کتاب مضاربه، جلسه 49 ، 28/ 1/ 95، حکم تخلف از شروط در مضاربه

باسمه تعالی

کتاب مضاربه، جلسه 49، 28/ 1/ 95

حکم تخلف از شروط در مضاربه

خلاصه جلسه

در این جلسه، نظر مرحوم سید درباره شروط در ضمن مضاربه و حکم تخلف عامل از این شروط مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.[1]

متن عروه: «مسألة إذ اشترط المالك على العامل أن لا يسافر مطلقا أو إلى البلد الفلاني أو إلا إلى البلد الفلاني أو لا يشتري الجنس الفلاني أو إلا الجنس الفلاني أو لا يبيع من زيد مثلا أو إلا من زيد أو لا يشتري من شخص أو إلا من شخص معين أو نحو ذلك من الشروط فلا يجوز له المخالفة و إلا ضمن المال لو تلف بعضا أو كلا و ضمن الخسارة مع فرضها و مقتضى القاعدة و إن كان كون تمام الربح للمالك على فرض إرادة القيدية إذا أجاز المعاملة و ثبوت خيار تخلف الشرط على فرض كون المراد من الشرط التزام في الالتزام و كون تمام الربح له على تقدير الفسخ إلا أن الأقوى اشتراكهما في الربح على ما قرر لجملة من الأخبار الدالة على ذلك و لا داعي إلى حملها على بعض المحامل و لا إلى الاقتصار على مواردها لاستفادة العموم من بعضها الآخر »[2].

شرح و تبیین کلام مرحوم سید

در عبارت «لا يشتري من شخص أو إلا من شخص معين» تسامح صورت گرفته است زیرا به مقتضای سیاق باید کلمه « معین » را در قسمت اول نیز ضمیمه می کردند و می فرمودند: «أو لا یشتری من شخص معین أو إلا من شخص معین»، اگر چه مراد معلوم است.

«أو نحو ذلك من الشروط» مثلا مالک شرط می کند که عامل در ماه یا هفته یا روز خاصی اقدام به معامله کند یا از معامله اجتناب کند.

«فلا یجوز له المخالفة» در تمام این موارد، حکم واحد است؛ مالک نسبت به مالش اختیار دارد و می تواند یک نوع خاصی از تصرف را اجازه دهد و از تصرف خاصی نهی کند بنابراین در صورتی که چنین شروطی را قرار دهد، عامل مجاز نیست مخالفت کند و اگر مخالفت کند، تصرفات تکوینی که مخالف با این شروط می باشد محرم است؛ چنین تصرفات خارجی و تکوینی هم با توجه به بنای عقلا و هم اجماع و روایات و امثال آن، مجاز نیست.

همچنین تصرفات اعتباری مانند معامله ای که برخلاف آن شروط صورت گرفته، نافذ نیست و مالک به مقتضای «الناس مسلطون» می تواند جلوی آن را بگیرد.

«و إلا ضمن المال لو تلف بعضا أو كلا» اگر همه یا مقداری از درهم یا دیناری و یا هر چیز دیگری که به عنوان مال مضاربه قرار داده شده، به وسیله تخلف عامل از شروط تلف شود، عامل ضامن است زیرا حق چنین تخلفی را نداشته است.

«و ضمن الخسارة مع فرضها» ضمیر در «مع فرضها» به خسارت برمی گردد و مراد این است که اگر مال مضاربه تلف نشود اما به وسیله معاملاتی که عامل برخلاف شروط مالک انجام داده است خسارتی حاصل شود، عامل ضامن است درحالی که اگر مخالفت با شروط نمی کرد و خسارتی به وجود می آمد از جیب مالک خارج می شد و عامل ضامن نبود همچنان که در فرض مخالفت با شروط نیز اگر خسارتی حاصل شود که مستند به معاملات مخالف شروط نیست، ضمانی متوجه عامل نخواهد بود.

