کتاب مضاربه جلسه33 ، 14/ 11/ 94، شرط عدم فسخ در عقد مضاربه
باسمه تعالی
کتاب مضاربه جلسه33 ، 14/ 11/ 94
شرط عدم فسخ در عقد مضاربه
خلاصه جلسه
در این جلسه، کلام مرحوم سید درباره اشتراط عدم فسخ و مطالب آقای حکیم و خوئی در ذیل آن مورد نقد و بررسی قرار می گیرد.
متن عروة
«لو اشترط فيها عدم الفسخ إلى زمان كذا يمكن أن يقال بعدم جواز فسخها قبله بل هو الأقوى لوجوب الوفاء بالشرط و لكن عن المشهور بطلان الشرط المذكور بل العقد أيضا لأنه مناف لمقتضى العقد و فيه منع بل هو مناف لإطلاقه و دعوى أن الشرط في العقود الغير اللازمة غير لازم الوفاء ممنوعة نعم يجوز فسخ العقد فيسقط الشرط و إلا فما دام العقد باقيا يجب الوفاء بالشرط فيه و هذا إنما يتم في غير الشرط الذي مفاده عدم الفسخ. مثل المقام، فإنه يوجب لزوم ذلك العقد»[1].
مرحوم سید در فرض اشتراط عدم فسخ در مضاربه می فرماید: شرط عدم فسخ در ضمن عقد مضاربه، موجب لزوم عقد می شود.
کلام آقای حکیم
آقای حکیم در ذیل این مطلب مرحوم سید، می فرماید: «اگر وجود عقد متوقف بر وجوب وفا به شرط عدم فسخ باشد ممتنع است که وجود عقد متوقف بر وجوب وفا به شرط باشد زیرا در جای خودش ثابت شده است که شرط باید در رتبه قبل موجود شود تا مشروط محقق شود ( لذا وجوب وفا که مشروط است به وجود عقد، نمی تواند محقق وجود عقد که شرط تحقق آن است شود) بنابراین وجوب وفا به شرط متوقف بر وجود عقد است و لذا وجود عقد نمی تواند متوقف بر وجوب وفا به شرط باشد زیرا دور لازم می آید که محال است.»
ایشان از ابتدا تا انتهای کلامشان، لازمه صحت و لزوم شرط عدم اقدام به فسخ را، توقف وجود عقد بر وجوب وفا به شرط دانسته و فرموده این موجب دور می شود زیرا وجوب وفا به شرط متوقف بر وجود عقد است و اگر وجود عقد نیز متوقف بر وجوب وفا به شرط باشد دور به وجود می آید که محال است.[2]
مناقشه در کلام آقای حکیم
شروط در ضمن عقد مضاربه به دو نوع متصور است.
نوع اول: اشتراط امری فاقد ارتباط مستقیم با عقد
گاهی طرفین در قرارداد امری خارج از عقد را شرط می کنند که ارتباط مستقیم با عقد ندارد مانند این که در قرارداد مضاربه، دوختن یک لباس را شرط می کنند، این عمل اگر چه شرط عقد است ولی ربطی به خصوصیات عقد ندارد. با این حال مقدار ارتباطی که شرطیت اقتضای آن را دارد، در این جا حاصل است و لذا از این حیث اشکالی نیست.
این شرط صحیح است و اقتضای شرطیت، لزوم و وجوب عمل به آن است. اما این واجب، وجوبش مشروط دارد. مادامی که عقد مضاربه باقی هست، عمل به شرط واجب است. و لذا در صورتی که عقد فسخ شود زمینه ای برای بقای وجوب وفا به شرط باقی نمی ماند.
و توجه به یک نکته نیز لازم است و ما در مباحث گذشته بیان کردیم[3] و آن عبارت است از این که شرط واجب مشروط لازم نیست واجب باشد بلکه می تواند موضوع برای احکام خمسه قرار گیرد لذا در ما نحن فیه وجوب وفا به این شرط، واجب مشروطی است که شرط وجوبش، بقا عقد است که واجب نیست زیرا با توجه به این نکته، توقف وجوب وفا به شرط بر بقا عقد، دلالت بر وجوب عقد ندارد و دلیلی هم از خارج بر وجوب آن نیست بنابراین هر کدام از طرفین می تواند عقد را فسخ کند که در نتیجه بقا عقد که شرط وجوب عمل به شرط است از بین می رود و بالتبع عمل به شرط واجب نخواهد بود.
