کتاب مضاربه،جلسه18، 23/ 10/ 94، اختصاص سود به طرفین مضاربه-در اختیار عامل بودن مال مضاربه

باسمه تعالی

کتاب مضاربه،جلسه18، 23/ 10/ 94

اختصاص سود به طرفین مضاربه-در اختیار عامل بودن مال مضاربه

متن عروة

«السابع أن يكون الربح بين المالك و العامل فلو شرطا جزء منه لأجنبي عنهما لم يصح إلا أن يشترط عليه عمل متعلق بالتجارة نعم ذكروا أنه لو اشترط كون جزء من الربح لغلام أحدهما صح و لا بأس به خصوصا على القول بأن العبد لا يملك لأنه يرجع إلى مولاه و على القول الآخر يشكل إلا أنه لما كان مقتضى القاعدة صحة الشرط حتى للأجنبي و القدر المتيقن من عدم الجواز ما إذا لم يكن غلاما لأحدهما فالأقوى الصحة مطلقا بل لا يبعد القول به في الأجنبي أيضا و إن لم يكن عاملا لعموم الأدلة»[1].

شرطیت اختصاص سود به طرفین مضاربه

یکی از شروطی که در باب مضاربه ذکر شده، این است که سود حاصل از آن مختص به طرفین قرارداد باشد و لذا اگر بخشی از آن برای شخص دیگری اختصاص یابد معامله صحیح نیست.

برخی با استظهار از «الربح بینهما» که در روایات آمده، فرموده اند: قاعده عامه در باب مضاربه اقتضای اختصاص سود به طرفین و بطلان قرارداد در فرض اختصاص مقداری از آن به شخص دیگر دارد مگر با اجماع یا نص خاص برخی از موارد (مانند اختصاص سود به غلام یکی از طرفین) از شمول این قاعده عامه خارج شود.

به نظر ما این مطلب درست نیست؛

اولا: «الربح بینهما» نظر به این ندارد که طرفین نمی توانند دیگری را شریک در ربح قرار دهند، بلکه با توجه به روایاتی که متضمن این تعبیر است باید گفت مراد از «الربح بینهما» این است که اگر یکی از طرفین خلاف مفاد مضاربه عمل کند، این عمل موجب بطلان مضاربه و تبدیل آن به بضاعت و قرض و اختصاص ربح به یکی از طرفین نخواهد شد. و باید طبق قرارداد ربح بین هر دو تقسیم شود.

ثانیا: با توجه به معنایی که در جلسات قبل برای معاوضه کردیم اگر طرفین توافق کنند شخص یا موسسه دیگری در سود شریک باشد، مضاربه صحیح است و خلاف عبارت «الربح بینهما» نیست. برای روشن شدن بحث، اشاره ای به مباحث گذشته می کنیم.

معنای معاوضه

علامه و شیخ انصاری: «بر اساس قاعده در معاوضات، عوض در ملک کسی داخل می شود که معوض از ملک او خارج شده است و بالعکس یعنی معوض به ملک کسی داخل می شود که عوض از ملک او خارج شده است.»

به نظر ما این مبنا درست نیست همچنانکه عده ای از علمای متاخر نیز آن را نپذیرفته اند. وجه آن این است که معنای معاوضه لزوما، این نیست که عوض به ملک همان کسی داخل شود که معوض از ملکش خارج شده است و بالعکس. بلکه معاوضه این است که انسان چیزی که مال اوست را بدهد تا چیزی که محبوبش است را به دست بیاورد. این تبدیل گاهی به این است که فرد مالش را به ملک دیگری در می آورد تا در قبال آن خودش مالک چیزی شود؛ و گاهی مالش را تملیک دیگری می کند تا آن دیگری در مقابل، مالی را به پسر یا دختر او تملیک کند و اینکه به پسر یا دخترش، مالی برسد محبوب او است. به نظر ما همین مقدار در تحقق معاوضه کافی است.[2] لذا عقلا معاملاتی را که بر طبق آن پدر پول را پرداخت می کند تا فرزند، مالک مالی شود، صحیح می دانند. بله در مواردی که مجانی و در عوض هیچ چیز، مالی را از ملک خود خارج می کند، معاوضه صدق نمی کند. و اگر قبول نکنند این مقداری که ما گفتیم نیز معاوضه است و اصرار داشته باشند که معاوضه آن است که از ملک هر شخصی که خارج شد در ملک او هم باید داخل شود، خواهیم گفت که ما اصلا معاوضه به آن معنایی که گفته می شود را در بیع و مضاربه و امثال آن شرط نمی دانیم و همان مقداری که بیان کردیم را فقط شرط می دانیم.[3]

روایات متضمن «الربح بینهما»

روایت محمد بن مسلم

«عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يُعْطِي الْمَالَ مُضَارَبَةً وَ يَنْهَى أَنْ يَخْرُجَ بِهِ فَخَرَجَ قَالَ يُضَمَّنُ الْمَالَ وَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا ».[4]

