کتاب البیع 94/02/20 بررسی کلام فخرالمحققین در إیضاح

باسمه تعالی

کتاب البیع: جلسه: 363 تاریخ : 94/02/20

بررسی کلام فخرالمحققین در إیضاح

کلام شهید اول

در مورد «مشتری که عالما‌ً بالغصب، با غاصب معامله می‌کند»، دو احتمال در فرمایش شهید اول بیان شده بود:

احتمال اول: قصد معاوضه دارد و ثمن را به غاصب تسلیم می­کند بعد که غاصب با آن ثمن معامله دومی انجام داد این در حکم تلف است و بعد از تلف حق رجوع ندارد.

احتمال دوم: قصد معاوضه ندارد و چون غاصب همین طوری مجانی آن عین مغصوبه را تحویلش نمی‌دهد، برای استنقاذ آن، ثمن را به غاصب می­دهد.

بنابر احتمال اول که قصد معاوضه دارد، قبل از تلف، غاصب مالک نشده و مالک اصلی می‌تواند آن را اجازه دهد اما بعد از تلف (غاصب که معامله دوم را انجام داد، ثمن را مالک شده و این در حکم تلف است) دیگر مالک اصلی نمی­تواند معامله اول را تنفیذ کند (و ثمن را مالک شود چون ثمن به ملکِ غاصب در آمده است). و بنابر احتمال دوم که فقط مقدمه برای استنقاذ است، معاوضه‌ای نشده که مالک اصلی بخواهد آن را اجازه دهد.

نقد کلام شهید اول

این دو احتمال در کلام شهید اول به صورت تردید بود که در همه موارد یا احتمال اول است یا احتمال دوم امّا به نظر می‌رسد که باید بین موارد تفصیل قائل شد در بعضی از موارد احتمال اول است و در بعضی از موارد احتمال دوم؛ یعنی در بعضی از موارد، قصد معاوضه و انشاء هست و در بعضی از موارد قصد معاوضه و انشاء نیست.

مثال اول (وجود معاوضه): رضاخان اموال مازندرانی‌ها را به زور می‌گرفت قانونیش هم می‌کرد یک پول مختصری می‌داد انشاء ملکیت هم می‌شد، این معاوضه و انشاء هست – حالا معاوضه‌ی خلاف شرع است آن یک بحث دیگری است. – این­ موارد قابل اجازه است.

مثال دوم(عدم معاوضه): در بعضی از موارد، شخص، سارق است، مالِ اشخاص را به زور می‌چاپد و تا پولی به او داده نشود مال را نمی­دهد، اینجا انشاء و معاوضه‌ای در کار نیست فقط مقدمه برای اخذ است. این موارد قابل اجازه نیست.

و اگر شک کردیم معاوضه بوده یا معاوضه نبوده، اصالة الفساد جاری است چون استصحاب اقتضاء می‌کند که معاوضه‌ای صورت نگرفته؛ قهراً امضائش اشکال پیدا می‌کند.

کلام فخرالمحققین در إیضاح

« و المحكيّ عن الإيضاح: ابتناء وجه بطلان جواز تتبّع العقود للمالك مع علم المشتري على كون الإجازة ناقلة، فيكون منشأ الإشكال في الجواز و العدم: الإشكال في الكشف و النقل…»[1]

نظر مرحوم فخرالمحققین این است که عقد فضولی با امضاء قابل تصحیح نیست ولی بنابر مبنای صحت[2]، ایشان در مسئله کشف و نقل، مختارش نقل است و می‌گوید اجازه یا به نحو شرط است یا به نحو سبب و در هر دو صورت بعد از تحقّق اجازه، نقل و انتقال واقع می‌شود نه اینکه کشف کند از وقتِ عقد، نقل و انتقال واقع شده بود. و در مسأله ما نحن فیه ایشان اجازه تتبّع عقود با فرض علم مشتری به غصبیّت را بنابر کشف صحیح می­داند اما بنابر نقل، اجازه را نافذ نمی­داند با این بیان که:

بنابر نقل: اگر مشتری، غاصب را بر ثمن مسلط کرد اصحاب فتوی داده­اند بعد از تلف، حق استرداد ندارد کأنّ غاصب، مالک شده است و از طرف دیگر از نظر زمان، تسلیط مقدم بر اجازه است روی این حساب اجازه دادن مالک اصلی نافذ نیست و ثمن را مالک نمی­شود به خاطر این­که قبل از اجازه، ثمن از ملکِ صاحب ثمن خارج شده و ملک غاصب شده است.

