است. این فرمایشات صاحب جواهر و شیخ حرّ در این مسئله بود.
صاحب جواهر البته به این مطلب هم اشاره میکند که خیلیها در اینجا ادعاء اجماع کردهاند و بعضی هم که رأی بر خلاف داده بودند مانند شیخ طوسی از نظرشان برگشتهاند.
وقتی فرمایش صاحب جواهر و صاحب وسائل را مورد بررسی قرار میدهیم، به نظر میرسد که از جهات عدیده فرمایش این دو بزرگوار مخدوش است. اما اینکه صاحب جواهر فرمودند که روایت ابوحمزه محمول بر تقیه است، درست نیست و قطعاً این روایت مطابق تقیه است و هیچکدام از سنیها قائل به این قول نشدهاند. اولاً سنیها دو رأی دارند، هم در مبسوط و هم در خلاف بیان شده است که بعضی از آنها کتابت را باطل و بعضی کتابت را صحیح میدانند، ولی بین غایب و حاضر هیچ کس فرق نگذاشته است و اینکه در روایت تعبیر به «و یکون ذلک غایباً» و چنین شرایطی ذکر میشود، مخالف با عامه است، یا اینکه تعبیر به «و یکون ذلک لشهود» شده است، «شهود» صحیح است و اینکه در بعضی از نسخهها «شهور» آمده است، غلط است، در نسخه‌های معتبر تعبیر به شهود شده است و مقصود این است که طلاق باید شاهد داشته باشد و این ضد عامه است و خلاصه این موارد حرف امامیه است و حمل این روایت بر تقیه صحیح نیست.
البته روایت زراره با بعضی از فتاوای عامه مطابق است، زیرا بعضی از عامه قائل به آن هستند و بعضی هم باطل میدانند.
اما اینکه صاحب جواهر این روایت را از شذوذ دانسته است، برای ما روشن نیست که چه شذوذی در این روایت وجود دارد و آنچه که ما از کلام قدماء پیدا کردیم، ظاهر کلام شیخ در خلاف و همینطور کلام ایشان در مبسوط – که من یک قدری در کلام مبسوط تأمل دارم و بعد به آن اشاره میکنم- و بعد هم کلام ابن ادریس است که از قدماء قبل از محقق میباشد. ولی در مقابل اینها ابن براج به این روایت ابوحمزه ثمالی اخذ کرده است، ابن حمزه اخذ کرده است، قطب الدین کیذری در اصباح اخذ به این روایت کرده است و صاحب جواهر فقط از ابن براج وابن حمزه اسم میبرد و از قطب الدین کیذری اسم نبرده است، در کتاب فقیه در باب الغایب همین روایت نقل شده است که این کتاب، رسالهی فتوایی اوست، کلینی که میگوید من چیزهایی را نقل میکنم که اگر کسی خواست به آن اخذ بکند، در اول باب این روایت را نقل کرده است.
بنده نمیدانم چطور صاحب جواهر تعبیر به شذوذ میکند و اینکه ایشان فرمودند که ناقلین این روایت خودشان قائل به آن نیستند، زیرا توکیل را جایز میدانند، در حالی که توکیل در این روایت ذکر نشده و احد الامرین نمیباشد، در جواب این فرمایش ایشان باید بگوییم که این اشکال به روایت زراره هم وارد خواهد بود، زیرا روایت زراره طلاق را منحصر در نطق کرده است و از توکیل اسمی نبرده است و اینطور تعبیر کرده است که «حتی ینطق به» و اصل این اشکال هم خیلی ضعیف است، زیرا توکیل بر خلاف قاعده نیست و خود الفاظی که وجود دارد بر آن صدق میکند و اگر این اشکال وارد باشد در بسیاری از موارد به جهت عدم ذکر توکیل، مخالفت با توکیل خواهد داشت و خلاصه اینکه این اشکالات اشکالات واردی نیست.
جمع بین این دو روایت این است که اگر کسی حاضر باشد و بخواهد با کتابت طلاق بدهد، صحیح نیست، اما اگر غایب باشد و خصوصیات لازم در طلاق مانند شهود و امثال آن هم وجود داشته باشد، اشکالی ندارد که طلاق را با کتابت انجام بدهد و صحیح است.