بر طبق این نقل، راوی می گوید به حضرت عرض کردم شخصی در ضمن قراداد مضاربه مالی را به عامل می دهد و شرط می کند که مال را خارج نکند و در همان جا با آن تجارت کند اما عامل بر خلاف شرط عمل می کند.[5] حضرت در جواب می فرمایند: این تخلف موجب بطلان مضاربه و تبّدل آن به بضاعت نمی شود ولی بر خلاف قاعده باب مضاربه و امین بودن عامل نسبت به مال مضاربه، عامل به دلیل این تخلف ضامن خواهد بود اما سود به مالک اختصاص نمی یابد بلکه باید هم چنانکه در قرارداد توافق کرده اند نظر طرفین درباره آن مراعات شود.

اشکال: ممکن است کلام حضرت علیه السلام در رد قول ابوحنیفه باشد که قائل است سود برای کسی است که ضمان به ذمه او می آید. «من كان عليه الغرم كان له الغنم».

پاسخ: این روایت در مقام رد ابوحنیفه وارد نشده است. در برخی از روایات که در میان آنها روایت صحیحه نیز می باشد[6] و شاید بتوان گفت بیشتر علماء بر طبق آن فتوا داده اند، حضرات معصومین علیهم السلام فرموده اند اگر برخلاف قاعده باب مضاربه، در قرارداد ضمان عامل نسبت به مال مضاربه (که از احکام باب قرض می باشد) قید شود، قرارداد از مضاربه به قرض متبدل می شود.

روایت محمد بن مسلم در مقابل مضمون این روایات می فرماید: اگر چه عامل به دلیل تخلّف از مفاد مضاربه ضامن مال مضاربه خواهد بود اما مضاربه باطل نمی شود. لذا باید درباره سود نظر طرفین مراعات شود و خلاف توافقات قبلی عمل نشود.

روایت حلبی

«عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ فِي الرَّجُلِ يُعْطِي الرَّجُلَ الْمَالَ فَيَقُولُ لَهُ ائْتِ أَرْضَ كَذَا وَ كَذَا وَ لَا تُجَاوِزْهَا وَ اشْتَرِ مِنْهَا قَالَ فَإِنْ جَاوَزَهَا وَ هَلَكَ الْمَالُ فَهُوَ ضَامِنٌ وَ إِنْ اشْتَرَى مَتَاعاً فَوَضَعَ فِيهِ فَهُوَ عَلَيْهِ وَ إِنْ رَبِحَ فَهُوَ بَيْنَهُمَا ».[7]

بر طبق این نقل، حضرت علیه السلام درباره کسی که مالی را به عامل داده و شرط کرده است که به مکان خاص برای تهیه کالا برود و از آن مکان تجاوز نکند، می فرماید: اگر عامل از شرط تخلف کرده و مال التجارة تلف شود و یا به متاعی که با آن تهیه نموده آسیب برسد، ضامن خواهد بود اما شراکت در سود باقی است.

این دو روایت و روایات متعدد دیگر که متضمن این مضمون هستند، در مقام شرطیت اختصاص شراکت در سود به خصوص طرفین و نفی توافقات قبلی طرفین درباره آن نیست.

لذا به نظر می رسد با استناد به بنای عقلا و یا «المومنون عند شروطهم»[8] و «تجارة عن تراض»[9] ( اگر دلالت آنها تمام باشد) باید هر قرارداد مشروعی که شرع ردع نکرده است را صحیح دانست.

اشکال: مستفاد از این روایات این است که تحقق مضاربه منوط به اختصاص سود به طرفین می باشد و شراکت شخص دیگر منافات با مفهوم مضاربه دارد زیرا مورد روایات این است که «سود بین عامل و مالک است». بنابراین اختصاص مقداری از سود به شخص دیگر منافی مفهوم مضاربه است و الا اگر فرض اختصاص مقداری از سود به شخص دیگر در ضمن قرارداد، نیز از مصادیق مضاربه صحیح باشد، حضرت علیه السلام نباید مطلقا حکم به اختصاص آن به طرفین کنند زیرا در این فرض سود به خصوص طرفین اختصاص نیافته است.

پاسخ: متفاهم عرفی از قرارداد مضاربه این است که مالی به عامل داده شود تا با آن کار کند و به جای اجرت المثل، نظر و هدف طرفین درباره سود تامین شود. (و احکام دیگر از قبیل ضمان یا عدم ضمان عامل، دخیل در مفهوم عرفی مضاربه نیست) بنابراین تعبیر «الربح بینهما» در فرضی که بخشی از سود به شخص دیگری غیر از طرفین اختصاص یافته است صادق می باشد. زیرا چنین اختصاصی جز هدف طرفین در باب سود قرار گرفته است.

سوال: آیا مفهوم مضاربه مشارکت بین الاثنینی نیست؟ همچنانکه لفظ «مضاربه» که از باب مفاعله است اقتضای بین الاثنینی بودن را دارد.

