کتاب مضاربه، جلسه52، 31/ 01/ 95، توجیه روایات تخلف عامل از شروط در مضاربه
باسمه تعالی
کتاب مضاربه، جلسه52، 31/ 01/ 95
توجیه روایات تخلف عامل از شروط در مضاربه
خلاصه جلسه
در این جلسه، بیانات آقای بروجردی، آقای حکیم، آقای سید ابو الحسن اصفهانی، آقای خوئی و برخی دیگر درباره دلالت روایات تخلف عامل از شروط در مضاربه و همچنین نظر مرحوم سید و آقای حکیم در مساله مخلوط کردن مال عامل با مال مالک بدون اذن او مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.
توجیه شراکت عامل در فرض تخلف از شروط
این مساله مورد بحث است که آیا حکم به شراکت عامل در سود علی رغم تخلف از شروط، طبق قاعده است؟ بیانی آقای بروجردی و آقای حکیم دارند که آقا سید ابوالحسن اصفهانی نیز به آن اشاره کرده و سعی نموده اند با آن، این حکم را به گونه ای توجیه کنند که مطابق قاعده باشد. صاحب جواهر نیز بیانی را از برخی نقل می کند که تلاش نموده اند این حکم را مطابق قاعده نشان دهند.
توجیه برخی به نقل از صاحب جواهر
صاحب جواهر از برخی نقل می کند[1] که در توجیه این روایات گفته اند: «به قرینه این که مالک بعد از امر و نهی می گوید اگر تخلف کنی ضامن هستی معلوم می شود که این نواهی و اوامر مولوی نیستند که به هیچ وجه مالک راضی به غیر آنچه از عامل خواسته است نباشد بلکه ارشادی هستند. مالک به عامل می گوید این کار را بکن و این کار را نکن و سرپیچی نکن زیرا به صلاح تو نیست چون اگر از این اوامر و نواهی سر پیچی کنی و خسارتی به وجود بیاید ضامن خواهی بود (همچنان که در برخی از روایات نیز تعبیر انت ضامن وارد شده است ) بنابراین اگر عامل از این اوامر و نواهی سرپیچی هم کند باز هم ماذون در معامله است؛ لذا علی القاعده در سود حاصل از معامله شریک خواهد بود».[2][3]
ملاحظه در این توجیه
ما در گذشته بیان کرده ایم که بسیاری از اوامر و نواهی را که آقایان ارشاد می دانند، ارشادی محض نیست که آمر و ناهی نسبت به عمل یا عدم عمل به آنها از جانب شخصی که به او امر و نهی می کند، بی تفاوت باشد بلکه این اوامر و نواهی مولوی هستند و واقعا امتثال آنها برای آمر و ناهی مهم است.
آقایان در بسیاری از موارد که عللی برای حکم ذکر شده است، ذکر آن علل را قرینه بر ارشادی محض بودن آن اوامر و نواهی گرفته ا ند؛ مثلا اگر پدری به فرزندش بگوید «این کار را نکن، پشیمان می شوی»؛ آقایان این تعبیر را قرینه بر ارشادی محض بودن نهی گرفته اند. ولی به نظر ما این درست نیست. در مثال قبلی واقعا پدر نسبت به اجتناب یا عدم اجتناب فرزند از آن منهی عنه بی تفاوت نیست بلکه واقعا برایش مهم است که این فرزند از آن کار اجتناب کند و پشیمان نشود؛ یا در مساله مورد بحث مالک واقعا نمی خواهد که عامل برود زحمتی بکشد و علاوه بر زحمت، متحمل خسارت نیز بشود؛ لذا نسبت به عمل یا عدم عمل به شروط بی تفاوت نیست. اوامر و نواهی ارشادی محض در این موارد بسیار کم است. بنابراین این که اوامر و نواهی مالک را حمل بر ارشادی کرده و بگوییم مالک نسبت به عمل یا عدم عمل عامل بی تفاوت است و یا اجازه می دهد به او که خلاف آنها عمل کند خیلی بعید است.