چرا ما اینقدر قائل به تکلُّف بشویم و بعد ایشان به شهید ثانی حمله کرده و اول میگوید که خیلی غریب است که شهید ثانی چنین حرفی زده باشد و بعد هم میگوید که از کسی که مختلّ الطریق است واعوجاج طریقی دارد، چنین چیزی غریب نیست!
اگر کسی درست فحص نکند، همین بیان صاحب جواهر کافی است که خیال بکند اگر کسی قائل به غیر این مطلب شد، از طریق مستقیم فقه انحراف واعوجاج پیدا کرده است، در حالی که افراد معتنیبهی قائل به مضمون روایت ابوحمزه ثمالی شدهاند و نمیتوانیم بگوییم که اکثریت سابقین قائل به خلاف این روایت بودهاند و طلاق با کتابت را باطل میدانستهاند، نمیتوانیم چنین ادعائی بکنیم و فتوای مطابق با این روایت در کتاب نهایه هم آمده است، در حالی که این کتاب تا مدتها محل عمل اصحاب بوده است، منتهی میگویند که شیخ در خلاف و مبسوط از این نظر برگشته است و در کتاب خلاف یک مطلب کلی گفته است که کتابت باطل است و یک دلیلش را هم اجماع بیان کرده است و دلیل دیگر را هم این دانسته است که اصل این است که کتابات کفایت نمیکند، (کنایات غلط است و تحریف کتابات است) یعنی هم اجماع در مسئله وجود دارد و هم اصل این است که کتابت کفایت نمیکند. البته ایشان به خصوص مسئله اشاره ندارد و ممکن است که ناظر به طلاقهای متعارف باشد که طلاقهای حاضر است، البته این خلاف ظاهر است، اما ممکن است کسی اینطور بگوید و قهراً در این صورت منافاتی پیدا نخواهد شد، زیرا راجع به طلاق حاضر هم بین امامیه و بعضی از عامه اختلاف وجود دارد و این احتمال هم وجود دارد، منتهی یک نحوه ظهوری وجود دارد که ایشان مطلق طلاق را میخواهد بیان بکند.
و اما در مبسوط هم نقل قول از عامه وجود دارد که عامه در این مسئله دو دسته هستند، بعضی صحیح و بعضی باطل میدانند، اما خود ایشان میفرماید که عندنا کتابت صحیح نیست، ولی این روایت ابوحمزه ثمالی را اصحاب ما روایت کردهاند، «روی اصحابنا کذلک». ایشان میخواهد بگوید که اصحاب نقل کردهاند، ولی هیچکدام فتوی به مضمون این روایت ندادهاند، در حالی که در کتب فقهی داعی بر این نیست که کتاب حدیثی باشد، بلکه اصحاب نقل کرده و به آن فتوی هم میدهند و هر حدیثی را در کتب فقهی بدون جهت نقل نمیکنند و معمول بین سابقین اینطور بوده است که روایتهایی را نقل میکردند که قبول داشتند.
البته در تعبیر ایشان این احتمال وجود دارد که ایشان میفرماید در طلاق متعارف که طلاق حاضر است، کتابت صحیح نمیباشد، خلافاً لبعض العامه، ولی اصحاب ما یک فرض غیر متعارفی را از روایات نقل کردهاند که حکم دیگری را اثبات میکند. بر اساس این احتمال رأی ایشان در مبسوط مطابق با نظر نهایه خواهد بود و این امکان هم هست که بگوییم این تعبیرات در خیلی از کتب فقهی سابقین وجود دارد که گفته میشود: طبق قواعد این مسئله باطل است، منتهی روایت بر خلاف آن وارد شده است و ما باید اخذ به روایت بکنیم و قهراً در اینجا چون مورد حدیث خاص است، مورد قواعد را تخصیص میزند. خلاصه اینکه خیلی روشن نیست که ایشان در مبسوط با عبارت «عندنا» از نظر نهایه برگشته باشد و ممکن هم هست که مراد از «عندنا» این باشد که بین اصحاب فتوی، فقهاء و امثال اینها که فقه بعد از بعد از ابن ابی عقیل تنظیم شده است، رأیشان عبارت از بطلان باشد، ولی محدثین و ارباب حدیث مانند اخباریها قائل به تفصیل باشند، یا اینکه بگوییم مراد از «عندنا» این باشد که مشهور رأیشان بر بطلان است، اما اصحاب روایت کرده و عدهای هم کأن به مضمون این روایت عمل کردهاند.