نوع دوم: اشتراط امری با ارتباط مستقیم با عقد
گاهی در عقد شرط می کنند که اقدام به فسخ مضاربه نکنند. این شرط بر خلاف نوع اول، ارتباط مستقیم با خود عقد دارد.
این نوع شرط به یک معنا واجب مشروطی است که شرط آن حاصل می باشد[4] اما آن مرتبه از واجب مشروط که در نوع اول گفتیم در این جا وجود ندارد. در نوع اول وجوب وفا به شرط، حدوثاً و بقاءً مشروط به وجود و عدم فسخ عقد است و لذا هر کدام از طرفین قادر می باشد با فسخ عقد، وجوب عمل به شرط را رفع کند اما در نوع دوم، وجوب وفا به شرط و عدم فسخ عقد، بقاءً مشروط به وجود و عدم فسخ عقد نیست تا نتیجه گرفته شود که مانند نوع اول، حفظ عقد و عدم فسخ آن واجب نیست و می توان با فسخ عقد، وجوب شرط را رفع کرد.
وجه عدم توقف بقا وجوب عدم فسخ، بر بقا و عدم فسخ عقد این است که محال است که احکام خمسه متوقف بر وجود موضوعات خود باشد زیرا تحصیل حاصل است. مثل این که شارع بگوید اگر نماز ظهر را بخوانی، واجب است نماز ظهر ( همان نماز ظهری که حاصل شده است) را بخوانی.[5] در مساله مورد بحث نیز معنا ندارد که شارع بگوید، اگر عقد را باقی می گذاری، واجب است باقی بگذاری. عقدی که فرد باقی می گذارد تحت اختیار نیست تا بگوییم باقی بگذار زیرا فرض این است که قبل از تحقق شرط وجوبی نیست[6] و بعد از تحقق شرط نیز ابقاء که موضوع وجوب است، محقق شده است و لذا طلب همان عمل محقق شده، تحصیل حاصل و غیر مقدور می باشد.
بنابراین طرفین به مقتضای شرط نمی توانند عقد را فسخ کنند زیرا در ضمن عقد متعهد به عدم فسخ شده اند و شارع نیز با «المؤمنون عند شروطهم» حکم به وجوب وفا کرده است و از طرفی بیان شد که بر خلاف نوع اول، این شرط واجب مشروط نیست که بقا وجوبش متوقف بر بقا عقد باشد و طرفین بتوانند با فسخ عقد، وجوب شرط را ساقط کنند.
اشکال: در مساله مورد بحث شرط یک شیء عدمی است و لذا با فرض توقف وجوب شی بر یک شی وجودی دیگر مانند مثال نماز ظهر فرق می کند.
پاسخ: وجه استحاله در هر دو صورت واحد است و فرقی بین امر وجودی و امر عدمی نیست. شارع نمی تواند به عنوان واجب مشروط مثلا بگوید اگر اینجا نیستی، اینجا نباش. این معنا ندارد. تحصیل حاصل و خارج از تحت اراده انسان می باشد.
کلام آقای خوئی و نقد آن
این مطالبی را که ما بعد از نقل کلام آقای حکیم، در این جا و در مباحث گذشته بیان کردیم، آقای خوئی نیز بیان کرده اند اما تفاوت مختصری بین مطالب ما و بیانات ایشان وجود دارد اگر چه اصل مطالب فرقی ندارد.[7]
آن تفاوت مختصر عبارت است از این که ایشان بعد از تبیین نوع اول از شروط ضمن عقد، می فرماید: متبادر و متفاهم از اشتراط چنین شرطی (مانند دوختن لباس) در ضمن عقد مضاربه این است که این واجب مشروط است و وجوبش متوقف بر وجود و بقای عقد است.
به نظر ما نیازی به تمسک به استظهار و تفاهم عرفی برای اثبات واجب مشروط بودن این شرط نیست بلکه فرض مساله این است که این شرط، واجب مشروط است. زیرا گاهی ما شروط ابتدایی قرار می دهیم مثل این که ابتدا عقد مضاربه ای منعقد می گردد و سپس جداگانه یک شرطی هم در خارج از عقد قرار داده می شود. در این جا ممکن است نیاز به استظهار عرفی باشد اما گاهی مانند مساله مورد نظر طرفین در ضمن عقد چنین شرطی را قرار داده اند و این باعث می شود که این شروط مرتبط به عقد شوند یعنی فرض شده است که در صورت وجود عقد، باید به این شرط عمل شود.
