کتاب مضاربه جلسه25، 4/ 11/ 94، ضمان عامل در فرض عجز از تجارت
باسمه تعالی
کتاب مضاربه جلسه25، 4/ 11/ 94
ضمان عامل در فرض عجز از تجارت
ضمان در فرض دریافت تدریجی سرمایه
در فرض عجز عامل از عمل با مجموع سرمایه بما هو مجموع، بیان کردیم که در صورتی که عامل ابتدا مقداری از سرمایه را که می تواند با آن کار کند و سپس مقداری را که زائد بر قدرتش است دریافت کرده، ضامن می باشد و اگر در هنگام گرفتن مقدار زائد از قدرت، می دانسته که نمی تواند با آن کار کند مرتکب خلاف شرع نیز شده است.
بین مقدار مقدور و بین مقدار زائد از قدرت، ابتداً فرق می باشد[1] اما بقاءً فرقی بین دو مقدار نیست زیرا اگر چه عامل، عاجز از عمل با مجموع سرمایه بما هو مجموع است ولی می تواند با هر کدام از این دو به تنهایی کار کند لذا بقاءً اولویتی از جهت تعلق ضمان، برای ید اول یا ید ثانی وجود ندارد و از سویی دیگر عامل تنها ضامن مقدار ما زاد بر قدرت می باشد زیرا موظف است نسبت به نگه داشتن کل اجازه بگیرد یا یکی از دو مقدار را مشخص و رد کند و در صورت عدم انجام یکی از این دو، ضامن مقدار مازاد است. به عنوان مثال اگر ابتدا یک کیسه از مالک بگیرد که قادر بر کار کردن با آن است و سپس یک کیسه دیگر را دریافت کند که نمی تواند با آن کار کند (یعنی نمی تواند با مجموع دو کیسه بما هو مجموع کار کند)، در صورت نگرفتن اجازه از مالک نسبت به کل و یا رد نکردن یک کیسه به او و تلف شدن هر دو یا یکی از آن ها، ضامن است زیرا کیسه ای که متعلق ضمان است مشخص و معین نیست. اما ضامن بیش از یک کیسه نمی باشد.
اشکال: بنا بر این نظر، شما مانند آقای حکیم قائل به انحلال این نوع عقد مضاربه می باشید.
پاسخ: این بحث مبتنی بر قبول انحلال نمی باشد. هم چنانکه مرحوم سید علی رغم قول به بطلان این نوع مضاربه و عدم انحلال، ید عامل را ضمانی می داند. [2]
تعبیر مرحوم سید نسبت به ید عامل
در فرض دریافت تدریجی سرمایه و عدم مزج مقدار اول و مقدار دوم، مرحوم سید بر خلاف دیگران که قائل به تساوی هر دو ید می باشند، می فرماید ید اول ید صحیحه و ید ثانی ید باطله است و لذا قهراً ضمان به آن تعلق می گیرد. [3]
تعبیر «ید صحیحة» و «ید باطلة» نامأنوس و غیر متعارف است. گویی ایشان این تعبیر را به این دلیل استفاده کرده اند که امر مترقب از ید، عدم ضمان است و این اثر ناشی از ید اول می باشد و لذا ایشان بر آن «ید صحیحة» و بر ید ثانی که این اثر از او ناشی نشده، اطلاق «ید باطلة» نموده است. اما تعبیر رایج و متعارف در این موارد عبارت «ید جائزة» و «ید غیر جائزة» می باشد. البته ما نمی گوییم که ید اول جائزه و بی اشکال و دومی غیر جائزه و خلاف شرع بوده است بلکه تنها می خواهیم بگوییم مراد مرحوم سید از لفظ «ید صحیحة و باطلة» چیست.
سوال: با توجه به نظر مرحوم سید مبنی بر بطلان کل مضاربه در این فرض، چگونه ایشان بین ید اول و ید دوم فرق گذاشته اند؟
پاسخ: بطلان مضاربه منافاتی با رضایت و وجود اذن ندارد؛ لذا چون اذن هست و یا عامل خیال می کرده است که نسبت به اخذ دوم ماذون است ید اول غیر جائزه نیست. بلکه آقایان معتقدند اخذ صحیح است چه عقد باطل باشد و چه صحیح. اما از نظر ما هم چنانکه در گذشته بیان کردیم، اگر صدور اذن به تخیل صحت عقد باشد، صحت اخذ و تصرف روشن نیست.
