کتاب مضاربه جلسه34، 17/ 11/ 94، انواع اشتراط عدم فسخ در ضمن عقد مضاربه

باسمه تعالی

کتاب مضاربه جلسه34، 17/ 11/ 94

انواع اشتراط عدم فسخ در ضمن عقد مضاربه

استحاله لازم شدن عقد با اشتراط عدم فسخ

در مباحث گذشته بیان کردیم ظاهر کلام مرحوم سید در عروه در فرض اشتراط عدم فسخ در عقد مضاربه، این است که عقد مانند عقود لازمه، لازم می شود منتها این لزوم به وسیله این شرط محقق شده است.

به نظر ما لازم شدن عقد مضاربه در این فرض به وسیله ادله شروط مستحیل است و مشکل ثبوتی دارد نه این که فقط مشکل اثباتی و عدم دلیل داشته باشد. زیرا از یک سوی معنای فسخ این است که ما بعد را از ما قبل جدا و عقد را کالعدم کنیم و از سوی دیگر معنای جریان «المؤمنون عند شروطهم»[1] این است که فرد باید به شرط عمل کند و لذا در مواردی جاری می شود که مکلف قادر بر مخالفت شرط باشد ولی شارع به مقتضای این دلیل او را الزام به عدم مخالفت کرده است؛ مثلا امر شارع به اشغال حیز نامعقول اسست چون مکلف قدرتی بر ترک آن ندارد.امور ضروری الثبوت و ضروری الامتناع معقول نیست متعلق امر ونهی شارع قرار بگیرد. و از طرفی معنای لزوم عقد این است که گفتن فسخت موجب انفساخ عقد نمی شود. با توجه به این مطالب، اگر با شرط، عقد مضاربه لازم شود، جریان «المؤمنون عند شروطهم» برای اثبات حرمت تخلف شرط ممکن نیست زیرا تکلیف به مقدور تعلق می گیرد و در این جا شرط با وجود حکم وضعی به لزوم عقد (که بنا بر فرض، به وسیله شرط به وجود آمده است) مقدور نیست زیرا معنای لزوم عقد این است که اگر مکلف بر خلاف شرط، فسخت را بگوید، هیچ اثری ندارد و عقد باقی می باشد. در نتیجه مکلف قادر به مخالفت شرط و فسخ معامله نیست و لذا دلیل شرط نمی تواند بگوید حرام است مخالف شرط، عمل کنی. بنابراین جریان «المؤمنون عند شروطهم» با حکم وضعی لزوم عقد جمع نمی شود.[2] بله ممکن است با اجماعی[3] حکم شود در صورت اشتراط عدم فسخ، عقد لازم می شود اما لازمه چنین حکمی، عدم جریان «المؤمنون عند شروطهم» است.

سوال: آیا در این موارد، معنای «المؤمنون عند شروطهم» این نیست که باید مکلف التزام به لزوم عقد داشته باشد؟

پاسخ: اگر معنای آن التزام باشد باز هم اشکال دفع نمی شود زیرا انسان نمی تواند ملتزم به یک امر مستحیل شود و در ما نحن فیه معنا ندارد انسان ملتزم شود که فسخ نکند در حالی که به دلیل لازم بودن عقد، اصلا قادر بر فسخ نیست تا ملتزم به ترک آن شود.

سوال: آیا معنای «المؤمنون عند شروطهم» در مقام، التزام به لزوم عقد نیست؟

پاسخ: مفاد این دلیل در مساله مورد بحث، این نیست که انسان باید معتقد به لزوم عقد باشد[4].

اشتراط عدم فسخ عرفی در عقد

عرف متعارف گفتن فسخت را موجب انفساخ مضاربه ای که منعقد شده، می داند و لذا ممکن است مراد شخص از شرط، نذر و یا یمین بر عدم فسخ (که همه این ها حکم واحد دارند)، این باشد که کاری که عرفا موجب انفساخ عقد است انجام ندهد. در این صورت «المؤمنون عند شروطهم» جاری می شود و لزوم تکلیفی ثابت می شود و شخص جایز نیست کاری که موجب انفساخ عرفی عقد می شود انجام دهد.

اما آیا با نفس این اشتراط، عقد لزوم خارجی پیدا می کند؟[5]دلیل نفیاً و اثباتاً نسبت به این حکم ساکت است اما در صورت وجود دلیل بر ثبوت لزوم عقد علاوه بر لزوم تکلیفی شرط، اشکال عقلی وجود ندارد. زیرا شرط این است که شخص کاری که عرفا موجب انفساخ عقد می شود انجام ندهد و حتی با فرض ثبوت لزوم وضعی عقد، مخالفت این شرط مقدور است و لذا حکم به لزوم تکلیفی این شرط با جریان «المؤمنون عند شروطهم» با لازم شدن عقد با نفس شرط، منافاتی ندارد و قابل جمع است اما اثبات چنین لزومی نیاز به دلیل دارد. از نظر عرف با گفتن فسخت عقد منفسخ می شود و لذا لازم شدن عقد و بالتبع بی اثر بودن فسخت، به وسیله نفس شرط، مخالف عرف است و تا دلیل نداشته باشیم نمی توانیم حکم به آن کنیم بلکه اگر این مورد محل ابتلا باشد و دلیلی از خارج مانند اجماع بر لزوم وضعی عقد وجود نداشته باشد ما می گوییم نظر شرع موافق نظر عرف است و این دلیل بر عدم لزوم می شود چون عرف گفتن «فسخت» را موثر می داند.

اشتراط ترک سبب فسخ

در دو مورد قبل، ترک فسخ و انفساخ عقد که مسبب از فسخت می باشد شرط شده است. انفساخ یک معنای کلی دارد که می تواند از ناحیه من یا غیر من باشد اما واقع انفساخی که به وسیله من حاصل می شود با فسخ من یکی است. اما ممکن است مراد از شرط عدم فسخ، ترک مسبب نباشد بلکه شرط شده است که سبب عرفی و یا شرعی فسخ را ترک کند.

آیا در این فرض، عقد با نفس شرط لازم می شود؟ این فرض به دو صورت متصور می باشد.

گاهی این اشتراط به گونه ای است که تنها موجب حرمت تکلیفی گفتن فسخت می شود. اما اثبات این که آیا عقد لازم است و در صورت تخلف شرط و گفتن فسخت، شرعا منفسخ نمی شود یا لازم نیست مانند فرض قبل، نیاز به دلیل دارد.

و گاهی مراد از اشتراط ترک سبب فسخ، ارشاد به این است که گفتن فسخت هیچ تاثیری در انفساخ عقد نداشته باشد. در این صورت با نفس شرط، عقد لازم می شود و فسخت بی خاصیت خواهد بود.

معنی و متعلق ارشاد

مراد از ارشاد که در مواردی مثل «لا تبع ما لیس عندک»[6] به کار رفته است، حکم تکلیفی نیست که مثلا در این مورد، اقدام به بیع، خلاف شرع باشد بلکه تنها ارشاد به لغویت و بطلان چنین بیعی است.

متعلق ارشاد اسباب عرفی است. مثل این که کسی را که قصد دارد با بیع که سبب عرفی است چیزی به دست آورد، نهی ارشادی از بیع می کنند تا به او بگویند با این بیع، آن هدف حاصل نمی شود. نهی از علت برای ارشاد به عدم تحقق معلول و ثمره آن اشکالی ندارد و عرفی می باشد. اما در مقابل برخی خیال کرده اند که نهی ارشادی می تواند به مسبب تعلق بگیرد و معنای آن عدم تحقق مسبب می باشد. اما این عرفی نیست که جمله ناهیه برای ارشاد به استحاله مطلب به کار برود مثل این که بگویند شما به آسمان نپرید و مراد از آن این باشد که پریدن به آسمان محال است.

اشکال: بر طبق این بیان، شما می فرمایید در تمام موارد، نهی به سبب می خورد در حالی که در مطالب سابق، طبق بیان شما، گاهی متعلق نهی مسبب می باشد.

پاسخ: مراد ما این است که به کار بردن جمله ناهیه برای ارشاد به استحاله مفاد آن عرفی نیست مثل این که بگویند به آسمان نرو و یا اجتماع نقضین نکن و مراد از آن ارشاد به استحاله به آسمان رفتن و اجتماع نقیضین باشد. و لذا اگر در مواردی هم چنین چیزی دیده شود باید توجیه کرد. زیرا خود غیر مقدور را تحت نفی و نهی و لو ارشادی قرار دهیم عرفیت ندارد.

سوال: آیا می توان گفت که نواهی ارشادی در واقع اخبار نیست؟

پاسخ: نتیجه آن اخبار است و الا جمله ناهیه، اخباری استعمال نشده است. مقصود از آن این است که فرد را منع کند از انجام کار لغوی که اثر مطلوب بر آن مترتب نمی شود.

نتیجه بحث

به هر حال ظاهر فرض مساله در کلام سید، اشتراط عدم فسخ شرعی ( نه عدم فسخ عرفی و نه ترک سبب فسخ) می باشد و آقای خوئی فرمودند که لزوم تکلیفی هست ولی به خاطر عدم دلیل، لزوم وضعی ثابت نمی شود[7] اما ما همچنانکه تبیین شد معتقدیم در صورت ثبوت حکم تکلیفی، ثبوت لزوم وضعی عقد مستحیل است(نه اینکه دلیل نداریم). بله در صور و فروض دیگر که بیان کردیم ممکن است لزوم وضعی با لزوم تکلیفی جمع شود ولی نیاز به دلیل دارد که با فقدان آن حکم به عدم لزوم می کنیم.