شروط مخالف اباحه تکلیفی و وضعی
اباحه ای که به وسیله ادله اولیه برای موضوعات ثابت می شود به دو قسم است.
قسم اول: اباحه تکلیفی
متفاهم عرفی از ادله اباحه تکلیفی اشیاء این است که این اباحه از باب لا اقتضاء ثابت شده است به این معنا که مقتضی برای ترک و انجام شئ و حتی مباح بودن آن وجود ندارد ولی حرام یا واجب شدن آن نیاز به علت دارد؛ لذا نفی حرمت و وجوب از شئ نیازمند اثبات علت عدم نیست بلکه مجرد عدم علت، برای نفی این دو کافی می باشد.
بنابراین اگر حرمت یا وجوب چنین مباحاتی، اقتضاء و ملاک پیدا کند، منافاتی با ادله ای که حکم به مباح بودن آنها کرده، ندارد. و لذا اگر مکلف، فعل یا ترک آن را به وسیله شرط متعهد شده باشد شارع مقدس حکم به لزوم می کند و تزاحمی بین نفوذ شرط و مفاد ادله اولیه نیست زیرا ادله اولیه حکم به جواز فعل و ترک شی از باب لا اقتضاء می کند و دلیل شرط نیز این حکم را نفی نمی کند بلکه می گوید این شی به خودی خود و قبل از طرو عنوان متعلق شرط بودن، اقتضای وجوب یا حرمت ندارد اما اکنون که متعلق شرط واقع شده است وجوب یا تحریم محقق می شود و لذا بین دو حکم (مباح بودن فعل از باب لا اقتضا و واجب یا حرام بودن آن بعد از شرط) تزاحم و تنافی وجود ندارد.
قسم دوم: اباحه وضعی
مراد از اباحه و جواز وضعی این است که انسان می تواند بعد از تحقق قرارداد، آن را بر هم بزند و این بر هم زدن لغو نیست و اثر دارد. از سوی دیگر به حسب متفاهم عرفی، بعد از انعقاد قرارداد، بقای آن و عدم تاثیر فسخ و به عبارت دیگر استصحاب حالت سابقه، احتیاج به ثبوت ملاک و مقتضی جدید ندارد بلکه بر هم زدن قراردادی که محقق شده است، مقتضی و علت می خواهد. با توجه به این دو نکته اگر به وسیله ادله اولیه شارع حکم به جواز فسخ و تاثیر آن برای عقد ثابت کرده باشد، متفاهم عرفی از این اباحه وضعی این است که از روی مصالح و ملاکاتی ثابت شده است؛ لذا اشتراط لغویت فسخ صادره از طرف احد طرفین مخالف کتاب و احکام شرعی می باشد و ادله شروط شامل آن نمی شود؛ زیرا هم چنانکه در گذشته[8] بیان کردیم مستفاد از ادله شروط این نیست که عقد ملاک دارد و شروط نیز ملاک دارند و اهم بودن ملاک شروط موجب می شود که حکم به نفوذ آن ها شود بلکه شروط در جایی نافذند که بر خلاف ملاک و مقتضای عقد نباشند و لذا در مواردی که عقد ملاکی بر خلاف ملاک شرط دارد تزاحم به وجود نمی آید.
در ما نحن فیه شرط نتیجه به دو نحو ممکن است محقق شود. گاهی طرفین شرط می کنند که تکلیفا شخص جایز باشد لفظ «فسخت» را بگوید، این شرط صحیح و نافذ است و گاهی شرط می کنند که در صورت گفتن فسخت، قرارداد مضاربه فسخ نشود و باقی بماند این شرط مخالف حکم شارع بر جواز مضاربه و تاثیر «فسخت» طرفین در بر هم خوردن عقد است و لذا مصداق شروط مخالف کتاب و احکام شرعی و باطل می باشد.
البته این بیان اشکالی دارد که در آینده مطرح خواهیم کرد.
اشکال: با توجه به این بیان، نمی توان جعل خیار در عقود لازمه کرد.
پاسخ: اگر ثبوت خیاری در عقد لازم دلیل نداشته باشد، جعل آن در عقد از جانب متعاقدین مبتلی به این ایراد است ولی اگر دلیل خاص از جانب شرع بر ثبوت خیاری باشد و یا در صورت بناء عقلاء بر وجود خیاری، شارع آن را امضاء کرده باشد، حکم به ثبوت آن می شود.