سوال: مرحوم سید بین اخذ اول و اخذ دوم تفکیک و حکم به صحت در اولی و بطلان دومی نموده است، آیا این حکم به انحلال عقد نیست؟
پاسخ: تفکیک و تفصیل ایشان تنها از حیث ضمان است و الا اگر از نظر ایشان عقد منحل می شود، باید می فرمود در نسبت به مقدار اول عقد صحیح و عامل در سود شریک است و در مقدار دوم باطل و عامل در سود شریک نیست. در حالیکه ایشان حکم به بطلان کل عقد و ثبوت کل سود برای مالک کرده است.
توجیه آقای خوئی
آقای خوئی سعی نموده اند کلام مرحوم سید را به گونه ای تبیین کنند که عبارت نامأنوس نباشد. ایشان می فرمایند: قول عدم اولویت و تساوی یدین[4] نسبت به تعلق ضمان مبتنی است بر این که عقد و انشائی واقع شده است و سپس برای ترتیب اثر بر آن، مال را به نحو تدریجی دریافت کرده است و ید اول و ید دوم از حیث ترتیب اثر متساوی هستند و شارع نیز هر دو را امضا نکرده است و قهرا هیچ کدام بر دیگری اولویت ندارد و لذا ضمان نسبت به هر دو ثابت می شود. اما این مطلب درست نیست زیرا اخذ اول و دوم عامل (ید اول و ید دوم) از حیث ترتیب اثر بر عقد و انشاء واقع شده، نمی باشد بلکه یک امر و فعل مستقلی است؛ لذا قهراً گرفتن مقدار اول مال و عمل با آن صحیح و گرفتن مقدار دوم و کار کردن باطل است.
ایشان در تبیین این مطلب می فرمایند: در عقود لازمه طرفین حق مطالبه یکدیگر نسبت به انجام تعهدات ضمن عقد دارند و لذا اگر دریافت و اخذ متعلق عقد بعد از آن، مصداق ترتیب اثر بر انشاء سابق و عقد صورت گرفته می باشد و عمل و معامله مستقل به حساب نمی آید. اگر مضاربه مانند عقود لازم بود، حکم به عدم اولویت و تساوی یدین می کردیم اما عقد مضاربه جائز است و لذا توافقات طرفین در ضمن آن الزام آور نیست و مالک نمی تواند مطالبه عمل از عامل و عامل مطالبه سرمایه از مالک کند بنابراین پرداخت و دریافت سرمایه از جانب عامل بعد از عقد بر اساس ترتیب اثر بر انشاء سابق و مضاربه لفظی نیست بلکه عمل مستقل و مضاربه معاطاتی می باشد. و با توجه به این که مضاربه عملی به وسیله ید اول صورت گرفته و متعلق آن نیز مقدور است، صحیح هست و ید دوم محکوم به بطلان می شود. و در نتیجه بین این دو ید از این جهت تفکیک صورت می گیرد. و تعبیر ید صحیحه در کلام سید به لحاظ تحقق مضاربه صحیحه (مضاربه معاطاتی) به وسیله اخذ اول مال می باشد. نظیر این مطلب در باب هبه جاری است. اگر شخصی تنها مکرَه بر انشاء هبه شود ولی موهوب را با اختیار (بدون اکراه) به موهوب له دهد، این تسلیم، خود عقد دیگر و صحیح می باشد زیرا این تسلیم به عنوان جری بر آن هبه اکراهی و فاسد نیست. مضاربه نیز به دلیل جائز بودن مانند هبه است. در هر دو حق مطالبه ندارد. [5]
مناقشه در کلام آقای خوئی
برخی مطالب ایشان برای ما نامفهوم است.
اشکال اول: ایشان فرمودند ظاهراً مراد مرحوم سید از عبارت ید صحیحه، عقد مضاربه صحیحی هست که به وسیله عمل محقق شده است. این مطلب قطعا خلاف مراد مرحوم سید است زیرا ایشان در همان ابتدا، انحلال و امثال آن را رد و حکم به بطلان کل مضاربه و ثبوت کل سود به مالک و مجرد اجرت المثل برای عامل کرده است. بنابراین این توجیه با کلام مرحوم سید درباره تحقق و عدم تحقق مضاربه تناسب ندارد.
اشکال دوم این است که عقد جایز بودن مضاربه مانع از ترتیب اثر و جری بر طبق آن نیست؛ لذا مثلا در فرضی که مضاربه صحیح است و مقداری از سرمایه در دست عامل است و قرارداد نیز فسخ نشده، بلا اشکال عامل می تواند در مال از باب ترتیب اثر بر آن مضاربه، تصرف کند؛ لذا کالعدم حساب کردن مضاربه لفظی سابق و حکم به شروع قرارداد جدید از اخذ سرمایه توسط عامل صحیح نیست. وقتی عامل بعد از مضاربه، سرمایه را اخذ و با آن کار می کند، آیا اخذ و کار را به نیت عمل مستقل و مضاربه جدید انجام می دهد یا به نیت اخذ و بیع و شراء در راستای مضاربه سابق؟ هم اخذ سرمایه و هم اشتغال به کار با آن در راستای همان مضاربه سابق می باشد. ولی از نظر ایشان عمل مستقل و به نیت مضاربه عملی جدید است و بین صحت مضاربه اول و فساد آن در این مطلب فرق نیست زیرا ایشان این مطلب را بر جائز بودن مضاربه بنا کرده است.
