کتاب البیع 22/ 6/ 93 عقد فضولي

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه: 250 تاریخ 22/ 6/ 93

موضوع درس: عقد فضولي

خلاصه درس: استاد در اين جلسه به بحث عقد فضولي مي‌پردازند. ايشان ابتداء تعريف شهيد اول براي فضولي را بيان نموده و به بررسي آن مي‌پردازند. طبق فرمايش استاد بهتر بود که در تعريف ايشان از قيد «العاقد» هم استفاده مي‌گرديد.

در ادامه هم بياني از علامه در قواعد و اشکال محقق ثاني به تفريع ايشان مورد نقد و بررسي قرار مي‌گيرد. مرحوم شيخ از فرمايش علامه در برابر اشکال محقق دفاع کرده است؛ ولي نظر استاد بر اين است که اشکال محقق ثاني بر علامه وارد است و تفريع علامه قابل دفاع نمي‌باشد و اين مطلب با مراجعه به کتاب جامع‌المقاصد روشن مي‌گردد.

************************

عقد فضولي

بیان یک نکته: در بعضی از کلمات بزرگان اينطور وارد شده است که به عاقدي که مالک تصرف نباشد، فضولي گفته مي‌شود؛ ولي اين کفايت نمي‌کند و در مواردي که اصل عقد حرام است و حتي با إذن هم تصحيح نمي‌شود مانند عقد ربوي و امثال آن، فضولي صدق نمي‌کند.

پس بنابراين آنچه که در فضولي معتبر است، عبارت از اين است که اگر عقد عاقدي با إذن صحيح باشد، آيا اين عقد با اجازه هم تصحيح مي‌شود يا نه؟ اما عاقدي که حتي در صورت إذن هم جواز تصرف ندارد و مأذون بودن هم در صحت عقد او مفيد نباشد، خارج از موضوع فضولي خواهد بود.

پس فضولي عبارت از عاقدي است که در صورت إذن جواز تصرف دارد، ولي بدون إذن عقد را انجام داده است و بحث در اين خواهد بود که آيا اين عقد با اجازه تصحيح مي‌شود يا نه؟

تعريف شهيد اول

شهيد اول در تعريف فضولي اينطور تعبير مي‌کند: «هو الکامل غير المالک للتصرف».[1]

ايشان مي‌گويد: معامله‌ي شخص نابالغ، حتي اگر إذن هم داشته باشد، باطل است و لذا ايشان قيد «الکامل» را براي همين بيان کرده است که اگر شخص نابالغ عقدي را بدون إذن هم انجام بدهد، داخل در بحث فضولي نخواهد بود، زيرا شخص نابالغ مسلوب‌العبارة است و فضولي در جايي است که شخص مسلوب العبارة نباشد و وجود إذن در صحت معامله‌ي او کافي باشد.

بحث ما در فضولي راجع به اين مطلب است که آيا اجازه هم مانند إذن کافي در صحت عقد است يا نه؟

پس بنابراين ايشان به اين جهت قيد «الکامل» را ذکر فرموده است.

البته اگر ما بگوييم که بلوغ، شرط در صحت عقد نيست و اگر مالک به شخص نابالغ إذن بدهد، کافي است و عقد صحيح خواهد بود، در اين صورت نيازي به ذکر اين قيد نخواهد بود. و ايشان هم بر اساس مبناي خودشان اين قيد را ذکر نموده است.

البته شايد بشود گفت که مراد ايشان از قيد «الکامل» معنايي است که با مبناي ديگران هم سازگار خواهد بود. به اين بيان که اگر ما شخص نابالغ را مسلوب ‌العبارة دانستيم، کمال با بلوغ خواهد بود و اگر هم غير مميز را مسلوب ‌العبارة دانستيم، کمال با تمييز خواهد بود. و در این صورت فرمايش ايشان مطابق با اختلاف مباني است، و صغريات اين موضوع متفاوت می‌باشد.

اشکال بر تعريف شهيد اول

ايشان در تعريف فضولي قيد عاقد را بيان نکرده است، در حالي که بيان اين قيد لازم است و اگر اين قيد را نياوريم، همه‌ي شما فضولي خواهيد بود. در فضولي بايد عاقدي وجود داشته باشد که غير مالک در تصرف باشد تا فضولي صدق بکند. و فضولي، عاقدي است که امکان تصرف براي او هست و عملش با اذن صحيح مي‌باشد؛ ولي اذن نگرفته و قهراً مالک تصرف نيست.

پرسش:آیا باید همه شرائط دیگر در او جمع باشد تا فضولی بر او صدق کند یا تنها به اعتبار این که اذن ندارد فضولی صدق می کند؟

پاسخ:اگر عقد از جهات ديگر باطل بود، فضولي نيست و اگر از جهات ديگر اشکال نداشت و فقط إذن در تصرف نداشت، فضولي صدق مي‌کند.