متن عروة
«و لو شرط عدم فسخها في ضمن عقد لازم آخر فلا إشكال في صحة الشرط و لزومه و هذا يؤيد ما ذكرنا من عدم كون الشرط المذكور منافيا لمقتضى العقد إذ لو كان منافيا لزم عدم صحته في ضمن عقد آخر أيضا»[9].
مرحوم سید در فرض اشتراط عدم فسخ در خود عقد مضاربه و فرض اشتراط آن در ضمن عقد لازم، می فرماید: شرط صحیح و لازم وفا است و موجب لزوم عقد می شود.
مناقشه آقای خوئی در کلام مرحوم سید
ظاهر کلام مرحوم سید داری اشکالی است که آقای خوئی مطرح نموده و فرموده اند: ظاهر تعبیر «لزوم» در لزوم وضعی است که به معنای عدم زوال عقد با اقدام به فسخ می باشد. و این درست نیست زیرا ادله وفا به شروط تنها جواز یا حرمت تکلیفی فعل را ثابت می کند نه نفی آثار وضعی مترتب برآن. اگر ترک و یا انجام فعلی الزام نداشته باشد و شخص در ضمن عقد ترک آن را شرط کند به مقتضای «المؤمنون عند شروطهم» انجام آن حرام است همچنانکه در صورت اشتراط انجام آن، نمی تواند آن را ترک کند. اما در فرض اول (اشتراط ترک)، اگر انجام فعل دارای اثر وضعی باشد و شخص بر خلاف شرط، آن را مرتکب شود اثر وضعی بار می شود. همچنین در فرض دوم (اشتراط انجام)، اگر ترک فعل دارای اثر وضعی باشد، و شخص بر خلاف شرط، آن را ترک کند، آن اثر وضعی مترتب می شود.
در مساله مورد بحث، قبل از اشتراط عدم فسخ، ترک و انجام آن، جایز است و در صورت اقدام بر فسخ، عقد باقی نمی ماند. حال در صورت اشتراط عدم فسخ، به استناد دلیل «المؤمنون عند شروطهم» حرام است شخص اقدام به فسخ کند اما در صورت عصیان و اقدام بر فسخ، اثر بر آن بار می شود و لذا عقد باقی نمی ماند.[10]
مناقشه در کلام آقای خوئی
کسی که در ضمن عقد، عدم اقدام به فسخ را شرط می کند، تنها قصد ندارد که طرف مقابل تکلیفا این لفظ را نگوید بلکه مقصود شارط از این شرط این است که در صورتی که طرف مقابل بر خلاف شرط اقدام به فسخ کند، عقد باقی بماند؛ لذا اگر عمومیت «المؤمنون عند شروطهم» شامل چنین شرطی شود، معنای آن این است که علاوه بر حرمت اقدام به فسخ، با تخلف شرط و گفتن صیغه فسخت، عقد زائل نمی شود بنابراین نتیجه امضاء این شرط از جانب شارع و نفوذ آن همان لزوم مصطلح می باشد.
این اشکال در بحث شروط مخالف اباحه وضعی نیز مطرح می شود که در آینده مطرح خواهیم کرد.
فرض اشتراط عدم فسخ مضاربه در عقد لازم
مرحوم سید می فرماید: اگر عدم فسخ مضاربه را در ضمن خود عقد مضاربه -که عقدی جایز است- شرط کنند، درباره صحت این شرط اختلاف وجود دارد اما به نظر ما بنا بر اقوی صحیح است و مخالف مقتضای عقد نیست و تنها مخالف مقتضای اطلاق عقد است.
ایشان در ادامه، فرع دیگری را به عنوان مؤیّد مطرح کرده و می فرمایند اگر عدم فسخ مضاربه در ضمن یک عقد لازم دیگر (مثل بیع) شرط شود، فقها بر لازم الوفا بودن این شرط، تسالم دارند؛ این تسالم بر صحت شرط عدم فسخ در این مورد، کاشف است که این شرط عدم فسخ با مقتضی اصل عقد مخالف نیست. زیرا اگر مخالف با اصل باشد، باطل است و فرقی بین اشتراط آن در ضمن خود مضاربه یا در ضمن عقد لازم دیگر نیست. هم چنانکه اشتراط شرب خمر باطل است چه در عقد مضاربه شرط شود و چه در عقد لازمی این اشتراط صورت گیرد.
