کتاب البیع 29/ 6/ 93 نظرات علماء راجع به عقد فضولي

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه:255 تاریخ 29/ 6/ 93

موضوع درس : نظرات علماء راجع به عقد فضولي

خلاصه درس:استاد در ابتداء به نظرات علماء راجع به عقد فضولي اشاره نموده و در جمع بندی می‌فرمایند: اکثر علماء قبل از محقق قائل به بطلان و اکثر علماء بعد از محقق قائل به صحت تأهلي بوده‌اند.

ايشان در ادامه بحث به تسامح شيخ در نقل از غاية المراد و تذکره اشاره فرموده و در آخر به ذکر ادله‌ي صحت و تمسک به عمومات واطلاقات مي‌پردازند.

*********************

نظرات علماء راجع به فضولي

مرحوم شيخ راجع به فضولي مي‌فرمايند:[1] مشهور بين علماء عبارت از اين است که فضولي باطل نيست و با اجازه تصحيح مي‌شود و صحت تأهلي دارد مشهور مي‌گويند. عده‌‌اي ديگر هم تعبير به مشهور کرده‌اند مثل محمد بن شجاع قطان در کتاب بیع و نکاح که متعرض عقد فضول شده است اسمی از مشهور، بنده ندیدم[2]. و برخي هم تعبير به اشهر و اکثر کرده‌اند. بعضي‌ها هم نسبت به اين قول (صحت تأهلي) تعبير قريب به اجماع نموده‌اند. مرحوم شيخ از مرحوم علامه نقل مي‌کند که: «علمائنا » قائل به اين‌ هستند که فضولي با اجازه تصحيح مي‌شود. در جاي ديگر هم تعبير به «عندنا» شده است که آن هم ظاهر در «عند علمائنا» مي‌باشد، منتهي در ادامه اينطور تعبير نموده است که قول بر خلاف نيز وجود دارد.

اينها مطالبي است که آقايان نقل کرده‌اند، ولي بنده به اقوال مختلف مراجعه کردم و ديدم که نه اجماعي راجع به اين قول وجود دارد و نه قول مشهوري و حتي مشکل است که اشهري هم در کار باشد.

در نقلي هم که شيخ از غاية المراد و تذکره نموده است، يک نحوه تسامحي وجود دارد.

اختلاف نظر علماء قبل و بعد از محقق

بر اساس مراجعه‌اي که ما با کتب مختلف نموديم، اکثر علماء قبل از محقق قائل به بطلان فضولي هستند و صحت تأهلي آن را قبول ندارند، منتهي تعداد قائلين به بطلان به حدّي نيست که تعبير به مشهور بکنيم، بلکه اشهر و اکثر علماء قبل از محقق، قائل به بطلان هستند.

همچنين اکثريت علماء بعد از محقق نظر به صحت فضولي داشته و قائل به اين هستند که فضولي با اجازه فعليت پيدا مي‌کند. البته تعداد قائلين به صحت بعد از محقق هم به اندازه‌اي نيست که تعبير به مشهور بنماييم و قول طرف مقابل در حدّ ندرت باشد.

قبل از علامه، کساني که از اقدمين قائل به صحت فضولي شدند، يکي ابن‌جنيد[3] است که کتابش در دسترس ما نيست، ديگري شيخ مفيد است که در مقنعه حکم به صحت فضولي نموده است[4].

همچنين شيخ طوسي در نهايه [5]و در بحث نکاحِ کتابِ خلاف[6]، بحث فضولي را مطرح نموده وسپس به بيع فضولي اشاره نموده و حکم به صحت آن و حکم به بطلان شراء فضولي کرده است.

خلاصه اينکه، مرحوم شيخ طوسي بيع فضولي را موقوف به اجازه دانسته است، ولي حکم به بطلان شراء فضولي نموده است.

چهارمين کتابي که از اقدمين که حکم به صحت بيع فضولي کرده است، کتاب وسيله‌ي ابن‌حمزه [7]است.

بنابراين در اين چهار مورد به انضمام قول ابن‌جنيد، حکم به صحت فضولي شده است، ولي در مقابل، شيخ طوسي در مبسوط حکم به بطلان فضولي نموده است[8]، در باب بيع خلاف هم دعواي اجماع بر بطلان فضولي نموده است.[9]

شيخ طوسي در باب نکاح، بين بيع فضولي و شراء فضولي فرق گذاشته است، ولي در باب بیع حکم به بطلان هر دو نموده و دعواي اجماع هم کرده است.