توجیه آقای بروجردی، آقای حکیم و آقای اصفهانی
آقای بروجردی،[4] آقای حکیم[5] و آقای اصفهانی[6] هم بالاشاره در توجیه این روایات فرموده اند: اراده واقعیه مالک تعلق گرفته است به این که سود به دست آورد ولی خیال می کرده است که تنها با اموری که در عقد مضاربه شرط کرده است، به این هدف خواهد رسید بنابراین شروط برای مالک موضوعیت ندارد بلکه احکامی ظاهری بوده و به عنوان مقدمه ای برای استرباح می باشد و وقتی عامل از طرق دیگری بر خلاف آن شروط به هدف مالک (کسب سود) می رسد معلوم می شود که آن حکم ظاهری خلاف واقع بوده و کسب سود منحصر به رعایت شروط مورد نظر مالک نبوده است و با توجه به این که عمل عامل علی رغم مخالفت با حکم ظاهری، موافق حکم واقعی و رضایت و اذن واقعی مالک بوده، صحت معامله او و شراکت طرفین در سود علی القاعده است همچنان که در موارد دیگر اگر کسی بر خلاف حکم ظاهری ولی مطابق واقع عمل کند، حکم واقعی مصحح است و اجزا می آورد.
مناقشه در این توجیه
به این توجیه مناقشاتی وارد هست که آقای خوئی ذکر کرده اند و برخی از آنها به نظر ما هم آمده بود.
مناقشه اول
مناقشه اول کبروی و عبارت است از این که میزان و معیار در خروج یک معامله از فضولی بودن تامین اغراض و رضایت باطنی و اذن تقدیری نیست. بلکه میزان در عدم فضولی و صحت معامله، انشا و اذن فعلی شخص می باشد؛ لذا اگر کسی به غرض این که زندگی مرفه داشته باشد با زنی ازدواج کند و عقد نکاح را به این غرض انشا کند و سپس بفهمد که این خانم عیوبی دارد و آن زندگی مرفه با بودن با او حاصل نمی شود نمی توان حکم به بطلان عقد کرد؛ یا اگر کسی خیال می کند اگر فلان شئ را بخرد نفع دارد و با این غرض معامله را انشا کند، سپس مشخص می شود که به ضرر او بوده است نمی توان به دلیل اینکه آن غرض حاصل نشده است حکم به بطلان معامله کرد. در معاملات از فقها کسی به دلیل این که اغراض شخص حاصل نشده حکم به بطلان نکرده است؛ زیرا معیار صحت معامله انشا و رضایتی است که در هنگام معامله داشته است و لو محرک این انشا و رضایت اغراض و اهدافی بوده که بعدا حاصل نشده است بله در برخی موارد خیار جعل شده است اما جعل خیار غیر از حکم به بطلان معامله به دلیل عدم حصول غرض می باشد.
همچنان که صرف این که غرض و رضایت باطنی تقدیری کسی در واقع به امری تعلق گرفته است مصحح معاملاتی که دیگری بدون اذن از جانب او انجام می دهد نمی شود بلکه چنین معاملاتی فضولی هستند. مثلا هر کسی که قصد ازدواج دارد و از نظر مالی هم متمکن هست، در واقع راضی است که با خانمی که از هر جهت (چهره؛ اخلاق، حسب…) مناسب او است ازدواج کند، حال اگر کسی بدون اجازه این شخص، خانمی با این خصوصیات را به عقد نکاح او در آورد هیچ کسی قائل به صحت و عدم فضولی بودن چنین نکاحی نشده است و لو این که شخص فضولی بداند غرض این شخص به ازدواج با چنین خانمی تعلق گرفته است و اگر به او خبر چنین عقدی را دهند اذن و رضایت به آن می دهد؛ یا اگر کسی خانه ای مناسب را بدون درخواست او با قیمت بسیار ارزان برای او بخرد یا خانه ارزان او را که قصد فروشش را دارد به ده برابر قیمت بفروشد، این معاملات صحیح نبوده و فضولی می باشند و لو اینکه در واقع اگر شخص علم به این معاملات پیدا کند راضی می شود چون غرضش به آن تعلق گرفته است.