مثل این که زمینی را به دیگری می فروشد و در ضمن آن عدم فسخ مضاربه را شرط می کند.
کلام استاد
برای صحت شرط عدم فسخ در این فرض، آیه ای، حدیثی یا اجماعی وجود ندارد همچنانکه نمی توان ادعا کرد این مساله از ابتدا معنون بوده و لذا جزء اصول متلقاة است. لذا کسانی که مخالف صحت این شرط هستند ممکن است در این فرض نیز ادعای بطلان کنند.
کسانی که در بحث قبل قائل به بطلان این شرط شدند دو نوع استدلال ارائه نمودند برخی گفتند این شرط باطل است زیرا شرط فرع عقد است و اگر خود عقد جائز ولی شرطش صحیح و نافذ باشد، زیادی اصل بر فرع لازم می آید که صحیح نیست.
بر اساس این استدلال باید بین فرض اشتراط عدم فسخ در عقد مضاربه و بین اشتراط آن در عقد لازم فرق بگذاریم و در اولی حکم به بطلان و در دومی حکم به صحت کنیم زیرا در فرض دوم اصل عقد لازم است و لذا لزوم شرط در ضمن آن، مستلزم زیادی اصل بر فرع نیست.
اما برخی در فرض قبل (اشتراط عدم فسخ در ضمن مضاربه) حکم به بطلان شرط کردند و در مقام استدلال گفتند نفوذ و صحت این شرط با حکم شارع به جواز فسخ تنافی دارد و لذا مصداق شرط مخالف کتاب و احکام شرع و باطل می باشد.
بر اساس این استدلال، صحت شرط در این فرض (اشتراط عدم فسخ در عقد لازم) نیز تنافی با حکم شارع به جواز عقد مضاربه دارد. زیرا معنای صحت و نفوذ این شرط این است که طرفین حق فسخ عقد را ندارد و از سوی دیگر شارع حکم به جواز فسخ آن کرده است این دو با هم تنافی دارند و اشتراط آن در عقد لازم تنافی را برطرف نمی کند و لذا تفصیل درست نیست و صرف این که طرف ما با وجود حکم به بطلان در فرض قبل به استناد آن دلیل (وجود تنافی بین صحت شرط و حکم شارع به جواز فسخ عقد)، در این فرض قائل به صحت شده، نمی توان ثابت کرد که حکم واقعی صحت شرط است. زیرا این استدلال به این نحو صرفا یک جدل است و نمی توان با آن حکم واقعی را کشف کنیم. بنابراین تفصیل وجهی ندارد و ما یا باید در هر دو فرض قائل به صحت و یا قائل به بطلان شویم.
«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»
[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج 2، ص: 644
[2] مستمسك العروة الوثقى، ج 12، ص: 269« إذا كان وجود العقد شرطاً في لزوم العمل بالشرط امتنع أن يكون لزوم العمل بالشرط مقتضياً لوجود العقد و مانعاً من فسخه، لما تحرر في محله من أن الوجوب المشروط لا يقتضي وجود شرطه. و بالجملة:شرط عدم فسخ العقد يمتنع أن يكون موجباً للزوم العقد و امتناع فسخه، لأن لزوم عدم الفسخ يتوقف على وجود العقد، فلا يتوقف عليه وجود العقد.»
[3] درس شماره31، شروط در عقود جائزة، « و گاهی واجب مشروط است یعنی اصل تحقق وجوب ذی المقدمه متوقف بر تحقق چیز دیگری می باشد. در این صورت، مقدمه این واجب می تواند موضوع احکام خمسه باشد. زیرا واجب فعلی نیست و امر به اتیان نداریم و لذا می تواند مقدمه وجوب ذی المقدمه، حرام یا مستحب مثلا باشد. مثال توبه و معصیت و همچنین بحث کفارات از این باب است. همه کفارات واجبات مشروط هستند.»
[4] به نظر می رسد مراد استاد دام ظله این است که وجوب وفا به شرط در این قسم منوط به وجود عقد است که الان محقق است.
[5] حضرت استاد دام ظله می فرماید مراد این نیست که اگر نماز ظهر را خواندی واجب است آن را اعاده کنی بلکه می گوید همان نمازی را که خواندی واجب است بخوانی این واضح است که تحصیل حاصل و محال است زیرا تحقق امر حاصل، تحت اختیار انسان نیست. زیرا شئ موجود دو حالت ندارد که بگوید ایجاد آن واجب است و ترک آن جایز نیست. بلکه یک حالت دارد که همان وجود است که قبلا محقق شده است.