ابوالصلاح در کافي حکم به بطلان کرده است[10]، ظاهر کلام سلار حکم به بطلان است،[11] ابن‌ادريس حکم به بطلان کرده است،[12] ابن‌زهره در غنيه [13]حکم به بطلان کرده است، همچنين، کيذري در اصباح حکم به بطلان کرده است،[14] ابن‌براج هم حکم به بطلان نموده است[15] و خلاصه اينکه، قبل از محقق، در هشت کتاب حکم به بطلان ذکر شده است.

البته بعد از محقق، اکثريت علماء قائل به صحت تأهلي فضولي هستند، ولي تعداد قائلين به اندازه‌اي نيست که تعبير به مشهور بکنيم، حتي تعبير به اشهر علي وجه الاطلاق هم نمي‌توانيم بکنيم، هر چند نسبت به زمان بعد از محقق مي‌توانيم تعبير به اشهر بنماييم.

يکي از نشانه‌هاي پختگي کلمات محقق همين است که خيلي از فتاواي ايشان مورد پذيرش علماء قرار گرفته و مشهور شده است. اين مطلب نشانگر دقت فکري ايشان مي‌باشد.

پرسش: آیا بعد از محقق مخالفین هم زیادبودند؟

پاسخ: مخالفين نظر محقق در حدّ ندرت نيستند، بلکه بعضي فتوي داده‌اند، بعضي هم ترديد نموده و فقط نقل قول اکثر پرداخته و اظهار نظري ننموده‌اند. البته اکثريت علماء بعد از محقق صحت تأهلي را پذيرفته‌اند.

تسامح شيخ در نقل عبارت غاية المراد

عبارتي که شيخ از غاية المراد نقل کرده است، اين است:

«و فى غاية المراد حكى الصحة عن العُمانى، و المفيد، و المرتضى و الشيخ فى النهاية و سلار و الحلبى، و القاضى، و ابن حمزة، و حكى عن الاسكافى [16] و استقر عليه رأى من تأخر، عدا فخر الدين، و بعض متأخرى المتأخرين كالاردبيلى، و السيد الداماد، و بعض متأخرى المحدثين [17] »

اينکه بنده عرض مي‌کنم در نقل از غاية المراد تسامح شده است، به اين جهت است که غاية المراد در کتاب النکاح بحث فضولي را مطرح کرده و نظرات علماء را نسبت به صحت نکاح فضولي بيان فرموده است، نه صحت بيع فضولي، در حالي که بحث شيخ فعلاً راجع به بيع فضولي است.

بنده به چند مورد از مواردي که ايشان اسم برده است، مانند سلار، حلبي، قاضي و مرتضي مراجعه کردم و سيدمرتضي که در باب نکاح ناصريات قائل به صحت نکاح فضولي شده، در باب بيع اصلاً اشاره‌اي به بيع فضولي ننموده است. در سه مورد ديگر هم هر چند در نکاح قائل به صحت شده‌اند، ولي در باب بيع نظرشان بر خلاف آن چيزي است که شيخ نقل مي‌فرمايد.

نظر الوالصلاح حلبي در کافي

ابوالصلاح حلبی در کافي تحت عنوان: «في عقد البيع و شروط صحته و أحكامه‌[18]» اينطور تعبير مي‌کند: «تفتقر صحته[[19]] الى شروط ثمانية: صحة الولاية في المبيعين»، يعني بايد شخص واجد عقل و درايت بوده و ولايت داشته باشد. ولايت هم به معناي أعم است و يا مالک است و نسبت به ملک خودش ولايت دارد و يا اينکه ولي شخصي است و نسبت به مال او ولايت دارد.

بعد هم تعبير مي‌کند: «اعتبرنا صحة الولاية لتأثير حصولها في صحة العقد و عدم ذلک في فساده»، علت اينکه ما ولايت را شرط دانستيم، عبارت از اين است که حصول ولايت با ملکيت يا إذن و امثال آن تأثير در صحت عقد دارد و اگر شخصي واجد ولايت نباشد، عقد فاسد است.

اين تعبير ابوالصلاح حلبي است.