پس بنابراین فرمایش صاحب جواهر مبنی بر ادعای اجماع در خلاف و مبسوط خیلی روشن نیست و نمیتوانیم از این تعبیر «عندنا» با وجود احتمالاتی که بیان شد، دعوای اجماع را استفاده بکنیم.
و اما اینکه ایشان یک مطلب کلی را بیان کرد که در اصول بیان شده است مبنی بر اینکه تقیید اطلاق در جایی است که هر دو در عرض هم باشند و هیچکدام ترجیحی بر دیگری نداشته باشند، این فرمایش ایشان هم درست نیست و مثلاً موافق عامه بودن هیچ ضرری به جمع دلالی بین دو دلیل نمیرساند.
بنابراین به نظر میرسد همانطور که کثیری از قدماء قائل به مضمون روایت ابوحمزه ثمالی شدهاند، کتابت کفایت میکند.
التبه در عبارت «حتی ینطق به» میشود این احتمال را بدهیم که حصر اضافی در مقابل سؤال اوست و شخص میگوید که حرف نزده است و آیا حرف نزدن کافی است؟ حضرت میفرماید که کافی نیست و باید حرف بزند، این روایت در مقام بیان این نیست که حرف زدن عدلی ندارد و علی ای حال در فرض غیبوبت کتابت جایز است و بلکه اینطور به نظر میرسد که بدون غیاب هم کتابت صحیح باشد و علت اینکه کلمه غیبوبت در روایت آمده است، این است که یکی از شرایط طلاق این است که طُهر غیر مواقعه باید احراز بشود، ولی نسبت به غایب لازم نیست احراز شود و به همین جهت با غایب اشاره شده است و بعید نیست که بگوییم: کتابتی که مفهِم باشد و شخص با آن مطلب خودش را برساند و هیچ گیری در آن نباشد، فرقی با قول ندارد، منتهی خیلی نادر است که انسان با کتابت بخواهد انشاء بکند و معمول موارد عبارت از این است ه قبلاً انشاء شده و بعد ثبت میشود که مثلاً من زنم را طلاق دادم و اینکه با همان کتابت انشاء بشود، خیلی نادر است. البته یک روایتی هست که انشاء با کتابت از آن بیشتر متمشی است که شخص روی زمین مینویسد: زن من مطلقه است، ولی نوعاً در کتابتهایی که روی کاغذ نوشته میشود، إخبار از ماوقع است و به هر حال جمع بین این دو دلیل روشن است که ما باید به روایت ابوحمزه ثمالی اخذ بکنیم و کلام شهید ثانی هم اختلاف طریقه نیست.
پرسش: اگر بر غيبت باشد، يك حكم تعبدي مي‌شود؟
پاسخ: بله اگر كسي قائل به انحصار بشود، تعبد است، ولی ما مي‌گوييم که معلوم نيست انحصار باشد و بر اساس بنای عقلاء همین که شخص قصد انشاء میکند، کافی است.
پرسش: در صورت حضور آیا اجماع نداريم بر اينكه تلفظ شرط در طلاق است؟
پاسخ: اجماع را از همین چند فتوی اخذ کردهاند و خیال کردهاند که این چند فتوی دلالت بر انحصار دارد و قهراً عدهی کثیری قائل به این مطلب شدهاند.
پرسش:… پاسخ: خیلیها خیال کردهاند که مراد از عبارت «و یکون غائباً» این است که غیبوبت از شرایط کتابت است وخیلی از این نظرات اجتهادی است.
پرسش: اگر در طلاق کتابت را صحیح ندانیم، آیا لازم است که در بیع هم صحیح ندانیم؟
پاسخ: اگر بر فرض در طلاق صحیح ندانیم، دلیل بر کشاندن این مطلب به بیع نداریم و به نظر ما هم بحث طلاق روشن نیست و هم کتابت در بیع هیچ اشکالی ندارد.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»