[6] چون فرض کرده ایم که واجب مشروط است و واجب مشروط قبل از تحقق شرط وجوب، واجب نمی شود.
[7] موسوعة الإمام الخوئي، ج 31، ص: 30 « ثمّ إنه ذكر بعضهم: إنّ وجود العقد إذا كان شرطاً في لزوم العمل بالشرط، امتنع أن يكون لزوم العمل بالشرط مقتضياً لوجود العقد و مانعاً من فسخه. و بعبارة اخرى: إنّ وجوب العمل بالشرط لما كان منوطاً ببقاء العقد، كان لا بدّ من التفصيل في اشتراط عدم فسخ المضاربة بين ما يكون في نفس العقد، و ما يكون في عقد جائز آخر. ففي الثاني يصح الشرط و يجب الوفاء به ما دام العقد الثاني باقياً و أما إذا فسخ انتفى الشرط لانتفاء موضوعه. و أما في الأوّل فينبغي الحكم بعدم صحة الشرط، و ذلك لأنه لما كان فرع بقاء العقد، لم يعقل أن يكون بقاء العقد معلولًا له.
و فيه ما لا يخفى. إذ إن توقّف وجوب العمل بالشرط على بقاء العقد ليس مستنداً إلى دليل خاص، من إجماع أو نص أو غيرهما، و إنما هو من جهة قصور الشرط بنفسه عن إثبات الأزيد من ذلك. فإنّ المتفاهم العرفي من اشتراط شي ء على الغير في المعاملة، هو العمل بالشرط ما دام العقد باقياً. و لذا لو فسخ العقد بخيار المجلس أو غيره، لم يجب على المشروط عليه العمل بالشرط، بدعوى أنه يجب الوفاء به. و كذا لو اشترطت المرأة على الرجل النفقة في النكاح المنقطع. فإنّ المتفاهم العرفي في جميع ذلك هو العمل بالشرط ما دام العقد باقياً، بلا فرق في ذلك بين عقد المضاربة و غيره. هذا كله إذا كان الشرط عملًا خارجياً. و أما إذا كان الشرط هو عدم الفسخ فحيث إنّه لا معنى لأن يكون متوقّفاً على بقاء العقد، إذ لا معنى للقول بأنّ عدم الفسخ متوقف على بقاء العقد، وجب العمل على وفق ذلك الشرط و الوفاء به مباشرة. و ملخّص الكلام: إن المستفاد من قوله (صلّى اللّٰه عليه و آله و سلم): «المؤمنون عند شروطهم» هو وجوب العمل بكل شرط سائغ و ممكن بقول مطلق.نعم، قد يكون وجوب العمل ببعض الشروط مشروطاً ببقاء الموضوع من جهة المتفاهم العرفي، إلّا أنّ ذلك لا يعني توقف وجوب الوفاء على بقاء العقد دائماً.إذن فما ذكر من التفصيل لا يمكن المساعدة عليه، و الصحيح هو القول بصحّة الشرط على التقديرين.»
[8] درس شماره31، شروط در عقود جائزة
[9] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)، ج 2، ص: 644
[10] موسوعة الإمام الخوئي، ج 31، ص: 30« قد عرفت أنّ العمل بالشرط و إن كان لازماً، إلّا أنه لا يوجب لزوم العقد فإن اللزوم محض تكليف و لا يترتب عليه أي أثر وضعي.»
و موسوعة الإمام الخوئي، ج 31، ص: 31« في إطلاقه إشكال بل منع، إذ يجري فيه ما ذكرناه من التفصيل في الشرط.فإن كان الشرط هو عدم الفسخ خارجاً، تم ما أفاده (قدس سره)، نظراً لكون فعله سائغاً فيجب بالشرط، لقوله (صلّى اللّٰه عليه و آله و سلم): «المؤمنون عند شروطهم». لكن يبقى هذا الوجوب تكليفياً محضاً، و لذا لو عصى و فسخ لكان فسخه نافذاً، و إن ثبت بذلك للشارط الخيار في العقد اللازم الآخر لتخلف الشرط. و إن كان الشرط هو لزوم المضاربة و عدم مالكيته للفسخ، فهو باطل، لكونه مخالفاً للسنّة. حيث إن عقد المضاربة جائز، فلا ينقلب بالشرط إلى اللزوم، فإنّ الحكم الشرعي لا يتغير به.»