پاسخ: همچنانکه بیان شد مراد از بین الاثنینی بودن مضاربه اختصاص شراکت در سود به طرفین قرارداد نیست بلکه مراد این است که نظر و هدف طرفین درباره آن باید تامین شود.

کلام آقای حکیم

آقای حکیم یک مبنای و نظر کلی دارد که در جاهای مختلف در باب مضاربه اعمال کرده است. ایشان در غالب مواردی که شرطیت یک شئ در مضاربه مورد اختلاف واقع شده، می فرماید: که صدق مفهوم عرفی مضاربه با قطع نظر از صحت و فساد، بر قرارداد فاقد آن شرط، واضح نیست و لذا نمی توان احکام مضاربه را بر آن مترتب کرد اما می توان با استناد به «تجارة عن تراض» مورد مشکوک را به عنوان معامله مستقله صحیح دانست و احکام مطلق معامله را مترتب نمود.

نقد کلام آقای حکیم

ما احتمال می دهیم حتی با فرض وضع لفظ مضاربه برای اعم از صحیح و فاسد، ایشان صدق مفهوم عرفی مضاربه بر این موارد را واضح نمی داند و احتمال می دهد که کاملا مباین با قرارداد مضاربه باشند. اما تعریف مضاربه که در کلمات فقها که برخی از ایشان عرب بوده اند و تخصص در عربیت داشته اند، بر این موارد صدق می کند. و بسیاری از شرایطی که برای صحت مضاربه ذکر کرده اند دخیل در تحقق مفهوم عرفی مضاربه اعم از صحیح و فاسد نمی باشد.

شرطیت در اختیار عامل بودن مال مضاربه

«الثامن ذكر بعضهم أنه يشترط أن يكون رأس المال بيد العامل فلو اشترط المالك أن يكون بيده لم يصح لكن لا دليل عليه فلا مانع أن يتصدى العامل للمعاملة مع كون المال بيد المالك كما عن التذكرة.»[10]

شرط هشتم عبارت است از این که مال مضاربه باید در دست عامل باشد. علامه در قواعد[11] این شرط را پذیرفته و در تذکر[12] که متاخر از آن است رد کرده و فرموده است اگر بر طبق قرارداد طرفین توافق کنند که مال در دست مالک باشد اما عامل تجارت کند، قرارداد صحیح است و احکام مضاربه بر آن مترتب می شود.

در روایات تعبیر اعطا و شبه آن وارد شده است [13]که ممکن است کسی بگوید مراد این است که باید مال تکوینا نیز در دست عامل باشد اما فقها با توجه به قرائن موجود در روایات دیگر فرموده اند مراد این است که بر طبق قرارداد، طرفین توافق کنند که نحو تغییر و تصرفات اعتباری بر روی مال خاصی به عهده عامل قرار گیرد.

نظر آقای حکیم

هم چنانکه بیان کردیم در غالب مواردی که شرطیت یک شئ در مضاربه مورد بحث واقع شده است، آقای حکیم در صدق عرفی مفهوم مضاربه (احتمالا حتی با فرض وضع لفظ مضاربه برای اعم از صحیح و فاسد) تشکیک کرده اند و لذا در این مساله نیز می فرماید: «صدق مفهوم مضاربه محرز نیست بنابراین نمی توان احکام آن را که مسبوق به عدم هستند مترتب کنیم اما با توجه به قواعد عامه می توان این قرارداد که بر اساس آن مال در دست عامل نیست، معامله مستقله بدانیم و احکام مطلق معامله را بار کنیم.»[14]

نقد کلام آقای حکیم

به نظر ما در تحقق مفهوم عرفی مضاربه این مقدار کفایت می کند که بر طبق قرارداد طرفین توافق کنند که عامل با مالی کار کند و در مقابل، نظر و هدف طرفین در سود تامین شود (برخلاف اجاره که اجیر در سود سهیم نیست و تنها مستحق اجرت می باشد).

تعریف مضاربه که فقها که برخی از ایشان عرب و آگاه به مفهوم عرفی آن بوده اند نیز شامل قرارداد مورد بحث می شود. ایشان همان مفهوم عرفی مضاربه را در نظر گرفته اند و بر اساس آن و با استفاده از ادله، حکم به عدم شرطیت برخی از امور در صحت مضاربه نموده اند نه این که مثلا یک معامله ای در عرف مصداق مضاربه نیست ولی ایشان حکم به مضاربه بودن آن کرده اند.

اشکال: ممکن است آقای حکیم مراد شان عدم صدق مضاربه صحیح شرعی بر قرارداد فاقد این شرط می باشد.

پاسخ: مراد ایشان این نیست که ممکن است عقلا این امور را در صحت مضاربه دخیل بدانند (که البته به نظر ما دخیل نمی دانند) بلکه می فرماید ممکن است این امور شرط تحقق اصل مفهوم مضاربه با قطع نظر از صحت و فساد باشد.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»