تعبير سلار در مراسم

در مراسم هم اينطور تعبير شده است:

«من شرايط البيع أن يكون المبيع ملك البائع أو ملك موكله، أو يكون أب المالك و يكون هو صغيرا: فإنه يبيع عليه بلا ردّ»[20]، يکي از شرايط اصلِ بيع اين است که مبيع ملک بايع يا ملک موکلش باشد و يا اينکه شخص ولايت داشته باشد مانند پدري که نسبت به فرزند صغيرش ولايت دارد.

ايشان در مقام بيان شرط لزوم بيع نيست، بلکه بحث در شرايطي است که در اصل صحت بيع دخالت دارد.

تعبير ابن‌براج در مهذب

ابن براج هم در مهذب مي‌گويد: «عقد البيع لا تصح الا بشروط و هي ثبوت الولاية في المبيعين اما بملك، أو اذن، أو ما يقوم مقامه … و إذا باع إنسان ما ليس بملك له من غير اذن أو ما يقوم مقام الاذن[[21]]كان جميع ذلك باطلاً و البيع فاسداً.»[22]

خلاصه اينکه با بررسي اين عبائر روشن مي‌شود که غاية المراد نظر اشخاص راجع به نکاح فضولي را نقل نموده است و قول به صحت اين اشخاص راجع به باب نکاح است، نه باب بيع. تمام کساني که به عنوان قائل به صحت بيع فضولي اسم‌شان ذکر شده است، در باب نکاح قائل به صحت‌ هستند، نه در باب بيع.

تسامح شيخ در نقل از تذکره

مرحوم شيخ در نقل از تذکره هم يک نحوه تسامحي دارد. مرحوم شيخ اينطور تعبير مي‌فرمايد:

«و المشهور الصحة، بل في التذكرة نسبها الى علمائنا تارة صريحا‌ً و اخرى ظاهراً بقوله: عندنا، إلا أنه ذكر عقيب ذلك أن لنا فيه قولاً بالبطلان».

در جايي که علامه «قولٌ بالبطلان» را ذکر مي‌کند، قبلش نه تعبير به «عندنا» شده است و نه تعبير به «علمائنا» دارد و فقط به فتواي خودش اشاره نموده است.

علامه در جلد 10، ص 14 اينطور تعبير مي‌فرمايد:

«فلو باع الفضولي، صحّ، و وقف على إجازة المالك»، بعد از چند سطر هم مي‌گويد: «هو قولٌ لنا»[23] يعني بطلان بيع قول ماست و قبل از اين بيان هيچ اشاره‌اي به اينکه مشهور يا علماء قائل به چه چيزي هستند، نشده است و هيچ تعبيري به «عندنا» يا «علمائنا» نشده است.

البته ايشان در دو جا فضولي را مطرح نموده است: يکي در شرايط متعاقدين است که بايد ولايت بر عقد داشته باشند يا به جهت مالک بودن و يا به جهات ديگر، يکي هم در بحث شرايط عوضين است که بايد عوضين مملوک يا مأذون باشند.

در باب عوضين تعبير به «عندنا» کرده است، ولي در مقابلش تعبير به «قول لنا» ندارد، بلکه تعبير به «قول لنا» در بحث شرايط متعاقدين است که قبل از آن تعبير به «عندنا» يا تعبير به «علمائنا» نشده است.

البته در شرايط متعاقدين «علمائنا» را ذکر کرده است، ولي اين تعبير ارتباطي به بحث تصحيح عقد فضولي با اجازه و بطلان آن با عدم اجازه ندارد و مربوط به بحث ديگري است.

ايشان يک مسئله‌ي ديگري را مطرح نموده و مي‌فرمايد که علماء قائل به اين مطلب هستند. در مسئله‌اي که ايشان مطرح نموده است، عقدي واقع شده است و علي کلاالتقديرين صحيح است، منتهي در يک فرض عقد براي غير عاقد واقع مي‌شود و در فرض ديگر هم عقد براي عاقد واقع مي‌شود. در اين مسئله‌اي که ايشان ذکر کرده است، اگر شخص ديگر عقد را امضاء کرد، براي او واقع مي‌شود و اگر امضاء نکرد، عقد براي عاقد واقع مي‌گردد. علي کل تقدير، در اين مسئله عقد صحيح است و اختلاف در اين است که اين عقد براي چه کسي واقع مي‌شود. علامه در اين مسئله مي‌فرمايد: «علمائنا» حکم به صحت کرده‌اند و اين مسئله غير از مسئله‌ي مورد بحث ماست که بگوييم: در صورت نبود اجازه، قائل به بطلان عقد بشويم و دنباله اش “قول لنا” فرموده است .

خلاصه اينکه اين دو مسئله متفاوت از هم مي‌باشند.

ايشان در بحث شروط متعاقدين فتواي خودش را ذکر نموده و تعبير به «قولٌ بالبطلان» مي‌نمايد و بعد هم يک مسئله‌ي ديگري را عنوان مي‌کند که عبارت از شراء فضولي است نه بيع فضولي.

در بيان اين مسئله اينطور تعبير مي‌فرمايد:

«لو اشترى فضوليّا، فإن كان بعين مال الغير، فالخلاف في البطلان و الوقف علي الاجازة»، يعني در جايي که شراء به عين مال غير باشد، همان اختلاف وجود خواهد داشت که آيا اين شراء باطل است يا با اجازه تصحيح مي‌شود؟

«و إن كان في الذمّة لغيره»، يعني تصريح نکرده است ذمه چه کسی، ولي نيتش اين است که اين شيء را براي غير بخرد.

«و إن كان في الذمّة لغيره»، يعني «قَصَدَ » غير او را.. براي خاطر او «و أطلق اللفظ»، اسم هم نبرده است که در ذمه‌ي من است يا در ذمه‌ي زيد است.

يا ممکن است که تعبير «أطلق اللفظ» عبارت از اين باشد که در لفظ اسم زيد را نبرده است، ولي در قلبش زيد را نيت کرده است و اطلاق هم از ناحيه‌ي ما في‌الذمه است و هم از ناحيه‌ي آن کسي که مي‌خواهد براي او بخرد.

«قال علماؤنا: يقف على الإجازة». در اينجا تعبير به «علمائنا» شده است.

«فإن أجازه، صحّ، و لزمه أداء الثمن»، اگر اجازه داد، بايد مجيز ثمنش را بدهد.

«و إن ردّه، نفذ عن المباشر»، اگر او ردّ کرد، اين شراء براي مباشر عقد واقع مي‌شود.

بعد هم مي‌گويد: «و إنّما يصحّ الشراء»، شراء چرا تصحيح شده است؟ «لأنّه تصرّف في ذمّته لا في مال غيره»، تصرف در مال غير نيست تا آن بحثها مطرح بشود که که آيا موقوف است يا نه؟

خلاصه اينکه اين عقد علي کل تقدير صحيح است.

«لأنّه تصرّف في ذمّته لا في مال غيره و إنّما وقف على الإجازة لأنّه قصد الشراء له»، چون از نظر نيت شراء را براي آن او انجام داده است، موقوف بر اجازه‌ي او مي‌باشد.

«فإن أجازه، لزمه، و إنّ ردّه، لزم من اشتراه».[24]

بنابراين اين تعبير «علمائنا» ربطي به مسئله‌ي مورد بحث ما ندارد و مربوط به مسئله‌ي ديگري است.

در ص215 هم در بحث شرايط عوضين مي‌فرمايد: «بيع الفضولي جائز عندنا لكن يكون موقوفاً على إجازة المالك‌، فإن أجاز البيع، لزم، و إلّا بطل» و بعد هم مي‌فرمايد: «لا فرق بين البيع و الشراء».[25]

خلاصه اينکه در نقل فرمايش ايشان مسامحه‌اي واقع شده است و به نظر ايشان به اين شکلي که بيان شده است، نيست و اکثر متقدمين بر محقق، قائل به بطلان هستند، بعد از محقق هم عده‌اي قائل به بطلان شده‌اند، منتهي اکثر، قائل به صحت مي‌باشند.

ادّله‌ي صحت تأهلي

تمسک به اصالة العموم يا اصالة الاطلاق

دليل اين مسئله را هم عمومات يا اطلاقات ذکر کرده‌اند.

مرحوم شيخ مي‌فرمايند: «أوفوا بالعقود» حکم مي‌کند که عقود لازم المراعاة باشد، منتهي اگر دليل خارج نداشتيم، مي‌گفتيم که احتياج به اجازه هم نيست، ولي دليل خارج داريم و بايد يک قيدي را در نظر بگيريم، منتهي نسبت به لزوم تقارن اين قيد (اجازه يا رضايت) به عمومات تمسک کرده و حکم به صحت معامله مي‌کنيم.