بنابر کشف: اجازه نافذ است به خاطر این­که بنابر کاشفیت، از همان زمان عقد، ثمن داخل ملک مجیز می‌شود و تسلیط بعد از عقد است – به نحو علت و معلول نیست که به نفس عقد، تسلیط حاصل شود تأخّر زمانی دارد – و چون از نظر زمان، مالکیت برای مجیز تقدّم دارد بر تسلیط قهراً اجازه صحیح خواهد بود.

«و يحتمل أن يقال: لمالك العين حقٌّ تعلّق بالثمن، فإنّ‌ له إجازة البيع و أخذ الثمن، و حقّه مقدّم على حقّ الغاصب، لأنّ الغاصب يؤخذ بأخسّ أحواله و أشقّها عليه، و المالك بأجود الأحوال»

در ادامه مرحوم فخر المحققین می­فرماید حتی بر مسلک نقل هم جا دارد کسی بگوید: اجازه نافذ است به این دلیل که غاصب ولو به وسیله تسلیط، صاحب ثمن شده ولی مالک اصلی صد در صد از این ثمن بیگانه نیست و حقی نسبت به آن دارد چرا که قبل از معامله ثانی وی حق دارد که ملک خودش (معامله اول) را اجازه دهد و ثمنی در مقابلش بگیرد پس فی الجمله مالک اصلی و غاصب بر این ثمن حقی دارند و دوران امر ما بین این است که حق مالک را در نظر بگیریم یا حق مجیز را؛ در این جا ممکن است کسی بگوید حق مالک اصلی بر حق غاصب تقدم دارد زیرا غاصب، به پست­ترین و سخت­ترین احوال اخذ می­شود ولی مالک اصلی به نیکوترین احوال اخذ می­شود.

اشکال مرحوم شیخ به کلام فخر المحققین

« و ما ذكره في الإيضاح: من احتمال تقديم حقّ المجيز لأنّه أسبق و أنّه أولى من الغاصب المأخوذ بأشقّ الأحوال ، فلم يعلم له وجه بناءً على النقل؛ لأنّ العقد جزء سبب لتملّك المجيز، و التسليط المتأخّر عنه علّة تامّة لتملّك الغاصب، فكيف يكون حقّ المجيز أسبق؟»[3]

مرحوم شیخ به قسمت اخیر این­گونه اشکال می‌کند که تزاحم و تقدیم حق مجیز بر حق غاصب درست نیست. بلکه بر عکس، حق غاصب بر حق مالک مقدم است زیرا اصل بیع فضولی اگرچه بر تسلیط غاصب بر ثمن تقدم دارد ولی بنابر نقل، عقد، جزء سببِ ملک است و جزء دیگر، اجازه مالک است که بعد می­آید و تا علت تامه نشود، ملکیت و انتقال نمی­آید ولی قبل از اجازه، تسلیط که علت تامّه ملکیّت غاصب بر ثمن است آمده و وی مالک شده است در نتیجه این حق غاصب است که بر حق مالک مقدم است.

نعم يمكن أن يقال

ولی می‌توان گفت که صرف تسلیط باعث نمی­شود که غاصب، مالکِ ثمن شود چرا که ملکیّت غاصب بر خلاف قاعده است[4] و این­که اصحاب فرمودند بعد از تسلیط، استرداد جایز نیست و تسلیط را سبب مالکیت غاصب دانستند دو احتمال در آن است یکی این­که خود تسلیط، علت تامه باشد برای مالکیت غاصب و احتمال دوم این­که تسلیط مشروط به ردّ و عدم اجازه بعدی، علت مالکیت باشد. و قدر متیقن کلام اصحاب، صورت ردّ و عدم اجازه­ی مالک اصلی است، اما اگر ردّ نکرده و معامله را امضا کرد، غاصب، مالک نمی‌شود. بله بعد از تلف آن موقع مالک می‌شود ولی هنوز تلف نشده عینش موجود است آن مالک نمی‌شود پس از اول تزاحم بین حقین نیست چون مالک نشده و حق استرداد برای خود مالک ثمن هست در چنین صورتی مالک مجیز بخواهد اجازه دهد مانعی ندارد بله اگر ردّ کرد آن موقع ملکیت برای مالک غاصب حاصل می‌شود و دیگر بعد از آن قابل اجازه نیست.