عبارت علامه در قواعد و اشکال محقق ثاني

مرحوم علامه در قواعد عبارتي دارد که محقق ثاني به آن عبارت اشکال کرده و شيخ هم از عبارت علامه در قواعد دفاع مي‌نمايد.

تعبير علامه در قواعد :[2] يکي از شرايط متعاقدين اين است که يا بايد مالک باشند، يا مأذون از جانب مالک باشند و يا ولي باشند. اشخاص مختلفي هم ولايت دارند مثل حاکم، مأذون از حاکم، وصي و عدول مؤمنين. بعد هم ايشان بر اين مطلب تفريعي را بيان مي‌کند که بنابراين فضولي موقوف بر اجازه است، «موقوفٌ علي الاجازة».

مرحوم محقق ثاني به اين فرمايش علامه اشکال مي‌کند[3] که اين که شما يکي از شرايط را بيان بفرماييد و بعد تفریع کنید و بگویید پس کسي که فاقد شرط است، عقدش «موقوفٌ علي الاجازة»، اين تفريع درست نيست.

دفاع مرحوم شيخ از فرمايش علامه

مرحوم شيخ مي‌فرمايد[4] که اين اشکال محقق ثاني وارد نيست، زيرا مراد از اين شرطي که علامه ذکر کرده است، شرط لزوم است و مراد از کلمه‌ي لزوم هم در اينجا همان صحّت است. پس بنابراين مراد علامه اين است که صحت فعلي وجود ندارد و عقد فضولي احتياج به اجازه دارد. و بالفعل نقل و انتقالي حاصل نمي‌شود و متوقف بر اجازه‌ است.

«لزوم» در کلام مرحوم شيخ و در کلام شهيد اول دو گونه استعمال شده است: يک لزوم به معناي اصطلاحي است و در مقابل عقد جايز است و مراد از آن عقدي است که نمي‌شود آن را فسخ کرد، يک لزوم هم به معناي لغوي آن است که چيزي است که «لاينفک» است و در تعبير لازم و ملزوم هم همين معني اراده مي‌شود.

شهيد اول در جلد سوم غاية المراد، لزوم به اين معني را استعمال کرده است و مراد مرحوم شيخ هم در اينجا همين معني است.

مرحوم علامه هم مي‌خواهد در اينجا شرايطي را بيان کند که «لاينفک» است و احتياج به ضميمه‌ ديگري ندارد که چنين شرايطي عبارت از اين است که متعاقدين يا مالک باشند، يا مأذون از مالک باشند و يا اينکه ولايت داشته باشند. اگر کسي اين شرايط را داشت، ديگر احتياج به گرفتن اجازه از ديگري نخواهد بود.

بنابراين مراد ايشان از تعبير به: «موقوفٌ علي الاجازة»، اين است که عقدي که اين شرايط را نداشت، باطل محض نيست و احتياج به اجازه دارد، اما اگر اين شرايط وجود داشت، ملکيت و نقل و انتقال واقع مي‌شود و احتياجي هم به إذن وجود ندارد.

پس بنابراين عقد فضولي واجد شرطلزوم به اين معني که صحت بالفعل داشته باشد، نيست و براي نقل وانتقال و ملکيت احتياج به اجازه دارد و چنين تفريعي هم صحيح مي‌باشد و اشکال مرحوم محقق ثاني هم وارد نخواهد بود.

وارد بودن اشکال محقق

البته اگر کسي به عبارت جامع ‌المقاصد مراجعه کند، متوجه مي‌شود که دفاع مرحوم شيخ از علامه تمام نيست.محقق ثاني در جامع‌المقاصد مي‌فرمايد[[5]]: شرط در فرمايش علامه را چه شرط صحت معني کنيم و چه شرط لزوم، در هر دو صورت اين تفريع صحيح نمي‌باشد.

بنده عبارت محقق را براي شما مي‌خوانم که ايشان علي کلا التقديرين تصريح مي‌کند که اين فرمايش علامه محل اشکال است.

عبارت قواعد اين است: «يشترط كون البائع مالكاً أو وليّاً عنه» [[6]] بايع يا بايد مالک باشد، يا وليّ باشد،«كالأب و الجد له و الحاكم و أمينه [[7]] و الوصي»، وصي پدر يا وکيل باشد از طرف آن کسي که اختياردار است،«فبيع الفضولي موقوف على الإجازة على راى». اين تعبير علامه در قواعد است.

محقق ثاني مي‌فرمايد: «هذا التفريع ايضاً غيرُ جيدٍ»، ظاهراً قبلاً هم يک تفريعي وجود داشته است که آن هم محل اشکال بوده است. خلاصه اينکه ايشان مي‌فرمايد: اين تفريع علامه درست نيست. «لان المتبادر من اشتراط ما ذكره…» ايشان مي‌فرمايد: اگر شرط را شرط صحت بدانيم، معنايش فقدان صحت خواهد بود و اگر شرط لزوم بدانيم، فقدان لزوم خواهد بود.