بنابراین مجرد تامین غرض مالک نمی تواند مصحح معاملاتی شود که مالک به آن اذن نداده است. بر این اساس توجیه حکم به شراکت عامل در فرض تخلف از شروط از این راه ناتمام است.[7]
مناقشه دوم
مناقشه دوم صغروی است به این بیان که این توجیه اگر هم تمام باشد در مواردی صادق است که سود حاصله از معاملات عامل به میزانی است که غرض مالک به او تعلق گرفته است ولی گاهی عامل اگر طبق نظر مالک عمل کند سود بیشتری کسب می کند و مالک نیز با التفات به این امر شروطی را قرار داده است اما او با تخلف از آنها، سود کمتری بر خلاف غرض مالک کسب می کند؛ لذا توجیه این آقایان نمی تواند معاملات عامل را در این فرض تصحیح کند چون غرض مالک با عمل عامل تامین نشده است تا گفته شود عامل طبق اراده واقعیه مالک عمل کرده است؛ لذا مخالفت با آن حکم ظاهری صوری ضرری به ماذون بودن عامل در آن معاملات و صحت آنها نمی زند و از سوی دیگر بر طبق روایات در فرض تخلف عامل از شروط مالک، شراکت در سود باقی است و لو این که سود حاصل کمتر از مقداری باشد که غرض مالک به آن تعلق گرفته است. بنابراین این توجیه با این مناقشه نمی تواند مشکل روایات را حل کند زیرا تنها در برخی از موارد تخلف عامل از شروط جاری می شود.[8]
مناقشه سوم
آقای خوئی مناقشه سومی را مطرح کرده اند که ما ملتفت به آن نبودیم و آن عبارت است از این که بر طبق روایات اگر سودی حاصل شود، طرفین در آن شریک هستند و اگر خسارتی حاصل شود متوجه عامل هست در حالی که به مقتضای قاعده این معامله فضولی است حال اگر مالک آن را امضا کند، خسارت متوجه خودش خواهد بود و اگر امضا نکند مستحق عین مالش که در معامله قرار داده شده است می باشد. اما تعبیر روایات این نیست که مالک عین مالش را پس بگیرد بلکه می فرماید عامل باید میزان ضرری که به مالک وارد شده است را جبران کند کانه اصل معامله را صحیح دانسته ولی عامل باید ضرر را جبران نماید ؛ لذا از این حیث نیز روایات خلاف قاعده هستند.[9]
حمل روایات بر فرض راضی شدن مالک به عمل عامل
به نظر ما نمی توان به وسیله این روایات در ادله سلطنت و تسلط افراد بر اموالشان تصرف کرده و گفت و لو مالک بعد از تخلف عامل، راضی به عمل و معاملاتی که بر خلاف شروط انجام شده نیست ولی باید سود و شراکت در آن را بپذیرد و شارع هیچ اعتنایی به نظر و شروط مالک نسبت به نحوه تصرفات عامل بر مال او نکرده است؛ این خیلی بعید است. چه وجهی دارد که شارع چنین بی اعتنایی به مالک و امر و نهی او نسبت به اموالش کند در حالی که این امر و نهی خلاف شرع نبوده بلکه به مقتضای اختیار و تسلطش بر اموال صورت گرفته است؟[10]
لذا در مقام جمع بین قواعد و روایات باید از اطلاق روایات رفع ید کرد و آنها را بر فرضی حمل کرد که مالک بعد از تخلف عامل از شروط، راضی به عمل او می شود و دست از مضاربه و قرار شراکت در سود بر نمی دارد.