«و مقتضى القاعدة و إن كان كون تمام الربح للمالك على فرض إرادة القيدية إذا أجاز المعاملة»

اگر شروط در ضمن مضاربه، به نحو قید باشد به این معنا که مالک یک انشا انجام داده است و آن هم تعلق گرفته است به مضاربه ای که در آن این قیود به نحو وحدت انشا مراعات شود در این صورت با تخلف از این شروط، مضاربه به خودی خود باطل می شود زیرا فاقد آن قید هست و قهرا معاملاتی هم که انجام داده است بدون اذن مالک و فضولی می باشند زیرا همچنان که در باب بیع گفتیم معاملاتی که با نهی مالک یا عدم اجازه او انجام می شود حکم واحد دارند و فضولی هستند. حال اگر مالک چنین معاملاتی را اجازه دهد تمام ربح برای او خواهد بود.

«و ثبوت خيار تخلف الشرط على فرض كون المراد من الشرط التزام في الالتزام و كون تمام الربح له على تقدير الفسخ»

اگر شروط در مضاربه به نحو التزام فی التزام باشد یعنی به نحو تعدد انشاء و تعدد مطلوب است. یک التزام و انشا به اصل مضاربه و التزام و انشا دوم به شروط تعلق گرفته است بنابراین در صورت تخلف، اصل مضاربه صحیح است و باطل نمی شود اما چون عامل تخلف کرده است مالک حق فسخ دارد و اگر فسخ کند، تمام سود حاصل از آن معاملات برای او خواهد بود.

«إلا أن الأقوى اشتراكهما في الربح على ما قررلجملة من الأخبار الدالة على ذلك»

در نسخه اصلی به جای « قرّر» لفظ « قرّرا » است ولی فرقی بین نسخه «قرر» و نسخه «قررا» نیست.

مرحوم سید می فرمایند: حکم مسئله در دو فرض بالا بر اساس قاعده است اما با توجه به روایات وارده در باب مضاربه، حتی در فرض تخلف از شروط، شراکت در سود به نحوی که طرفین توافق کرده اند، باقی خواهد بود.

گاهی به مقتضای قواعد عامه یک حکمی ثابت است اما پیامبر صلی الله علیه و آله که عقل کل می باشند از جانب خداوند متعال حکمی مخالف مقتضای آن قواعد عامه جعل می کنند که بر اساس یک ملاحظات خاص است. مانند اکل مارّه که برخلاف قواعد است اما شارع به دلیل ملاحظاتی آن را اجازه داده است و لو مالک راضی نباشد و حتی اگر نهی هم کرده باشد. در ما نحن فیه نیز ایشان می فرمایند: با توجه به روایات، شارع فرموده است عامل در فرض تخلف از شروط مالک، ضامن خسارت است ولی شراکت در سود باقی می ماند.

«و لا داعي إلى حملها على بعض المحامل و لا إلى الاقتصار على مواردها لاستفادة العموم من بعضها الآخر »

صاحب شرایع دو مورد را مثال زده اند که در فرض تخلف، شراکت باقی است[3] و این دو مورد در روایات نیز واردشده اند و صاحب جواهر احتمال داده اند که نظر محقق این است که تنها در این دو مورد شراکت در سود ثابت است[4] اما مرحوم سید می فرمایند اقتصار بر این دو مورد وجهی ندارد زیرا اگرچه در برخی روایات تنها این دو مورد ذکرشده است اما برخی دیگر از روایات عام هستند و حمل آنها بر این دو مورد و یا موارد خاص، وجه ندارد؛ لذا شراکت در سود در تمام موارد تخلف از شروط ثابت است.

ملاحظه در کلام مرحوم سید

در فرض دوم مرحوم سید می فرمایند: «و ثبوت خيار تخلف الشرط على فرض كون المراد من الشرط التزام في الالتزام و كون تمام الربح له على تقدير الفسخ».

این عبارت برای ما مفهوم نیست. عامل بر طبق مضاربه، معامله ای را انجام داده است و شروط در ضمن عقد را مراعات نکرده است ولی چون به نحو التزام فی التزام بوده است مضاربه باطل نمی شود ولی به دلیل تخلف عامل از شروط مالک حق فسخ دارد.