عبارت فخر المحققین در ایضاح

«قال في محكي الإيضاح إذا كان المشتري جاهلا فللمالك تتبع العقود و رعاية مصلحته و الربح في سلسلتي الثمن و المثمن» در تتبع عقود گاهی چندتا معامله روی مبیع یا عوض مبیع واقع می‌شود که در صورت جهل به غاصبیت، مالک اصلی هر کدامش را صلاح دانست به نفعش است می‌تواند اجازه دهد «و أما إذا كان عالما بالغصب فعلى قول الأصحاب من أن المشتري إذا رُجع[5] عليه بالسلعة لا يرجع على الغاصب بالثمن» مشتری که آمده این متاعِ مالک اصلی را پول داده خریده بنابر قول اصحاب اگر مالک اصلی، معامله را اجازه نداد و متاع را گرفت آن ثمن کأنّ از بین رفته است و مشتری که ثمن را به غاصب تسلیط کرده حق رجوع به غاصب و حق استعاده ندارد. «مع وجود عينه» با اینکه موجود است. لازمه­اش این است که تملیک مجانی کرده «فيكون قد ملك الغاصب مجانا لأنه بالتسليم إلى الغاصب ليس للمشتري استعادته من الغاصب بنص الأصحاب» و در این صورت مالک نمی‌تواند اجازه دهد چون قبل از اجازه، مشتری تسلیط و تملیک کرده و غاصب، مالک شده است و زمینه برای اجازه مفقود شده «و المالك قبل الإجازة لم يملك الثمن» ایشان فضولی را صحیح نمی‌‌داند ولی روی مبنای قوم که صحیح می‌دانند می­فرماید که قول صحیح این است که اجازه ناقل است نه کاشف. بنابراین قبل از این­که اجازه بیاید از ملکیت صاحب ثمن خارج شده و دیگر مجیز نمی‌تواند اجازه دهد «و المالك قبل الإجازة لم يملك الثمن لأن الحق أن الإجازة شرط أو سبب فلو لم يكن للغاصب» با تسلیط، غاصب مالک می‌شود زیرا این را مفروغ گرفته که ثمن بعد از تسلیط از ملک مالک ثمن خارج شده مثل اعراض و چون ملک بدون مالک نمی­شود، ثمن یا به ملکِ غاصب رفته یابه ملکِ مالکِ مبیع. اما به ملکِ مالک مبیع نرفته چون بنابر نقل – مختار فخر المحققین – مالک مبیع قبل از اجازه، صلاحیت مالکیت ندارد پس به ملک غاصب رفته است چرا که بلا مالک نمی‌تواند باشد و مثل مباحات اصلیه نیست «لأن الحق أن الإجازة شرط أو سبب فلو لم يكن للغاصب فيكون الملك بغير مالك و هو محال فيكون قد سبق ملك الغاصب للثمن على سبب ملك المالك له» سبب ملک مالک، اجازه است که بعد آمده ولی ملکیت غاصب قبل از اجازه است قهراً زمینه اجازه را از بین می‌برد «فإذا نقل الغاصب الثمن عن ملكه لم يكن» حالا غاصب آمد معامله کرد روی این که قهراً تلف شد دیگر صاحب ثمن نمی‌تواند مراجعه کند. شبیه هبه به غیر ذی رحم که می‌تواند مراجعه کند ولی بعد از تلف نمی‌تواند «فإذا نقل الغاصب الثمن عن ملكه» غاصب با آن ثمن آمد معامله‌ی دومی کرد «لم يكن للمالك إبطاله و يكون ما يشتري الغاصب بالثمن و ربحه له» هم آن عینی که به وسیله ثمن خریده و هم ربح، مال خود غاصب می‌شود «و ليس للمالك أخذه لأنه ملك الغاصب » مالک ثمن یا مالک اصلی مبیع نمی­توانند اخذ کنند. این بنابر نقل «و على القول بأن إجازة المالك كاشفة فإذا أجاز العقد كان له» اجازه کرد سبق پیدا می‌کند اسبق می‌شود و مال او می‌شود.

بعد می­فرماید ممکن است کسی بگوید که بنابر نقل هم باز مالِ مالکِ مجیز است «و يحتمل أن يقال لمالك العين حق تعلق بالثمن» چون برای مالک عین، حق الاجازه‌ای هست چرا که وی قبل از معامله دوم حق دارد معامله اول را امضا کند و ثمن را دریافت کند از طرف دیگر به خاطر تسلیط، غاصب هم حقی دارد و جانب مالک را ترجیح دادن اولی است بر جانب غاصب زیرا غاصب به أشق أحوال مؤاخذه می­شود «و يحتمل أن يقال لمالك العين حق تعلق بالثمن فإن له إجازة البيع و أخذ الثمن و حقه مقدم على حق الغاصب لأن الغاصب يؤخذ بأخس أحواله و أشقها عليه و المالك مأخوذ الأحوال» بعد می‌فرمایند اگر معامله ثانی شده باشد در معامله ثانی از اختیار آن مالک ثمن خارج شده و مجیز هم نمی‌تواند آن عقد ثانی (تتبع) را تصحیح کند. ولی در عقد اول ایشان می‌گوید أصحّ این است که از اختیار مالک ثمن خارج نشده و حق اجازه دارد «ثم قال و الأصح عندي مع وجود عين الثمن للمشتري العالم أخذه و مع التلف ليس له الرجوع به».