از سوی دیگر مادامی که عقد جائز فسخ نشده است طرفین حق دارند از یکدیگر عمل به تعهدات درضمن آن را مطالبه کنند. تنها حق الزام یکدیگر به عدم فسخ را ندارند.
سوال: آیا عقد مضاربه، بعد از اخذ سرمایه لازم می شود؟ مقتضای این بیان لزوم عقد، بعد از اخذ می باشد.
پاسخ: لزوم به معنای حق مطالبه یکدیگر به عمل به تعهدات ضمن عقد، در عقود جائزه (مادامی که فسخ نشده اند) ثابت است و از این حیث با عقود لازمه تفاوت ندارند و هر دو مشمول «المؤمنون عند شروطهم»[6] می باشند. و تنها فرق بین این دو در جواز و عدم جواز فسخ است. مرحوم سید نیز در برخی از کلماتشان قائل به این مطلب هستند.
حکم عجز بعد از قدرت
مرحوم سید می فرماید: در صورتی که عامل بعد از قدرت بر عمل با مجموع سرمایه بما هو مجموع، عاجز شود باید مقدار ما زاد بر مقدور را به مالک رد کند و یا از او اجازه بگیرد که امانت نزد او باقی بماند. در غیر این صورت ضامن آن مقدار خواهد بود. [7]
این حکم هم شامل فرضی می شود که عامل ابتدا قادر بر کار با مجموع است و شروع به کار نیز نموده ولی در اثناء عاجز می شود و هم شامل جایی می باشد که ابتدا قادر به عمل با مجموع است ولی قبل از شروع در کار عاجز می شود.
پرسش: آیا این قرارداد، بقاءً مضاربه نیست؟
پاسخ: با تحقق عجز، مضاربه و انشاء سابق از بین می رود و انحلال پیدا نمی کند و لذا بقاء قرارداد نیاز به تحقق عقد و انشاء جدید دارد.
مضاربه بر مال خارج از ید مالک
مرحوم سید می فرماید: « مالی که برای مالک در دست دیگری از باب امانت و غیر آن است، مضاربه بر آن صحیح می باشد.»[8]
وجه این حکم این است که در مطالب گذشته بیان شد که صحت مضاربه متوقف بر این نیست که مال مضاربه در دست مالک یا عامل باشد بلکه حتی اگر در دست شخص سومی باشد، انعقاد مضاربه بر آن اشکال ندارد و صحیح است مثل این که در ضمن قرارداد مضاربه، مالک از عامل می خواهد که با مال او که در دست شخص دیگری است خرید و فروش کند.
تبدل ید ضمانی به امانی
مرحوم سید می فرماید: «اگر مالک و کسی که ید او بر مال مالک، ید ضمانی است مانند غاصب یا ماخوذ به عقد باطل (البته در عقود باطله ای که ید ضمانی است) در ضمن قرارداد مضاربه، توافق کنند که در قبال شراکت در بخشی از سود با مال مالک که در دست اوست کار و کسب سود کند مضاربه صحیح می باشد و بعد از تحقق مضاربه ید عادیه و ضمانی عامل منقلب به ید امانی می شود.»[9]
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
[1] حضرت استاد در جلسه قبل فرموده اند: « اگر تدریجی باشد و مشخص باشد (آنکه قبل گرفته با آنکه بعد گرفته) آن قسمتهای اولی را که قدرت داشته، یدش مجاز بوده و ضامن نیست ولی قسمتهای بعد را که بعد گرفته و ممزوج هم با قبلی نشده، آن را ضامن است؛ چون اجازه گرفتن آن را نداشته است. » کتاب مضاربه جلسه24، 3/ 11/ 94.