ايشان مي‌فرمايند: متبادر از«اشتراط ما ذکره بطلان البيع هنا لانتفاء الشرط ان كان ذلك شرطاً في الصّحة أو عدم لزومه ان كان شرطا في اللزوم». بنابراين ايشان هر دو احتمال را در معناي شرط در نظر گرفته است و اگر مراد شرط صحت باشد، در صورت فقدان اين شرايط، عقد باطل محض خواهد بود و با اجازه و امثال آن هم تصحيح نخواهد شد.

اگر هم مراد از شرط، لزوم باشد، در صورت نبود اين شرايط، عقد صحت فعلي نخواهد داشت، «أو عدم لزومه ان كان شرطا في اللزوم».

پس بنابراين اگر مراد از از اشتراط، اشتراط در صحت باشد، اگر کسي اين خصوصيات را نداشت، فاقد صحت و باطل خواهد بود، ولي اگر مراد اشتراط در لزوم باشد، فاقد اين خصوصيات، لازم نخواهد بود.

مراد از عدم لزوم هم مسئله‌ي فسخ و عدم فسخ نيست، بلکه مراد عبارت از اين است که «لاينفک» نباشد. مراد لزوم لغوي است نه لزوم اصطلاحي.

«أو عدم لزومه ان كان شرطاً في اللزوم فكونه موقوفاً على الإجازة لا يظهر وجه تفريعه».

ايشان مي‌فرمايد: اين چه تفريعي است که علامه بر شرطيت امور ذکر شده، مترتب کرده است؟!

بعد هم مي‌فرمايند: مگر اينکه بگوييم مراد از لزوم همان «لاينفک» است و اگر اين شرايط وجود نداشت، عقد «ينفک» خواهد بود. عقدي که موقوف بر چيزي ديگر نباشد، «لاينفک» است؛ ولي عقدي اين شرايط را نداشت، «ينفک» است.

به عبارت ديگر، شرط:«لاينفک» بودن بيع، عبارت از اين اموري است که ذکر شده است و اگر اين شرايط وجود نداشت، بيع «ينفک» خواهد بود، «إلّا إذا حملنا العبارة على ان الاشتراط في اللزوم و ان المراد بكونه موقوفاً عدم لزومه لأنه في قوته»، موقوف به اين معني خواهد بود که عقد لازم نيست.

البته اگر عبارت علامه را اينطور معني بکنيم که مراد اين است که اگر بايع خصوصيات ذکر شده را نداشت، عقدش لازم به معناي «لاينفک» نخواهد بود، اين اشکال وارد خواهد بود که چرا ايشان تعبير به «علي رأيٍ» کرده است؟! معناي اين تعبير ايشان اين است که اين مسئله اختلافي است و مختار من عبارت از اين است، در حالي که در اين مسئله همه اتفاق نظر بر اين مطلب دارند و هيچ اختلافي وجود ندارد.

بهتر است «موقوف» را این طور که ایشان معنی کرده معنی نکنیم البته اشکال تعبیر به«علی رای» وارد است؛ ولي به نحو ديگر و آن عبارت از اين است که تعبير «موقوفٌ» يک جنبه نفيي دارد و يک جنبه‌ي اثباتي، يعني اگر در صورت نبود شرايط، عقد واقع نيست، ولي با يک شرايطي واقع مي‌شود و بدون آن شرايط عقد محقق نمي‌گردد.

پس بنابراين تعبير «موقوفٌ» اشاره به اين است که با تحقق شرايط، عقد واقع مي‌شود و در صورت عدم تحقق شرايط، عقد واقع نمي‌گردد؛ ولي عدم اللزوم به مواردي که اصلاً واقع نمي‌شود و باطل محض است هم اطلاق مي‌گردد. یعنی موقوف اخص از عدم اللزوم است.

طبق این معنی(یعن معنایی که ما از موقوف کردیم، باز هم اشکال بر تفریع وارد است چون)اگر مرادتان این است که لازم نیست و شرائط لزوم را می خواهید بگوئید همه این را می گویند هم آنهائی که می گویند باطل است و هم کسانی که می گویند شرائطی دارد. شما تفریع کردید می گوئید موقوف و موقوف یک معنائی اخص از عدم لزوم است و تفریع بر عدم لزوم نیست مثل این که بگوئید شرط در فلان کار اين است که شخص طلبه باشد و بعد بگوييد: بنابراين کسي که مجتهد نباشد، فلان کارش صحيح نيست. شما نمي‌توانيد يک معناي اخص را تفريع بر يک معناي اعم کنيد و بگوييد: بنابراين کسي که مجتهد نيست، نمي‌تواند اين کار را انجام بدهد.

خلاصه اينکه اين تفريع درست نيست، چه شرط را به معناي شرط صحت بگيريم و چه به معناي شرط لزوم و در هر دو صورت اين تفريع صحيح نمي‌باشد. پس اينکه ايشان بعد از ذکر شرايط، تفريع به موقوف بودن عقد فضولي طبق مختار خودشان کرده است، صحيح نيست و عبارت علامه، عبارت ناتمامي است.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»