بعد مرحوم شیخ بدون نکته خاصّی همان مطلب ایشان (فرق بین نقل وکشف) را ذکر می­کند و می­پذیرد که بنابر کشف مالک عین قبلاً مالک ثمن شده و تسلیط، متأخر از عقد است. بین عقد و مالکیت برای مجیز، علت و معلول است تأخیر زمانی ندارد ولی تسلیط، تأخر زمانی دارد قهراً آن ملک مجیز می‌شود. ولی بنابر نقل تأخر زمانی هست اول تسلیط می‌شود بعد اجازه می‌آید آن درست است این را قبول کرده منتهی آن ذیلش را که بنابر نقل احتمال داد حق مالک بر حق غاصب مقدم شود اشکال می­کند «و ما ذكره في الإيضاح من احتمال تقديم حق المجيز لأنه أسبق و أنه أولى من الغاصب المأخوذ بأشق الأحوال فلم يعلم له وجه بناء على النقل لأن العقد جزء سبب لتملك المجيز» نسبت به مجیز، عقد جزء العله است و با اجازه علت تامه می­شود ولی روی مبنای نقل، تسلیط برای ملکیت غاصب، علت تامه است و با بودن علت تامه جلوی آن جزء العلة دیگر گرفته می­شود و زمینه تزاحم ما بین دوتا حقین وجود ندارد «لأن العقد جزء سبب لتملك المجيز و التسليط المتأخر عنه علة تامة لتملك الغاصب فكيف يكون حق المجيز أسبق. نعم يمكن أن يقال» تزاحم نیست از اول حق غاصب مقدم است. بله ممکن است که گفته شود ملکیت غاصب در صورتی است که مالک مجیز ردّ کرده باشد، چون اصل مالکیتِ غاصب به صرف تسلیط هم در صورت ردّ و هم در صورت اجازه، هر دو خلاف قاعده است لذا به قدر متیقن از فتوای اصحاب اکتفا می­شود و آن صورتی است که مالک اصلی، ردّ کرده باشد. در این صورت دیگر ،آن کسی که مسلط کرده نمی‌تواند پس بگیرد اما در صورت اجازه، غاصب مالک نمی­شود و حق مالک مقدم است و غاصب هیچ کاره است « نعم يمكن أن يقال إن حكم الأصحاب بعدم استرداد الثمن لعله لأجل التسليط المراعى بعدم إجازة مالك المبيع» شرط مالکیت غاصب، عدم اجازه مالک است اما اگر مالک، اجازه داد، تسلیط، ملکیت نمی‌آورد «لا لأن نفس التسليط علة تامة لاستحقاق الغاصب على تقديري الرد و الإجازة» این­گونه نیست که در هر دو صورتِ اجازه و عدم اجازه، تسلیط، علت تامه برای نقل ملکیت باشد که بخواهد با حق مالک تعارض کند بلکه علیّتش مشروط به ردّ مالک اصلی است «و حيث إن حكمهم هذا مخالف للقواعد الدالة على عدم حصول الانتقال بمجرد التسليط المتفرع على عقد فاسد وجب الاقتصار فيه على المتيقن و هو التسليط على تقدير عدم الإجازة. فافهم».

توضیح «فافهم»: شاید راجع به این باشد که گاهی در مسئله عقد فاسد هم تسلیط‌ موجب ملکیت می‌شود. در بعضی از موارد که طرف راضی نیست، تسلیط، موجب ملکیت نمی‌شود آن طبق قاعده است اما اگر عقد چه باطل باشد چه صحیح، طرف راضی به اصل ملکیت است صرف تسلیط خارجی هم نیست در این موارد، ادله رضا اقتضاء می‌کند که ملکیت، صحیح باشد. در موارد بیع فاسد که گفته می­شود طرف ضامن است و مالک نمی‌شود خیلی از مواردش این است که مبنیا علی ملکیت، رضایت هست اینجا بگوییم صرف رضایت مطلقه داشتن کفایت می­کند و اشکالی ندارد. و شبیه آنجا نیست که دزد به زور مال شخصی را گرفته و او برای استنقاذ مال، مجبور است پولی بدهد.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمين»