جمعه ۰۲ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


آثار وطی در دبر – جریان ایلاء در وطی در دبر – اقوال فقهاء

بسم الله الرحمن الرحیم

78/8/12

آثار وطی در دبر – جریان ایلاء در وطی در دبر – اقوال فقهاء

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در جلسات گذشته بحث پیرامون مسأله عزل آغاز گردید. در این جلسه در ابتدا نکته‏ای را در عبارت زیر مسأله 4 در اینکه آیا وطی در دبر مصداق رجوع در مسأله ایلاء است از مرحوم آقای حکیم نقل کرده و آن را بررسی می‏کنیم سپس مسأله 5 را مجدداً طرح کرده معانی متحمل از کلام مرحوم سید را بررسی می‏کنیم.

الف) صدق رجوع در ایلاء با وطی در بر:

1 ) آیا وطی در دبر مصداق رجوع در ایلاء است؟

در مسأله ایلاء، کسی که قسم خورده وطی همسر خود را ترک کند، حکم این است که پس از مراجعه زن به حاکم شرع، وی دستور می‏دهد یا همسر خود را طلاق ده و یا به وی رجوع نماید. حال آیا با وطی در دبر رجوع صدق می‏کند یا خیر؟

فقهاء وطی در دبر را استثناء کرده و می‏فرمایند مصداق رجوع نمی‏باشد و حتماً باید وطی در قبل صورت پذیرد.

2 ) قول کشف اللثام در مسأله:

مرحوم آقای حکیم به نقل از کشف اللثام می‏فرمایند «ایلاء فقط با قسم به ترک وطی در قبل حاصل می‏شود و قسم خوردن بر ترک وطی در دبر موجب ایلاء نیست سپس مرحوم آقای حکیم می‏فرمایند : وجه فرمایش ایشان این است که ملاک معتبر در ایلاء وقوع قسم به گونه‏ای است که موجب اضرار به زوجه باشد و مسلم است که ترک وطی در دبر موجب اضرار به زوجه نیست و بنابر این چنانچه مردی قسم بخورد که همسر خود را وطی دبر ننماید مُولی بشمار نمی‏آید.

3 ) پاسخ مرحوم آقای حکمی نسبت به قول کشف اللثام:

مرحوم آقای حکیم قول مزبور را با تعبیر اللّهم أن یقال پاسخ داده و می‏فرمایند : ترک وطی در دبر اگر چه از جهت تلذّذ، موجب اضرار به زوجه نمی‏باشد ولی جهت هجران و بی اعتنایی نسبت به زوجه موجب ضرر است و هجران و بی اعتنائی کلی و علی الاطلاق مبغوض شارع است و خود وطی در دبر باعث از بین رفتن هجرانِ کلی و ضرر ناشی از آن می‏شود.

4 ) نقد فرمایش مرحوم آقای حکیم توسط استاد مد ظله:

چگونه بر ترک امری که نزد خودِ زنها منکَر است (وطی در دبر) و آن‏ها متعارفاً از این امر اجتناب می‏کنند و باعث ایذاء آنها می‏گردد اطلاق هجران می‏شود. آیا اگر مرد تمام تمتّعات را به شکل مطلوب انجام دهد و مثلاً وطی در دبر را ترک کند عرفاً این ترک را بی اعتنائی و هجران تلقی می‏کند؟

مسلم چنین نیست و لذا در بعضی از روایات به مرد می‏گوید که با این عمل موجب اذیت همسر خود نشود. در نتیجه مرد با قسم به ترک وطی در دبر مُولی به شمار نمی‏آید.

ب) بررسی مجدد مسأله 5[1]:

1 ) طرح مسأله 5 و ترجمه آن:

«اذا حلف علی ترک وطء امرأته فی زمان او مکان یتحقق الحنث بوطئها دبراً الاّ ان یکون هناک انصراف الی الوطی فی القبل من حیث کون غرضه عدم انعقاد النطفه».

ترجمه: اگر شخصی قسم بخورد که وطی همسر خویش را در زمان یا مکان خاصی ترک نماید چنانچه در زمانه یا مکان مزبور وطی در دبر نماید قسم خود را حنث نموده است است مگر چنین قسمی منصرف به وطی در قبل باشد از این جهت که غرض و هدف از قسم خوردن عدم انعقاد نطفه می‏باشد«.

کلام در این است که مراد مصنف از اینکه اگر چنین قسمی منصرف به وطی در قبل باشد حنث قسم با وطی در دبر محقق نمی‏گردد چیست؟ دو وجه از کلام مرحوم سید محتمل می‏باشد :

2 ) وجه اول از مراد مرحوم سید در این مسأله:

برای بیان این وجه مقدمه‏ای ارائه می‏گردد:

مقدمه: جمعی از فقهاء در عقودی مانند بیع، اجاره و … صرف قصد را کافی ندانسته و برای تحقق معامله انشاء را نیز لازم دانسته‏اند. انشاء به وسیله الفاظی واقع می‏شود که این الفاظ باید ـ هر چند با قرینه ـ کاشف از قصد واقعی و مُنشأْ باشد. حال اگر یکی از طرفین معامله لفظی را بگوید و مراد واقعی چیزی است که او از آن لفظ ـ حتی با قرینه نیز ـ استفاده نمی‏گردد قطعاً این معامله نسبت به مراد واقعی او مورد امضاء شارع قرار نگرفته و کفایت نمی‏کند.

تطبیق مسأله: اگر در باب عقود انشاء را لازم دانستیم، در باب حلف و نذر نیز انشاء لازم است. حال اگر کسی قسم خورده است که با همسر خود وطی ننماید و مراد قلبی او اعم از وطی قبل و دبر باشد و الفاظی که در قسم استفاده کرده است ـ حتی با قرینه ـ کاشف از مراد وی نباشد ولی به حسب متفاهم عرفی استفاده می‏شود که مراد وی از ترک وطی، ترک وطی در قبل است، چرا که معمولاً در عرف جهت هدم استیلاد چنین تصمیم گرفته می‏شود؛ در چنین فرضی مسلم است که موضوع قسم به نحو عام مورد امضاء شارع مقدس قرار نگرفته است، چرا که الفاظ مظهر مراد واقعی منشِأ نمی‏باشد.

در فرض عدم امضاء شارع در این مسأله، دو احتمال متصور است که بنظر می‏رسد شاید مراد مرحوم سید از این مسأله احتمال دوم باشد.

احتمالات فوق عبارتند از :

احتمال اول: چنین انشائی که مراد واقعی مُنشِأ با الفاظ انشاء شده مطابقت نمی‏کند باطل است و در نتیجه عمل به چنین قسمی واجب نیست.

احتمال دوم: چنین انشائی انحلال پیدا می‏کند یعنی کسی که قصد دارد وطی در قبل و دبر را ترک کند ولی در انشاء قسم از الفاظی استفاده کند که به صورت متعارف وطی در قبل فهمیده می‏شود، انشاء در حدی که از الفاظ استفاده می‏شود صحیح است. بنابر این انشاء نسبت به وطی در قبل صحیح و نسبت به وطی در دبر باطل است در صورت وطی در دبر احکام حنث قسم بر وی بار نشده و موظف به پرداختن کفاره نمی‏باشد. این احتمال نظیر مسأله بیع ما یملک و بیع ما لا یملک در عقد واحد است که می‏فرمایند این بیع نسبت به ما یملک صحیح و نسبت به ما لا یملک باطل می‏باشد.

3 ) نقد استاد مد ظلّه به وجه اول:

قیاس باب عقودی مانند بیع و اجاره به حلف و نذر صحیح نیست چرا که در باب عقود طرفین معامله اشخاص بوده و چنانچه الفاظ حاکی از مراد نباشد موجب غرر و جهالت می‏گردد و بنابر این صرف قصد قبلی کفایت نمی‏نماید بلکه باید توسط الفاظ ـ هر چند با قرینه ـ اظهار گردد ولی در مسأله حلف و نذر و مانند آن طرفِ ایجاد کننده عقد خدا می‏باشد و اینکه باید مُفهِم مراد باشد ضرورتی ندارد بلکه کافی است قصد کرده باشد و انشاء عقد نیز انجام شده باشد و ضرورتی ندارد که عرف عمومی مقصود وی را از الفاظِ انشاء شده بدانند بلکه همینکه خود مقصودِ از انشاء عقد را می‏دانست با انشاء عقد احکام آن ثابت بوده و بار می‏گردد.

4 ) وجه دوم از مراد مرحوم سید در این مسأله:

شاید مراد مرحوم سید از این مسأله این باشد که گاه معنی متعارف از الفاظی که اداء می‏گردد با قصد واقعی ایجاد کننده الفاظ تفاوت دارد مثلاً معنی متعارف عام بوده و قصد قبلی خاص است و یا بالعکس معنی متعارف خاص بوده و قصد قلبی عام است؛ ولی چنانچه در حین عقد باطن لفظ مورد توجه قرار داده و به طرف بگوئیم مراد تو از این الفاظ معنای متعارفی است که استفاده می‏شود، وی آن را انکار می‏نماید. در چنین صورتی جمود به لفظ صحیح نبوده و باید قصد قلبی طرف، مورد توجه قرار گیرد. بنابر این مراد مصنف مطابق این وجه این است که اگر کسی قسم خورده است همسر خویش را وطی ننماید مستفاد و متعارف از قسم، اعم از وطی دبر و قبل است و با وطی در دبر احکام حنث قسم بار می‏گردد مگر اینکه قصد واقعی وی به وطی در قبل انصراف داشته باشد یعنی اگر از وی بپرسیم مراد تو از قسم چه بود؟ اظهار می‏دارد وطی در قبل بوده چرا که هدف مثلاً عادم استیلاد می‏باشند.

5 ) بررسی وجه دوم از مراد مرحوم سید ره:

این وجه صحیح تر بنظر می‏رسد و برای شرح آن به مسأله مشابه توجه فرمائید : مسأله : شخصی می‏داند که پیاز برای او زیان دارد و با وجود علاقه زیاد به پیاز، قسم می‏خورد که خوردن آن را ترک نماید. پس از مدتی وی متوجه می‏شود که چنانچه پوست روی پیاز را جدا سازد ضرر آن برای او برطرف می‏گردد. آیا در چنین صورتی اگر پوست پیاز را کنده و آن را بخورد قسم خود را حنث کرده و باید کفاره بپردازد یا خیر؟

پاسخ: پرداخت کفاره بر وی واجب نیست چرا که اگر در حین قسم به وی توجه داده می‏شد که با جدا کردن پوست روی پیاز، زیان آن برطرف می‏شود قطعاً چنین صورتی را از موضوع قسم خود خارج می‏کرد.

دلیل این پاسخ روایاتی است که این مضمون را تأیید می‏نماید که به 3 روایت استدلال می‏شود :

روایت اول: صحیحه عبد الرحمن بن حجاج

«قال : سألت ابا الحسن(ع) عن امرأه حَلَفَت بعتق رقمقها أو المشی الی بیت الله الحرام أن لا تخرج الی زوجها ابداً، و هو ببلدٍ غیرَ الارض التی هی بها، فلم یرسل الیها نفقه و احتاجَت حاجهً شدیده و لم تقدر علی نفقه. فقال : انّها و ان کانت غضی فانّها حَلَفَت حیث حَلَنَتْ و هی تنوی أن لا تخرج الیها طائعه وهی تستطیع ذلک، ولو علمت أنْ ذلک‏لا ینبغی لها لم تحلف، فلتخرج الی زوجها و لیس علیها شی‏ء فی مینها، فانّ هذا ابّر[2]».

در این روایت زنی قسم خورده که به شهری دیگر که شوهر وی در آن سکونت دارد نرود و شوهر او نیز نفقه برای او نفرستاده و زن به فشار می‏افتد. امام علیه السلام می‏فرمایند : زن در حال قسم عصبانی و غضبناک بوده و حلف او باطل است و اگر باطل نباشد قسم او بر این فرض بوده است که در حال اختیار پیش شوهر خود نرود و اگر در هنگام قسم می‏دانست که چه شرائطی برای وی واقع می‏شود قسم نمی‏خورد. پس پیش شوهر خود برود و چیزی بر عهده وی نیست و نقض قسم به احسان نزدیک‏تر است.

روایت دوم:

«عن أبی بصیر عن ابی عبد الله(ع) قال : سألته عن رجل أعجبته جاریهُ عمّته، فخاف الإثم، و خاف أن یصیبها حراماً، و أعتق کل مملوک له وحلف بالأیمان أن لا یمسّها ابداً، فماتت عنه، فورث الجاریه، علیه جناح أن یَطَئها؟ فقال إنّما حلف علی الحرام، ولعلّ الله أن یکون رحمه فورثه ایّاها لما عَلِم من عفّته[3]».

توضیح: همانگونه که ملاحظه می‏گردد شخصی قسم خورده است که جاریه‏ای را ابداً وطی ننماید (به جهت حرمت ارتباط با وی) ولی پس از مدتی خود مالک جاریه می‏شود، امام(ع) می‏فرمایند : قسم وی نسبت به این حالت باطل است.

گویا چنین فرضی مورد تصور نبوده و اگر تصور آن را می‏کرد این قید را اضافه می‏نمود.

