کتاب البیع 22/ 2/ 93 بررسی فروض إکراه به طلاق
باسمه تعالی
کتاب البیع: جلسه: 240 تاریخ 22/ 2/ 93
موضوع: بررسی فروض إکراه به طلاق
خلاصه درس: استاد در این جلسه به بررسی شش فرض إکراه به طلاق در فرمایش مرحوم شیخ پرداخته و در ادامه می پردازند به بررسی صورتی است که مکرَه بعد از عقد راضی به معامله بشود .
——————————————————
بررسی شش فرض إکراه به طلاق
دو فرض اول:
مرحوم شیخ برای إکراه شش فرض را تصور کرده و می‌فرمایند[1] که دو فرض از این شش فرض، نمی‌تواند مورد بحث و کلام علامه در تحریر، شهید ثانی در مسالک و صاحب مدارک در نهایة المرام، باشد، بلکه چهار مورد دیگر می‌تواند مورد بحث این علمای اعلام باشد که در صحت طلاق عقد مکره، مسئله را به طور جزم بیان نکرده‌اند. یکی از دو صورتی که طبق فرمایش ایشان، حتماً مورد بحث این بزرگواران نیست، عبارت از این است که شخص نسبت به حصول اثر شرعی، طیب نفس و میل باطنی دارد، منتهی نسبت به انجام لفظ مکرَه شده است. ایشان راجع به این صورت می‌فرمایند که چنین طلاقی یقیناً صحیح است و نمی‌تواند مورد بحث قرار بگیرد. فرض دوم هم عبارت از این بود که إکراه جزء سبب باشد. در فرض قبلی، إکراه علت تامه بود و صلاحیت این را داشته به صورت مستقل، علت تامه باشد، ولی در فرض دوم، چنین صلاحیتی را ندارد، بلکه جزء العلة است. خلاصه اینکه ایشان می‌فرمایند که تردیدی در صحت این دو صورت وجود ندارد و لذا نمی‌تواند مورد بحث علمای اعلام قرار بگیرد.
نقد فرمایش مرحوم شیخ
البته به نظر می‌رسد که مطلب اینطور که ایشان فرض کرده‌اند درست و مسلم نیست، زیرا شهید ثانی در استدلال برای مختارش ـ که عبارت از بطلان طلاق است ـ می‌فرماید که حدیث رفع لفظ را از اعتبار می‌اندازد و این لفظ را کـ«لالفظ» می‌کند. نیت تنها هم که فایده‌ای ندارد و در نتیجه طلاق باطل خواهد بود. البته در اینکه مطلق لفظ با حدیث رفع برداشته شود، محل تأمل است، ولی فرمایش ایشان یک مطلبی است که مشابه آن را دیگران هم گفته‌اند که حدیث رفع اختصاص به مؤاخذه و امثال آن ندارد و آثار وضعیه‌ی شیء را هم بر می‌دارد. پس بنابراین با توجه به اینکه خود لفظ و انشاء در صحت طلاق دخالت دارد، با رفع آثار آن توسط حدیث رفع طلاق باطل خواهد بود و اینطور نیست که صحت طلاق در این فرض مسلم باشد.
اختلاف قدماء در رفع عموم آثار یا مؤاخذه
آقای خویی در باب خمس می‌فرمایند[2] که دادن خمس بر صبی واجب نیست و از مال صبی خمس برداشته نمی‌شود. ایشان برای این مسئله به حدیث رفع تمسک کرده و می‌گویند: حدیث رفع عموم آثار و حتی این گونه موارد را هم برمی‌دارد. بحث در رفعِ عموم آثار یا مؤاخذه از قدیم هم مطرح بوده است و من قبلاً هم که به کتب سابقین نگاه می‌کردم، در بعضی جاها بحث مبتنی بر این شده بود که عموم آثار رفع شده باشد یا چیز دیگری. البته درستی یا نادرستی رفع عموم آثار بحث دیگری است، ولی این موضوع از سابق هم مورد بحث قرار گرفته است. به عقیده ما در صورت إکراه، با حدیث رفع نمی‌توانیم حکم وضعی را از بین برده و سببیت طبیعی را سلب بکنیم و نمی‌شود در فقه به چنین چیزی ملتزم بود. ولی عده ای از طرفی می بینند که التزام به چنین چیزی کمی خلاف ارتکاز متشرعه است و از طرف دیگر هم عموم حدیث رفع آنرا اقتضاء می‌کند، لذا مساله را با تردید بیان کرده اند . و خلاصه طبق فرمایش مرحوم شیخ نمی‌توانیم ، این دو مسئله را خارج از مورد بحث أعلام ثلاثه بدانیم.