ما می گوییم اگر مالک اقدام به فسخ کند، چه دلیلی بر ثبوت کل سود برای او هست؟ یک مضاربه ای منعقدشده است و بر طبق آن معامله ای صورت گرفته است و الان آن مضاربه و آن معامله فسخ شده است، چگونه این سود برای مالک ثابت می شود؟

سؤال: مالک مضاربه یا معامله را فسخ می کند؟

پاسخ: چه مضاربه را فسخ کند و چه معامله را فسخ کند، چه قائل به انحلال مضاربه به حسب شرط شویم و چه قائل به عدم انحلال شویم، حکم فرق نمی کند و سؤال ما باقی است که بعد از فسخ به چه دلیل سود برای مالک خواهد بود؟ اگرچه ظاهر این است که فسخ نسبت به مضاربه است.

توجیه اول برای کلام مرحوم سید

کلام مرحوم سید به یک نحو قابل تصویر است اما عرف مساعد آن نیست. و آن عبارت است از اینکه گفته شود کانه مالک دو قرارداد با عامل انجام داده است یک قرارداد مربوط به مضاربه می شود که بر اساس آن طرفین در سود شریک هستند و یک قرارداد مربوط به اذن در انجام معامله می شود حال بعد از تخلف از شرط، مالک حق فسخ دارد و با اعمال فسخ، چنین مضاربه ای یا مضاربه خاص که بر طبق آن این معامله صورت گرفته است، فسخ می شود؛ لذا شراکتی در سود وجود نخواهد داشت اما اذن در معامله از بین نرفته است و عامل، عمل را با اذن مالک انجام داده است؛ لذا بگوییم با توجه به این اذن، معامله صحیح است و سود حاصل از آن نیز برای مالک خواهد بود و عامل نیز مستحق اجرت المثل است.

البته تصحیح حکم به صحت معامله و ثبوت سود برای مالک از این راه منوط است به اینکه بگوییم دو انشاء وجود داشته است درحالی که از کلام مرحوم سید برمی آید که به نظر ایشان یک انشاء وجود دارد زیرا ایشان در فرضی که شروط به نحو قیدیت لحاظ شود مضاربه و معامله را باطل دانستند و این تنها با وحدت انشاء تناسب دارد چون اگر تعدد انشاء باشد در این فرض باید بگوییم با تخلف از شروط، مضاربه منفسخ و باطل می شود ولی دلیلی وجود ندارد که معامله که متعلق انشاء علی حده است باطل باشد.

توجیه دوم برای کلام مرحوم سید

توجیه دیگر این است که بگوییم که در خروج معامله از فضولی بودن علم به رضایت مالک کافی است و نیازی به اذن ندارد بر این اساس ممکن است در ما نحن فیه ادعا شود چون معامله موجب حصول سود شده است رضایت مالک کشف می شود و لذا معامله فضولی نیست و صحیح است و با توجه به فسخ مضاربه، تمام سود برای مالک ثابت می شود.

این توجیه نیز تمام نیست زیرا از طرفی مبتنی بر این است که در بحث فضولی ما قائل شویم که صرف علم به رضایت برای خروج معامله از فضولی کافی است اما اگر گفتیم که رضایت کافی نیست بلکه باید انشاء مالک یا اذن او باشد، در این صورت این توجیه تمام نیست.

از طرفی دیگر اگر ما صرف رضایت را نیز کافی بدانیم، ملازمه ای بین حصول سود در این معامله و علم به رضایت مالک وجود ندارد؛ چه بسا مالک راضی به این معامله و حصول این مقدار سود نباشد بلکه قصد کرده است از طریقی که شرط کرده است سود حاصل شود چون آن طریق سودآورتر است.

از سوی دیگر این توجیه با کلام مرحوم سید سازگاری ندارد زیرا به قرینه عبارت « إذا أجاز المعاملة » در فرض قبل معلوم می شود که ازنظر ایشان معامله از فضولیت خارج نیست.

بنابراین وجه اینکه ایشان در فرض شرطیت تمام ربح را برای مالک دانسته اند برای ما واضح نیست. به هرحال عمده بررسی روایات است که در مباحث آینده به آن می پردازیم.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»