روایت سوم: صحیحه أبی ولاّد الحنّاط

«عن ابی ولاد الحناط قال : اکتریت بغلاً الی قصر ابن هبیره ذاهباً و جائیاً بکذا و کذا … فأخبرت صاحب البغل بعذری و أردت ان اتحلّل منه ممّا صنعت و أرضیه، فبذلت خمسه عشر درهماً، فابی أن یقبل، فتراضینا بابی حنیفه، فأخبرته بالقصه وأخبره الرجل … فقال : ما أری لک حقاً … قال فخرجنا من عنده، و جعل صاحب البغل یسترجع، فرحمته ممّا أفتی به أبو حنیفه فأعطیته شیئاً وتحللت منه فحجت تلک السنه، فأخبرت أبا عبد الله(ع) بما أفتی به ابو حنینقه، فقال لی : فی مثل هذا القضاء و شبهه تحبس السماء ماء ها و تمنع الارض برکاتها قال : فقلت لابی عبد الله(ع) فما تری انت ؟ … قال : نعم، قیمه بغل یوم خالفته … .

قال : ان کنت أعطیه دراهم و رضی بها و حلّلنی؟ فقال : انّما رضی بها و حلّلک حینَ قضی علیه أبو حنیفه بالجور والظلم، و لکن ارجع الیه فاخبره بما افتیتکَ به، فان جعلک فی حلّ بعد معرفته فلا شی‏ء علیک بعد ذلک[4]».

طرح یک نکته کلی:

سؤال کلی مطرح است که چنانچه از روی اشتباه اذنی داده شود، مأذون است با علم به اشتباه می‏تواند مطابق اذن عمل نماید.

از بیان مرحوم آقای نائینی استفاده می‏شود که اگر اشتباهاً اذن به کلی داده باشد و فرد مأذون کلی را بر فرد تطبیق دهد، مأذون باعلم به اشتباه نمی‏تواند مطابق اذن عمل کند ولی اگر مستقیماً در اثر اشتباه به یک امر جزئی اذن داده شود مأذون می‏تواند مطابق اذن عمل کند هر چند عالم به اشتباه باشد.

ولی این مطلب صحیح نیست چرا که صرف اذن در یک امر جزئی موجب نمی‏گردد شخص مأذون خود را در تصرف مجاز بداند چرا که عرف چنین اذنی را مانند عدم اذن می‏دانند مثلا اگر دزدی به منزل شخصی رفته و شخص به تصور این که وی از اعضاء خانواده اوست به او اجازه بردن بعضی از اموال را می‏دهد. مسلماً این اذن در امر جزئی که ناشی از یک اشتباه است مجوزی شرعاً برای بردن مال نشده و چنانچه مال برده شود مصداق سرقت است.

استناد به روایت:

دلیل شرعی این مدّعی صحیحه ابی ولاد است که در آن با اینکه طرف در یک دعوی و قضیه شخصی رضایت و حلیت داده است و وی را بری‏ء نموده است ولی امام می‏فرمایند اذن و رضایت وی بر اساس فتوی باطلی که ابوحنیفه داده صورت گرفته و ساقط است و باید مجدداً از و اذن گرفته و حلالیت طلب کنی.

خلاصه: از روایات مطرح شده استفاده می‏شود که بسیاری از انشائات که درواقع بر روی فروض خاصی ایجاد گردیده است در صورت عدم فرض مزبور انشاء فوق باطل بوده و دارای احکام خاص نمی‏باشد. پس مراد مرحوم سید از این مسأله این است که اگر شخص قسم بخورد همسر خود را وطی نکند چنانچه از خود او و از قصه پرسیده شود قسم شما اعم از وطی دبر و وطی قبل است؟ و او فقط وطی قبل را تصدیق کند حرمت وطی فقط نسبت به وطی قبل ثابت می‏گردد و مراد انصراف یعنی قصد ارتکازی شخص می‏باشد.

تذکر: بسیاری از عقود و ایقاعات به دواعی و انگیزه‏های خاصی صورت می‏پذیرد و صرف عدم تحقق انگیزه وداعی موجب بطلان عقد یا ایقاع نمی‏گردد و بین بحث مطرح شده و مسأله داعی تفاوتهائی وجود دارد که بسیار دقیق بوده و مورد بحث و دقت علماء قرار گرفته است که فرصتی برای طرح این مبحث وجود ندارد.

«والسلام»



[1] ـ این مسأله در جلسه قبل طرح گردید و بدون بحث از آن گذشتیم ولی بنظر می‏رسد نکاتی قابل بحث در آن می‏باشد.

[2] ـ تهذیب الاحکام 8: 399/62، باب الایمان والنذور.

[3] ـ تهذیب الاحکام 8: 273/110، کتاب الایمان والنذور.

[4] ـ کافی 5: 290.