فرض سوم: ضرر متوجه خود مکرِه باشد
ایشان چهار صورت را ذکر کرده[3] و مورد تردید قرار داده است و کأنّ کلمات این بزرگان می‌تواند ناظر به این صور باشد. یکی از این صور عبارت از این بود که ضرری متوجه مکرِه باشد، نه متوجه مکرَه. ایشان برای این صورت مثال به بچه‌ای زده است که پدرش را تهدید می‌کند که اگر زنت را طلاق ندهی، یا تو را می‌کشم و یا خودکشی می‌کنم. البته قدرت کشتن پدر را ندارد، یا اگر هم چنین قدرتی دارد، مکرَه اهمیتی به آن نمی‌دهد و فقط برای او حفظ جان مکرِه مهم است. در این صورت ضرر متوجه خود مکرِه است که طبق فرمایش مرحوم شیخ این مورد در شمول ادله إکراه مورد تردید می‌باشد.
نظر استاد
ما عرض کردیم: همانطوری که اگر شخصی پدرش را تهدید بکند که اگر زنت را طلاق ندهی، من برادرم را ـ که پسر توست ـ خواهم کشت و ادله إکراه شامل این مورد خواهد شد، در صورتی هم که تهدید به خودکشی بکند در حالی که زندگی او هم مورد علاقه پدر است، جای تردید نیست که ادله إکراه شامل این مورد هم خواهد شد. بنابراین حکم هر دو صورت یکی خواهد بود و نمی‌توانیم بگوییم که ادله إکراه شامل این مورد نمی‌شود.
فرض چهارم: حصول رضایت حقیقی بر اساس شفقت دینی
شخص بر اساس شفقت دینی، حقیقةً راضی به طلاق واقعی می‌شود، تا زنش را از حباله نکاح بیرون بیاورد و پسرش یا خود زن یا دیگران به گناه عظیمی مبتلا نشوند. در این صورت، شخص حقیقةً راضی به این کار شده است و اقتضاءِ امتنانِ حدیث رفع هم، صحت چنین طلاقی است و عموم ادله إکراه هم ناظر به بطلان چنین صورتی نخواهد بود.
صورت پنجم: رضایت به طلاق به جهت غفلت از راه نجات از تهدید مکرِه
شخص از راه نجات از تهدید مکرِه غفلت کرده و بدونِ قصد تخلص و رهایی واقعی، انشاءِ طلاق کرده باشد. در چنین صورتی که شخص غفلت کرده است و با انشاء، قصد جدا شدن زن از خودش را نموده است، با توجه به عدم رضایت طبعی، محل تردید است که آیا این رضایتی که منشأ آن غفلت شخص بوده است، برای صحت طلاق کفایت می‌کند یا نه؟ ممکن است که بگوییم: خصوص این صورت جای تأمل و بحث دارد[M1] .
تعلیل شهید ثانی در بطلان طلاق عبارت از این است که نیت شخص که فایده ندارد و لفظ هم که عن کرهٍ واقع شده باشد، لذا طلاق باطل خواهد بود، ولی این صورت عن غفلةٍ واقع شده است و این وجه علت برای بطلان نمی‌شود. از این تعلیل شهید پیدا است که علت برای بطلان، از جهت غفلت واقع شدن نیست. البته ممکن است وقوع عن غفله وجه برای قول صاحب مدارک و تحریر باشد که قول به صحت طلاق را اقرب دانسته‌اند. زیرا بالأخره شخص قصد طلاق کرده است، هر چند که منشأ این قصد، اشتباه او باشد و گاهی اشخاص به خاطر بعضی از اشتباهات، زن خودشان را طلاق می‌دهند که اگر دچار این اشتباه نمی‌شدند، اقدام به طلاق نمی‌کردند. مثلاً شخص خیال می‌کند که زنش به او خیانت کرده است، در حالی که اینطور نبوده است و همین اشتباه منشأ این می‌شود که زنش را طلاق بدهد. این طلاق صحیح است ولو اینکه منشأ آن یک اشتباه است و اگر این اشتباه را نمی‌کرد، یک چنین طلاقی واقع نمی‌شد. خلاصه اینکه این بیان می‌تواند وجهی برای کلام علامه و صاحب مدارک باشد، ولی نمی‌تواند وجهی برای کلام شهید باشد.