البته نکته‌اي که بايد به آن اشاره بکنيم، اين است که تمسک به عام متوقف بر اين نيست که ما هر قطعه‌اي از زمان را مصداقي براي عام فرض کنيم.

مرحوم شيخ هم در رسائل و هم جاي ديگر بحث مي‌کند که آيا «أوفوا بالعقود» عموم ازماني دارد یا ندارد؟

اگر يک زماني از تحت عام خارج شد، استصحاب حکم مخصص را بکنيم يا تمسک به عام بکنيم؟

آنجا مرحوم شيخ مي‌فرمايند: اگر در عام هر قطعه‌اي از زمان را يک مصداق براي موضوع حساب کرده باشيم، يک مصداقش به وسيله‌ي ادله خارج شده است، ولي عمومات شامل مصاديق ديگر مي‌شود و مي‌توانيم اخذ به عام بکنيم، ولي در غير اين صورت عام کنار مي‌رود و استصحاب حکم مخصص را مي‌کنيم.

اين فرمايش مرحوم شيخ است، ولي بحث متوقف بر اين مسئله نيست که ما عام را به اختلاف زمان‌ها ذي‌مصاديق متعدد بدانيم، زيرا اگر هم قائل به چنين چيزي نباشيم، امر دائر مدار بين اين خواهد بود که در عام تصرف بکنيم، يا اينکه عام بر عمومش باقي باشد و در اطلاق تصرف نماييم.

مثلاً اگر گفتيم: «اکرم العلماء» ظاهرش اين است که همه‌ي علماء واجب الاحترام‌اند، زيد، عمرو، بکر و خلاصه اينکه بايد به همه احترام گذاشت. ظاهر اين تعبير اين است که از اول صدور«اکرم» وجوب احترام براي همه هست و بايد همه احترام بشوند، ولي اگر دليلي آمد و ثابت شد که روز شنبه احترام به زيد واجب نيست، ما بايد در «اکرم العلماء» تصرف کنيم. يا بگوييم زيد از تحت عموم «اکرم العلماء» خارج شده است (تصرف در عموم) و با خروج زيد به اطلاق صدمه‌اي وارد نمي‌شود.

یا هيچ کس را از تحت عام خارج نکنيم، منتهي تصرف در اطلاق قضيه بکنيم و راجع به زيد از اطلاق [زمانی] رفع يد کنيم.

در فرض اول چون موضوع از بين رفته بود، گفتيم که اصلاً زيد خارج است و زمينه‌اي براي اصالة الاطلاق باقي نمي‌ماند، ولي در فرض دوم زمينه بر اصالة الاطلاق مي‌ماند، زيرا فرد عام را از تحت عام خارج نشده است و ما در در اصالة الاطلاق تصرف مي‌کنيم.

البته بحث اين است که در دوران امر بين تصرف در عموم و تصرف در اطلاق کدامشان مقدم است.

اگر ما قائل به مبناي مرحوم شيخ بشويم که در اطلاق قائل به مقدمات حکمت است، قهراً اگر دليلي در طرف مقابل وجود داشته باشد، نسبت به اصالة الاطلاق ورود پيدا مي‌کند، زيرا يکي از مقدمات اين است که دليلي در مقابل اطلاق وجود نداشته باشد. و طبق نظر شیخ تا ظرف عمل ظهور منعقد نمی شود و اگر تا ظرف عمل دلیلی آمد مانع اطلاق می شود.

البته مرحوم آخوند دو فرمايش دارد:[26] يکي اين است که اصلاً عمومات هم با اصالة الاطلاق درست مي‌شود، چون متعلق عام را ما بايد با اصالة الاطلاق درست کنيم. و یکی دیگر این که مي‌فرمايند: اگر موقع تکلم قرينه يا قيدي آورده نشود، هم ظهور اطلاقي منعقد مي‌شود، هم ظهور عمومي و در اين صورت تقديم يکي بر ديگري مشکل مي‌شود. پس بر اساس مبناي مرحوم آخوند تقديم مشکل مي‌شود، ولي بر اساس مبناي مرحوم شيخ ما بايد اصالة العموم را حفظ کنيم و از اصالة الاطلاق رفع يد کنيم.

بنابراين در اينجا مسئله دائر مدار اين است که قبل از اجازه اصالة‌العموم «أوفوا بالعقود» هست، يا اين فرد از اصالة العموم يا اصالة الاطلاق «أوفوا بالعقود» خارج شده است.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»