در بسیاری از موارد که عامل بر خلاف نظر مالک عمل می کند به این دلیل است که از نزدیک بررسی کرده و تشخیص داده که به صلاح طرفین است که غیر از راه مورد نظر مالک عمل کند و قصد احسان دارد و در متعارف موارد هم سود مورد نظر طرفین حاصل می شود؛ لذا در متعارف موارد تخلف عامل از شروط مالک، مالک راضی به عمل او میشود و رضایت به معاملات او و شراکتشان در سود میدهد. بنابراین بهتر است که درجمع بین قواعد و روایات، دست از اطلاق روایات برداشته و آنها را بر مورد متعارف حمل کنیم که همان فرض رضایت مالک به معاملات و بقا شراکت با عامل در سود بعد از تخلف عامل می باشد.
نسبت به خسارت هم متعارف نیست که فرد بخواهد عین همان پولی را که داده طلب کند بلکه توافق می کنند که جبران خسارت شود و لو عین و نفس مال مالک نباشد.
پرسش: این نکته که غالباً مالک راضی می شود، آیا این غلبه رضایت نمی تواند حکمت جعل کلی باشد؟ چون غالباً مالک راضی می شود، این امر به عنوان حکمت جعل باعث شده که شارع حکم را کلی جعل کرده است؟
پاسخ: این احتمال بعید است زیرا لازمه کلی بودن حکم این است که در فرضی که مالک راضی نیست مثل این که ضرر صورت گرفته و حاضر به گذشت هم نیست شارع بگوید باید گذشت کنی و راضی شوی. ثبوت چنین حکمی که بر خلاف مشی و بنای عقلا است خیلی تحمیل بر یک امر عقلایی خواهد بود.
متن عروة
«الا ان الأقوى اشتراكهما في الربح على ما قرر لجملة من الأخبار الدالة على ذلك و لا داعي إلى حملها على بعض المحامل و لا إلى الاقتصار على مواردها لاستفادة العموم من بعضها الآخر»[11]
عدم اختصاص حکم مساله به دو مورد خاص
برخی گفته اند که حکم به شراکت عامل در سود، در فرضی که از شروط تخلف کرده است خلاف قاعده است؛ لذا مختص به دو موردی است که در روایات وارد شده که عبارت است از فرضی که مالک خریدن جنسی خاص را شرط کرده و از فرضی که نهی از سفری خاص نموده است ولی عامل بر خلاف آن عمل کرده است؛ و در غیر این دو فرض ما بر طبق قاعده عمل می کنیم. احتمال داده اند که صاحب شرائع معتقد به این قول باشد.[12]
مرحوم سید در رد این قول می فرمایند اگر چه این حکم خلاف قاعده است اما اقوی این است که ما در تمام موارد تخلف عامل از شروط، حکم به شراکت طرفین در سود کنیم؛ زیرا روایاتی در مقام وارد شده است که برخی از آنها عام هستند و هرگونه تخلفی را شامل می شوند و باید به این روایات و عموم شان اخذ شود و داعی بر توجیه و حمل روایات بر محامل غیر عرفی و همچنین داعی و وجهی بر اختصاص حکم در آنها به خصوص این دو مورد وجود ندارد.
کلام آقای حکیم و مناقشه در آن
آقای حکیم فرموده اند درباره ضمان تلف و ضمان خسارت روایات عامی وجود دارد اما نسبت به شراکت در سود روایتی که عام باشد وجود ندارد و در روایات حکم شراکت در سود تنها برای همان دو مورد ذکر شده است.[13]
این کلام آقای حکیم ناتمام است. ما مراجعه کردیم و دیدیم در میان روایات این باب، چند روایت برای حلبی است که برخی اطلاق و عمومیت ندارد اما یک صحیحه حلبی عام است و اختصاص به مورد خاص ندارد. عجیب است که آقای حکیم این روایت را ندیده اند. البته نوشتن فقه از اول تا آخر خیلی زحمت فوق العاده می طلبد و این گاهی باعث می شود که انسان به دلیل خستگی مفرط به یک مقدار مراجعه و تتبع اکتفا کند و دچار چنین اشتباهی شود.