فرض ششم : انشاء طلاق با جهالت به عدم کفایت آن
فرض دیگر عبارت از این است که شخص خیال کرده که اثر شرعی انشاء تنها با قصد طلاق، جدایی زن از او خواهد بود و در این صورت باید بینیم که آیا چنین انشائی برای طلاق کافی است یا نه؟ ایشان می‌گوید که ممکن است کلام این أعلام ثلاثه راجع به این فرض سوم باشد که جای تردید هم دارد.
فرمایش مرحوم شیخ: تلازم بین قصد ملزوم و قصد لازم
ایشان می‌فرماید که اگر کسی با اعتقاد به سببیت، قصد سبب بکند، قصد مسبب هم کرده است. بنابراین در این فرض که شخص قصد سبب کرده است، قصد مسبب هم ـ که عبارت از جدایی است ـ واقع شده است، منتهی بحث در این خواهد بود که آیا چنین قصدی کافی است یا کافی نیست؟ این مسئله جای تردید دارد.
نقد فرمایش مرحوم شیخ
ما عرض می‌کنم که اگر کسی قصد یک چیزی کرد و می داند که این مقصودش یک لازمی دارد که آن لازم معلوم شخص است ولی مقصود شخص نیست چه ملازمه‌ای است که با قصد ملزوم آن لازم را هم قصد کرده باشد. قصد ملزوم بدون قصد لازم قابل تصویر است. ایشان ادعا می‌کند که اگر کسی علم به ترتب یک اثری برای یک شیئی داشته باشد، آن اثر مقصود شخص هم می‌شود، در حالی که اینطور نیست و مثلاً اگر کسی برای به‌به! یا ماشاءالله گفتن مردم به جبهه برود یا برای کسب امتیازات دنیوی این کار را انجام بدهد و هیچ جنبه الهی نداشته باشد و علم به این داشته باشد که با رفتن او دشمن عقب‌نشینی می‌کند و این عقب نشینی مترتب بر رفتن او باشد، آیا در اینجا قصد قربت صدق می‌کند؟!
در امور عبادی که نیاز به قصد قربت دارد، اگر شخص هیچ قصد خدایی نداشته باشد، ولی بداند که با این کار او مطلوب خدا حاصل می‌شود، آیا چون در اینجا شخص علم به ترتب اثر دارد، قصد هم می‌آید؟!
باب علم و قصد جدای از هم است، ولی ایشان قصد ملزوم را قصد لازم می‌داند، در حالی که هیچ ملازمه‌ای بین این دو قصد وجود ندارد. خلاصه اینکه ما نمی‌توانیم در این مطلب با فرمایش مرحوم شیخ موافقت بکنیم.
احتمال رجوع قول علامه به صورت حصول رضایت ثانوی
قبلاً به صورت کلی عرض کردیم که اگر برای شخص رضایت واقعی به انشاء طلاق حاصل بشود به نحوی که از عدم وقوع آن ناراحت بشود و لو اینکه مقدمات این طلاق عن کرهٍ بوده و در وقوع این کار إکراه دخالت داشته است، در این صورت که شخص نمی‌خواهد مثلاً آن زن مرتکب گناه شود و واقعاً راضی به وقوع طلاق شده و قصد حقیقی و واقعی هم می‌کند، طبق قاعده باید این طلاق صحیح باشد و حدیث رفع با توجه به اینکه در مقام امتنان است، شامل این مورد نمی‌گردد. بعید هم نیست که کلام علامه راجع به همین مورد باشد که شخص حقیقةً راضی به انجام طلاق شده است، ولی در مبادی آن إکراه قرار گرفته است و قول صحیح این است که حدیث رفع شامل این مورد نمی‌شود، زیرا قید این حدیث عبارت از این است که امتنانی باشد، ولی این صحت جای تأمل هم دارد. لذا ایشان اینطور تعبیر می‌کند که تصور بدوی و ابتدایی عبارت از این است که در اینجا إکراه واقع شده است و اگر إکراهی در کار نبود، شخص این عمل را انجام نمی‌داد و با توجه به اینکه رضایت اولیه به این کار نداشته است، صحت این طلاق جای تأمل دارد، ولی قول أقرب عبارت از این است که اگر مذاق شرع و عرف را در نظر بگیریم، متوجه می‌شویم که این نوع امور صحیح است و شخص واقعاً رضایت حقیقی به انجام طلاق پیدا کرده است. بحث راجع به این مسئله دیگر تمام است.