شرح عبارت عروه

«هذا إنما يتم في غير الشرط الذي مفاده عدم الفسخ مثل المقام فإنه يوجب لزوم ذلك العقد هذا و لو شرط عدم فسخها في ضمن عقد لازم آخر فلا إشكال في صحة الشرط و لزومه و هذا يؤيد ما ذكرنا من عدم كون الشرط المذكور منافيا لمقتضى العقد إذ لو كان منافيا لزم عدم صحته في ضمن عقد آخر أيضا و لو شرط في عقد مضاربة عدم فسخ مضاربة أخرى سابقة صح و وجب الوفاء به إلا أن يفسخ هذه المضاربة فيسقط الوجوب كما أنه لو اشترط في مضاربة مضاربة أخرى في مال آخر أو أخذ بضاعة منه أو قرض أو خدمة أو نحو ذلك وجب الوفاء به ما دامت المضاربة باقية و إن فسخها سقط الوجوب و لا بد أن يحمل ما اشتهر من أن الشروط في ضمن العقود الجائزة غير لازمة الوفاء على هذا المعنى و إلا فلا وجه لعدم لزومها مع بقاء العقد على حاله كما اختاره صاحب الجواهر»[8].

ما فقرات عبارت سید را دوباره به همراه توضیحاتی نقل می کنیم.

«هذا إنّما يتمّ في غير الشرط الذي مفاده عدم الفسخ مثل المقام، فإنّه يوجب لزوم ذلك العقد».

در مطالب سابق بیان کردیم که لزوم عقدی که سید در این جا ادعا می کند مستحیل است.

«هذا، و لو شرط عدم فسخها في ضمن عقد لازم آخر فلا إشكال في صحّة الشرط و لزومه و هذا يؤيّد ما ذكرنا من عدم كون الشرط المذكور منافياً لمقتضى العقد إذ لو كان منافياً لزم عدم صحّته في ضمن عقد آخر أيضاً».

ایشان صحت شرط عدم فسخ عقد مضاربه در ضمن عقد لازم را مسلم فرض کرده است اما در مباحث گذشته[9] بیان کردیم که این ادعا قطعی نیست و مبتنی بر حل مسائل مربوط به مخالفت یا عدم مخالفت این شرط با مقتضای عقد می باشد. اما اگر صحت شرط در این فرض، مسلم و قطعی باشد، اشکال مخالفت این شرط با مقتضای عقد که برخی ادعا کرده اند رد می شود همچنانکه سید فرموده و ما نیز قبول داریم و وجه رد این است که اگر مخالف با مقتضای اصل عقد باشد، باطل است و فرقی بین اشتراط آن در ضمن خود مضاربه یا عقد لازم نیست. همچنانکه اشتراط شرب خمر باطل است چه در عقد مضاربه شرط شود و چه در عقد لازمی این اشتراط صورت گیرد. و لذا صحت این شرط در ضمن عقد لازم (اگر مسلم باشد) کاشف از عدم مخالفت آن با مقتضای اصل عقد دارد.

«و لو شرط في عقد مضاربة عدم فسخ مضاربة أخرى سابقة صح و وجب الوفاء به إلا أن يفسخ هذه المضاربة فيسقط الوجوب كما أنه لو اشترط في مضاربة مضاربة أخرى في مال آخر أو أخذ بضاعة منه أو قرض أو خدمة أو نحو ذلك وجب الوفاء به ما دامت المضاربة باقية و إن فسخها سقط الوجوب و لا بد أن يحمل ما اشتهر من أن الشروط في ضمن العقود الجائزة غير لازمة الوفاء على هذا المعنى و إلا فلا وجه لعدم لزومها مع بقاء العقد على حاله كما اختاره صاحب الجواهر».

سید می فرماید اگر در ضمن عقد مضاربه ای، شرط عدم فسخ مضاربه سابق را کند، شرط صحیح و واجب الوفاء می باشد اما این لزوم و وجوب شرط واجب مطلق نیست بلکه واجب مشروطی است که شرط وجوب آن بقا عقد مضاربه ای است که در ضمن آن قرار گرفته است و لذا با فسخ و زائل شدن عقد، عقد مضاربه سابق از بین نمی رود اما این عقد با شروط در ضمن آن از بین می رود همچنانکه تمام شروط در ضمن عقود جائزه در صورت زوال عقد، ساقط می شوند اما این به معنای جائز بودن آن شروط نیست بلکه لازم و واجب هستند اما وجوبشان مشروط به بقا عقد می باشد.

ایشان سپس متعرض کلام صاحب جواهر می شوند.

«و آخر دعوانا أن الحمد لله رب العالمین»