صحیحه حلبی
«عن الحلبىّ عن أبى عبداللّه عليه السلام فى الرجل يعطى الرجل مالا مضاربة فيخالف ما شرط عليه قال هو ضامن والربح بينهما»[14]
این روایت عام است. و هر گونه شرط و تخلف از آن را شامل می شود.
کلام آقای خویی و مناقشه در آن
آقای خویی هم مانند مرحوم سید به قول اختصاص حکم به خصوص آن دو مورد اشکال کرده اند و برای اثبات عمومیت حکم، علاوه بر استدلال به صحیحه حلبی، به اولویت قطعیه از روایات خاص نیز تمسک کرده اند. ایشان می فرمایند: شارع در فرض تخلف عامل از شرط خرید جنس خاص حکم به شراکت در ربح نموده در حالی که بین آن چه مالک گفته بخر و آن چه عامل خریده فاصله زیاد و اختلاف ذاتی وجود دارد؛ لذا به طریق اولویت قطعیه می توان حکم را تعدی داد به جایی که اختلاف عرضی است.[15]
به نظر ما چنین تعدی مشکل است. زیرا وقتی یک حکمی خیلی خلاف قاعده و ارتکازات عرف باشد، تعبدی خواهد بود و انسان باید به همان میزان که دلیل وجود دارد اکتفا کند و نمی توان به راحتی، به موارد دیگر تعدی کرد.
مساله مورد بحث نیز از این قبیل است – علاوه بر این که ثبوت چنین اولویتی واضح نیست زیرا ما نکته و فسلفه حکم را نمی دانیم – شاید بتوان گفت افراد در تشخیص اینکه از طریق خرید چه جنسی می شود کسب سود کرد خیلی بیشتر اشتباه می کنند تا اینکه در قراردادن شرایط دیگر اشتباه کنند؛ لذا این که عامل بر خلاف شرط، جنس دیگری بخرد چه بسا منجر به سود بیشتر می شود؛ لذا شارع در اینجا حکم به بقای شراکت کرده است اما در جاهای دیگر چنین حکمی نکرده است. کأنّ لحن آقای خوئی این است که می خواهد کلام مرحوم سید را درست کند؛ این در حالی است که مرحوم سید هم می گوید از بعضی روایات دیگر استفاده می شود نه از همین روایات منصوصه.
به هر صورت عمده این است که با وجود صحیحه حلبی، نیازی به تعدی از روایات خاصه نداریم.
متن عروة
«مسألة لا يجوز للعامل خلط رأس المال مع مال آخر لنفسه أو غيره إلا مع إذن المالك عموما كأن يقول اعمل به على حسب ما تراه مصلحة إن كان هناك مصلحة أو خصوصا فلو خلط بدون الإذن ضمن التلف إلا أن المضاربة باقية و الربح بين المالين على النسبة »[16]
مرحوم سید می فرمایند: عامل حق ندارد که مال مالک را با مال خودش و یا چیز دیگری مخلوط کند مگر این که مالک به او اجازه چنین تصرفی را داده باشد.
مناقشه در کلام مرحوم سید
به نظر ما نمی توان به طور کلی گفت اصل اولی این است که مطلقا هرگونه ضمیمه کردن مالی به مال مالک نیاز به اذن صریح دارد. در برخی موارد چنین کاری بسیار متعارف است و لو این که اذن صریحی از جانب مالک وجود ندارد. مثلا فرد می بیند اگر بخواهد تنها با مال مالک اقدام به معامله کند، به صرفه نیست ولی اگر مال خودش را ضمیمه کند نه تنها ضرری ندارد بلکه به نفع هر دو طرف هم هست. در چنین مواردی نمی توان گفت چون اذن صریحی وجود ندارد پس ممنوع است و عامل حق چنین کاری را ندارد. بله در برخی موارد انسان شک می کند که ضمیمه کردن جایز است یا نه ولی در این موارد متعارف انسان شک در جواز ندارد.