صحت عقد مکرَه در صورت رضایت بعدی
مرحوم شیخ می‌فرماید[4] که مشهور بین متأخرین عبارت از این است که اگر مکره بعداً به همان چیزی که از روی إکراه صادر شده بود، راضی شد، عقد صحیح است. البته ریاض به تبع صاحب حدائق، دعوای اتفاق کرده است[5] و بنده نمی‌دانم که مراد از «اتفاقهم» اتفاق متأخرین است یا اتفاق اصحاب؟ بالأخره تعبیر مرحوم شیخ این است که مشهور بین متأخرین عبارت از این است که با رضایتِ متأخر مکرَه، عقد صحیح می‌شود، زیرا عقد مکرَه، عقد است و اینطور نیست که صرف لفظ و صوت باشد و ادله «أوفوا بالعقود» شامل آن می‌شود، منتهی عقد احتیاج به رضایت دارد که آن هم بعداً حاصل شده است. گاهی انسان علم به یک لغتی ندارد و متوجه مفهوم لفظ نمی‌شود و فقط صوت و لفظ بکار برده می‌شود، ولی در مواردی که إکراه شده است، شخص علم به لغت دارد، منتهی انشائی که از جانب او واقع شده است، به واسطه فشار و تهدید مکرِه بوده است. پس بنابراین در این گونه موارد، عقد از روی إکراه واقع شده است و «أوفوا بالعقود» شامل آن می‌شود، منتهی رضایت در کار نیست که فرض مسئله هم عبارت از این است که رضایت بعداً حاصل شده است.
آیا اقتران به رضا، از شرایط صحت عقد است؟
و اما به اعتقاد ایشان، دلیلی بر اشتراط اقتران به رضا در صحت عقد نداریم و اطلاقات ادله «أوفوا بالعقود»[6] و «تجارة عن تراض»[7] و «المؤمنون عند شروطهم»[8] شامل عقد إکراهی می‌شود و این اطلاقات شرطیت اقتران به رضا در صحت عقد را نفی می‌کند. ایشان می‌فرماید: این مطلب ضعیفی است که بگوییم: عقد عبارت از انشائی است که مقترن به رضا باشد، زیرا اگر کسی قائل به شرطیت اقتران رضا در عقد باشد، باید فضولی را هم باطل بداند. کأنّ بعضی از کسانی که قائل به این شده‌اند که تحقق عقد با اقتران به رضاست، فضولی را هم صحیح دانسته‌اند، در حالی که اگر کسی فضولی را صحیح بداند، نباید بگوید که عقد مکرَه به خاطر عدم اقتران به رضا، باطل است.
پس بنابراین این فرضیه، فرضیه باطلی است. البته احتمال دیگر این بود که این اقتران، شرط ظاهری باشد و ما اشتراط اقتران را از خارج استفاده بکنیم و این مطلب در پاورقی از صاحب جواهر نقل شده است[9]. البته نمی‌دانم آیا خود صاحب جواهر هم در آنجا این مطلب را بیان کرده است یا نه، ولی بعضی‌ها برای این احتمال به آیه «تجارة عن تراض» استدلال کرده‌اند و ممکن است که نظر صاحب جواهر هم عبارت از همین باشد و بررسی این مطلب بحث دیگری است که باید به آن بپردازیم. [10] و مرحوم شیخ می‌فرماید که این فرضیه از همه فرضیه‌ها ضعیف‌تر می‌باشد.