[2] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج 2، ص: 641«العاشر أن لا يكون رأس المال بمقدار يعجز العامل عن التجارة به مع اشتراط المباشرة من دون الاستعانة بالغير أو كان عاجزا حتى مع الاستعانة بالغير و إلا فلا يصح لاشتراط كون العامل قادرا على العمل كما أن الأمر كذلك في الإجارة للعمل فإنه إذا كان عاجزا تكون باطلة و حينئذ فيكون تمام الربح للمالك و للعامل أجرة عمله مع جهله بالبطلان و يكون ضامنا لتلف المال إلا مع علم المالك بالحال»
[3] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج 2، ص: 642«و هل يضمن حينئذ جميعه لعدم التميز مع عدم الإذن في أخذه على هذا الوجه أو القدر الزائد لأن العجز إنما يكون بسببه فيختص به أو الأول إذا أخذ الجميع دفعة و الثاني إذا أخذ أولا بقدر مقدوره ثمَّ أخذ الزائد و لم يمزجه مع ما أخذه أولا أقوال أقواها الأخير و دعوى أنه بعد أخذ الزائد يكون يده على الجميع و هو عاجز عن المجموع من حيث المجموع و لا ترجيح الآن لأحد أجزائه إذ لو ترك الأول و أخذ الزيادة لا يكون عاجزا كما ترى إذ الأول وقع صحيحا و البطلان مستند إلى الثاني و بسببه و المفروض عدم المزج»
[4] (ید اول که مقداری از سرمایه و ید دوم که مقداری دیگر از آن را دریافت کرده است)
[5] موسوعة الإمام الخوئي، ج 31، ص 22 «و توضيحه أن يقال: إنّ عقد المضاربة لما كان جائزاً من الطرفين، و كان المالك غير ملزم بدفع المال إلى العامل بعد العقد، حيث إنه ليس له مطالبته به كما أنه ليس للمالك إلزام العامل بالعمل، فلا وجه لأن يقال إنّ تسليم المالك للعامل من الجري على المعاملة الفاسدة، و نسبة تلك المعاملة إلى كلا الدفعين واحدة.
فإنّه إنما يتمّ في العقود اللازمة، حيث لا يكون التسليم بعد الحكم بالفساد بنفسه مصداقاً لإنشاء ذلك العقد، فيتعيّن كونه جرياً على العقد الفاسد. و أما في العقود الجائزة التي يكون العمل بعد العقد الفاسد بنفسه مصداقاً لذلك العقد، فلا مجال لأن يكون العمل بعده جرياً على العقد السابق، بحيث يرى المالك نفسه ملزماً به، بل هو بعينه يكون مصداقاً لذلك العقد. فلو أكره شخصٌ آخر ليهب ماله إليه، فوهب و من ثمّ سلَّم المال باختياره إليه، لم يكن ذلك من الجري على الهبة الفاسدة، و إنما كان التسليم بنفسه مصداقاً للهبة. و ما نحن فيه من هذا القبيل. فإنّ دفع المالك للمال بعد فساد المضاربة إلى العامل لا يمكن أن يكون جرياً على المعاملة الفاسدة، و إنما هو مضاربة حقيقية انشِئتْ بالفعل لا اللفظ، حيث إنّ المالك بدفعه للمال قاصد لمتاجرة العامل به على أن يكون الربح بينهما على النسبة التي اتفقا عليها، فيحكم بصحّته حيث لا موجب للحكم بالفساد فإنّ مجرّد كون العقد السابق اللفظي محكوماً بالفساد، لا يقتضي الحكم بالبطلان فيما أنشأ بعده بالفعل. و على هذا الأساس يتّضح وجه ما أفاده الماتن (قدس سره) من التفصيل. فإن المقدار المقدور المقبوض أوّلًا مضاربة مستقلة عن المضاربة بالمقدار الثاني، حيث يكونان من الجري على المضاربة القولية الفاسدة، فيحكم بصحّة الأُولى حيث لا موجب للبطلان، و فساد الثانية لكونها غير مقدورة. و الظاهر أنّ ما ذكرناه هو مراد الماتن (قدس سره) من قوله: إذ الأوّل وقع صحيحاً، فإنه محمول على أنّ الأوّل مضاربة معاطاتية صحيحة، و إلّا فالجري على العقد السابق فعل خارجي لا معنى لوصفه بالصحة و الفساد. و بالجملة فالمتعين بناءً على القول ببطلان تمام المضاربة عند عدم القدرة على بعضها، و الحكم بضمان العامل لتلف المال مع جهل المالك بالحال كما بنى عليها الماتن (قدس سره)، هو ما أفاده (قدس سره) من التفصيل بين قبض المال جملة و تدريجاً.»
[6] تهذيب الأحكام، ج 7، ص: 371
[7] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج 2، ص: 643« ثمَّ إذا تجدد العجز في الأثناء وجب عليه رد الزائد و إلا ضمن «
[8] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج 2، ص: 643« مسألة لو كان له مال موجود في يد غيره أمانة أو غيرها فضاربه عليها صح »
[9] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج 2، ص: 643« إن كان في يده غصبا أو غيره مما يكون اليد فيه يد ضمان فالأقوى أنه يرتفع الضمان بذلك لانقلاب اليد حينئذ فينقلب الحكم»