پرسش: آیا صحیح است که به این نحو تعبیر کنیم که ملاک در واقع این هست که اگر خلط کردن متعارف باشد و مالک هم نهی نکرده است پس حمل بر متعارف کنیم؟
پاسخ: حکم به همین نحو است بله اگر شذوذ داشته باشد آن وقت هم عدم اذن است حال باید بحث شود که آیا فرض عدم اذن با فرض نهی یکی است و احکام ضمان و امثال آن که در فرض نهی ثابت است در فرض عدم اذن هم جاری می شود یا نه؟ که به نظر می رسد در صورتی که ضمیمه کردن متعارف نیست و اذن از مالک نگرفته و احراز رضایت او ننموده است علی القاعده ضامن خسارات ناشی از این کار می باشد.
کلام آقای حکیم و مناقشه در آن
آقای حکیم در این مساله فرموده اند: اطلاق روایات بحث سابق دلالت بر ممنوعیت عمل و تصرفی که اذن بر آن نگرفته و ضمان عامل در فرض خسارت می کند.[17]
این کلام ایشان ناتمام است زیرا مورد آن روایات جایی است که مالک از انجام عمل و تصرفی متعیّنا نهی کرده است و یا امر به کاری کرده و عامل خلاف آن نهی و امر عمل نموده است اما مساله مورد بحث ما فرضی است که عامل از مالک برای عملی استیذان نکرده است نه اینکه مالک از فعلی خاص نهی کرده باشد؛ بنابراین آن روایات اطلاقی ندارد که شامل فرض مورد بحث باشد بله همچنان که در قبل گفتیم اگر عملی را عامل بدون احراز رضایت مالک انجام دهد و خسارتی به وجود آید، علی القاعده (نه به خاطر آن روایات) ضامن است.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
[1] صاحب جواهر این توجیه را به عنوان احتمال ذکر کردهاند و به عنوان منقول ذکر نکردهاند. به متن جواهر در پاورقی سه دقت کنید.
[2] به عبارت دیگر مراد مالک از این اوامر و نواهی این نیست که به عامل بگوید من به هیچ وجه راضی نیستم که خلاف آنچه از تو می خواهم عمل کنی بلکه می گوید اشکالی ندارد که از این اوامر و نواهی تخلف کنی ولی بدان در صورتی که به خاطر تخلف، خسارتی حاصل شود ضامن خواهی بود در حالی که اگر به اینها عمل کنی و خسارتی حاصل شود تو ضامن نیستی و طبق قانون مضاربه به حساب من نوشته می شود؛ لذا به صلاح تو است که طبق این اوامر و نواهی عمل کنی اما اختیار با خودت هست از طرف من تو اجازه داری به این شروط عمل کنی و ضامن خسارت های احتمالی نباشی و می توانی تخلف کنی و در نتیجه ضامن خسارت های ناشی از تخلف باشی. بنابراین عامل در فرض تخلف از شروط نیز با اذن مالک عمل می کند و مضاربه باطل نیست، لذا طبق قانون مضاربه باید در سود شریک باشد.
[3] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج 26، ص: 354« و اليه أشار المصنف بقوله أو أمره بابتياع شي ء بعينه فابتاع غيره ضمن، و لو ربح و الحال هذه كان الربح بينهما بموجب الشرط الا أنه أشكله بمخالفته القواعد المعلومة، ضرورة عدم الدخول في الملك مع عدم الإذن لاحقا و سابقا، فكيف يتجه استحقاق الربح حينئذ، و من هنا جمد بعض الناس على ما في النصوص، و لعل اقتصار المصنف على هذين الصورتين لذلك، لكن لا يخفى عليك ما فيه بعد ما سمعته من النصوص الدالة على الأعم من ذلك، و هو كل شرط قد خولف، و هو الذي جزم به غير واحد، قائلا أنه لا بأس بتخصيص القواعد بهذه النصوص المعمول عليها بين الأصحاب إلا أنه كما ترى أيضا. و يمكن تنزيل هذه النصوص على إرادة بقاء الإذن في المضاربة، و إرادة الضمان من الاشتراط، كما يومي إليه ما في ذيل صحيح الحلبي السابق، و خصوصا ذكره عليه السلام له بعنوان التعليل للحكم، بل لعل ذلك هو المعروف فيما بينهم سابقا من الشرط كما عساه يومي إليه خبر رفاعة عن ابى عبد الله عليه السلام «في مضارب يقول لصاحبه إن أنت أذهبته أو أكلته، فأنت له ضامن؟ قال: هو له ضامن إذا خالف شرطه» .