اشتراط رضایت عاقد در هنگام عقد؟
یک مطلب دیگر این است که بگوییم آن چیزی که شرط صحت عقد است، عبارت از این است که عاقد در هنگام عقد، رضایت داشته باشد، در حالی که در عقد مکرَه، عاقد رضایتی به عقد ندارد و با توجه به عدم اقتران رضایت عاقد، این عقد صحیح نیست. برای این مطلب هم وجهی وجود ندارد، زیرا پیداست که خطاب «أوفوا بالعقود» و امثال آن نسبت به مالکین است و دلیلی بر اقتران رضایت غیر مالک (عاقد) در عقد وجود ندارد. ممکن است که ما بگوییم با توجه به آیه »تجارة عن تراض» و امثال آن، رضایت شخص مالک لازم است، ولی اقتران رضایت غیر مالک در عقد معتبر نیست و هیچ وجهی برای این قول وجود ندارد.
صحت عقد مکره با وجود رضایت لاحق
بعد هم ایشان می‌فرمایند که مشهور بین متأخرین، صحت عقد مکره، در صورت رضای لاحق می‌باشد. ایشان می‌فرماید که غیر از این اشتهاری که در مسئله وجود دارد، مؤید این قول، فحوای عقد فضولی است و کسی که عقد فضولی را صحیح می‌داند، به طریق اولی باید عقد مکرَه را هم صحیح بداند، زیرا در عقد فضولی انشا مالک در کار نیست بلکه شخص دیگری انشاء را انجام داده و مالک آن را امضاء کرده است و امضا انشا نیست بلکه قبول انشا است. به عبارت دیگر، در عقد فضولی، مالک انشاء دیگران را قبول می‌کند، نه اینکه انشاء و عقد جدیدی واقع بشود. به هر حال در عقد فضولی، مالک انشا نکرده است و مالک انشاء شخص دیگری را قبول کرده و امضاء می‌کند، ولی درمسئله إکراه، خود مالک انشاء کرده است و به طریق اولی در مورد اکراه ـ که خود مالک انشاء را انجام می‌دهد ـ باید قائل به صحت بشویم. در عقد فضولی، خود مالک انشاء را انجام نمی‌دهد، ولی با امضاء بعدی او، عقد صحیح است و به طریق اولی در عقد مکره که انشاء توسط خود مالک انجام می‌شود، رضایت لاحق مصحح عقد خواهد بود. امر مشترک بین عقد فضولی و عقد مکره در این مسئله، طیب نفس و رضایت لاحق مالک است، ولی در فضولی انشاء مالک وجود ندارد، بر خلاف عقد مکره که انشاء مالک هست و در نتیجه به طریق اولی باید در این مسئله قائل به صحت عقد بشویم.
نقد استدلال به فحوای عقد فضولی
ایشان به این اولویت تمسک می‌کنند، ولی این مطلب خیلی روشن نیست، زیرا در خیلی مواقع قراردادهایی نوشته می‌شود که یک آقایی نوشته دیگران را امضاء می‌کند. غالب قراردادهایی که رؤسا می‌نویسند به همین شکل است که عبارت را دیگران می‌نویسند و رئیس فقط پای آن را امضاء می‌کند. در این گونه موارد، همان امضائی که زده می‌شود را انشاء می‌دانند و اینطور نیست که بخواهیم از فحوای امضاء مالک در عقد فضولی، صحت عقد مکره را استفاده بکنیم و خلاصه اینکه نمی‌توانیم بگوییم که انشاء مال دیگران است و بر این امضاء حکم انشاء بار نمی‌شود و این مطلب خیلی روشن نیست که چنین چیزی را از فحوای عقد فضولی استفاده بکنیم.
-[1] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)، ج3، ص: 327
[2]– موسوعة الإمام الخوئي، ج25، ص: 36
-[3] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)، ج3، ص: 327
-[4] كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري، ط – الحديثة)، ج3، ص: 328
[5]– رياض المسائل (ط – القديمة)، ج1، ص: 511
الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج18، ص: 373
[6]– سوره مائده آیه 1
[7]– سوره نساء آیه 29
[8]– الاستبصار فيما اختلف من الأخبار، ج3، ص: 232
-[9] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج22، ص: 267
[10] – صاحب جواهر به این آیه تمسک نکرده است.
[M1]استاد فرمودند: البته این وجه با تعلیل شهید ثانی سازگاری ندارد.