[4] العروة الوثقى (المحشى)، ج 5، ص: 165« لا يبعد ورودها على طبق القاعدة فإنّ غرض المالك من المضاربة هو استنماء المال و إنّما يمنع من العمل على وجه خاصّ لجهله بالواقع و كونه عنده معرضاً للخسران مثلًا ر فإذا خالفه العامل و ربح فيه كان عمله على وفق ما ضاربه لأجله فاستحقّ نصيبه منه و إن كان خرج بها عن الأمانة. (البروجردي).»
[5] مستمسك العروة الوثقى، ج 12، ص: 281 « نعم في صحيح جميل عن أبي عبد اللّٰه (ع): «في رجل دفع الى رجل مالًا يشتري به ضرباً من المتاع مضاربة، فذهب فاشترى به غير الذي أمره. قال: هو ضامن، و الربح بينهما على ما شرط» و لا يبعد أن يكون التقييد فيه من قبيل التقييد في مقام الظاهر، لا الواقع و على هذا فليس في الروايات بأجمعها ما هو ظاهر في الاشتراك في الربح مع التقييد الواقعي الذي هو خلاف القواعد. »
[6] العروة الوثقى (المحشى)، ج 5، ص: 165« و هي على طبق القاعدة لأنّ مخالفة تلك الشروط منافية لأمانته الرافعة للضمان على تقدير التلف أو الخسران لا لكون الربح بينهما على تقدير كون التجارة رابحة كما هو مقتضى المضاربة. (الأصفهاني).»
[7] بیان این مناقشه در کلام آقای خوئی: موسوعة الإمام الخوئي، ج 31، ص: 42 « ان العبرة في صحة التصرّف في مال الغير، انما هي بكون العقد الصادر منسوباً إلى المالك، و هو لا يكون إلّا بإذنه السابق أو إجازته اللاحقة. و لا يكفي مجرّد الرضا الباطني التقديري، فإنّ كل إنسان يرضى باطناً بالربح، لكن أ فهل يصحّح ذلك أخذ ماله و التصرّف من غير إذنه؟!.
إذن فهذه المخالفة حقيقية واقعية و ليست بصورية، و مقتضى القاعدة الحكم ببطلان ما صدر من العامل، غير أنّ النصوص تضمنت صحّته تعبداً، و كون الربح بينهما و الخسارة على العامل.»
[8] بیان مناقشه در کلام آقای خوئی: موسوعة الإمام الخوئي، ج 31، ص: 41« انه إنما يختص بما إذا كان ربح المعاملة التي قام بها العامل، أزيد أوْ لا أقل مساوياً لربح المعاملة التي أمر بها المالك. و أما مع قلته بالنسبة إليه، فكيف يمكن أن يقال: ان المالك راضٍ بها و ان المخالفة صورية؟ و الحال ان هذه النصوص مطلقة و غير مقيّدة بفرض تساوي الربحين، أو زيادة ربح الثانية عما أمر به المالك.»
[9] موسوعة الإمام الخوئي، ج 31، ص: 41 « انه لو تم فهو إنما يتم في صورة وجود الربح في المعاملة التي أتى بها العامل. و أما مع الخسارة فمقتضى القاعدة كون المعاملة فضولية، ان أجازها المالك كانت الخسارة عليه و إلّا استحق نفس ماله و عينه، لا الحكم بصحتها مطلقاً مع تحمل العامل للخسارة، فإنه لا ينطبق على أي قاعدة من القواعد.»
[10] بیان استاد در درس 50 : « خیلی بعید است که مالک بگوید من راضی به چنین تصرفاتی در اموالم نیستم ولی عامل عصیان کند و بر خلاف رضایت مالک عمل کند ولی با این حال، شارع به این شخص عاصی جائزه بدهد و تصرفات خلاف شرع او را امضاء کند و او را شریک در سود قراردهد.»
[11] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج 2، ص: 646« 5 مسألة إذ اشترط المالك على العامل أن لا يسافر مطلقا أو إلى البلد الفلاني أو إلا إلى البلد الفلاني أو لا يشتري الجنس الفلاني أو إلا الجنس الفلاني أو لا يبيع من زيد مثلا أو إلا من زيد أو لا يشتري من شخص أو إلا من شخص معين أو نحو ذلك من الشروط فلا يجوز له المخالفة و إلا ضمن المال لو تلف بعضا أو كلا و ضمن الخسارة مع فرضها و مقتضى القاعدة و إن كان كون تمام الربح للمالك على فرض إرادة القيدية إذا أجاز المعاملة و ثبوت خيار تخلف الشرط على فرض كون المراد من الشرط التزام في الالتزام و كون تمام الربح له على تقدير الفسخ إلا أن الأقوى اشتراكهما في الربح على ما قرر لجملة من الأخبار الدالة على ذلك و لا داعي إلى حملها على بعض المحامل و لا إلى الاقتصار على مواردها لاستفادة العموم من بعضها الآخر ».
[12] صاحب جواهر بعد از بیان کلام محقق می فرمایند: « الا أنه أشكله بمخالفته القواعد المعلومة، ضرورة عدم الدخول في الملك مع عدم الإذن لاحقا و سابقا، فكيف يتجه استحقاق الربح حينئذ، و من هنا جمد بعض الناس على ما في النصوص، و لعل اقتصار المصنف على هذين الصورتين لذلك… » جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج 26، ص: 354
[13]مستمسك العروة الوثقى، ج 12، ص: 283 « لا يظهر وجود العام الدال على الاشتراك في الربح مع المخالفة و انما الموجود العام الدال على الضمان مع المخالفة لا غير، مثل صحيح الحلبي الأول و خبر الكناني و غيرهما. »
[14] جامع أحاديث الشيعة (للبروجردي)، ج23، ص: 932
[15] موسوعة الإمام الخوئي، ج 31، ص: 41« ثمّ إنّ أغلب هذه الروايات و إن كانت واردة في مخالفة العامل للمالك في الخروج من البلد و المكان الذي حدده له في التجارة، و صحيحة جميل واردة في مخالفته للمالك في جنس ما عيّنه له، إلّا أنه يمكن إثبات الحكم بشكل عام و التعدي عن المورد، بدعوى الأولوية القطعية. حيث إنه إذا ثبت اشتراك العامل و المالك في الربح على النسبة المعيّنة، مع مخالفة العامل للمالك في جنس المتاع و المخالفة ذاتية، كان ثبوته في مورد مخالفته للشرائط الأُخر العائدة إلى الاختلاف في الأوصاف أو الأزمان، بطريق أَوْلى.
و إن أبيت عن قبول ذلك، يكفينا في إثبات الحكم في سائر الموارد إطلاق صحيحة الحلبي المتقدِّمة، حيث إنّ مقتضى إطلاق قوله: (فيخالف ما شرط عليه) عدم الفرق بين كون المخالفة من حيث الجنس أو الزمان أو الوصف. »
[16] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج 2، ص: 646
[17] ایشان در ذیل کلام مرحوم سید « ضمن التلف» فرموده اند: « و العمدة النصوص المتقدمة.» مستمسك العروة الوثقى، ج 12، ص: 284
