چهارشنبه ۰۵ آبان ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


ادامه بحث موارد مشتبه در نگاه – ذکر فروض متعدد شک در موارد مشتبه

بسم الله الرحمن الرحیم

78/6/29

ادامه بحث موارد مشتبه در نگاه – ذکر فروض متعدد شک در موارد مشتبه

خلاصه درس قبل و این جلسه:

از جلسه قبل بررسی شک در موارد استثنا شده در آیه غضّ از وجوب تستر و حرمت نظر بررسی شد. در این جلسه مسأله شک در انسان بودن طرف مقابل و شک در بالغ یا ممیّز بودن وی و شک در کنیز یا محلّله بودن وی را بررسی کرده و ضمن تذکر چند نکته عبارتی، خواهیم گفت که گاه می‏توان استصحاب عادی (نه به نحو عدم ازلی) را در این موارد جاری ساخت و از آن حرمت نظر یا وجوب تستر یا عدم آنها را نتیجه گرفت و گاه استصحاب جاری نیست که با تمسک به اصل برائت جواز نظر و عدم لزوم تستر ثابت می‏گردد.

الف) تذکّری در باره عبارت متن :

در عبارت متن عروه در توضیح جریان قاعده مقتضی و مانع، این عبارت دیده می‏شود : «فلیس التخصیص فی المقام من قبیل التنویع حتی یکون من موارد اصل البرائه بل من قبیل المقتضی والمانع» ایشان می‏فرماید که استثنا باعث تنویع نمی‏شود تا بتوان به اصل برائت تمسک کرد. این کلام اشکال واضحی دارد که هر نوع تخصیص و استثنا لاجرم موضوع را به دو نوع تقسیم می‏کند، وقتی گفته می‏شود : اکرم العلماء و سپس گفته شود : لا تکرم الفسّاق منهم، بالبداهه این تخصیص منشأ تنویع می‏گردد. ما دو قسم عالم داریم : عالم فاسق و عالم غیر فاسق که اولی وجوب اکرام ندارد و دومی دارد، پس چطور مرحوم مصنف می‏فرمایند که تخصیص در اینجا باعث تنویع نمی‏شود؟ بنظر می‏رسد که مراد ایشان این است که تخصیص باعث تنویع از جهت اقتضا نمی‏گردد و عام را به دو قسم اقتضا دار و بدون اقتضا تقسیم نمی‏کند، بلکه تمام افراد عام اقتضا دارند و تنها افراد استثنا شده از جهت فعلیت کوتاه می‏باشند و مانع از تحقق مقتضی ـ به فتح ـ در آنها در کار است، بنابر این تخصیص به حسب فعلیت قطعاً باعث تنویع عام می‏شود، ولی از جهت عالم اقتضا عام را به دو نوع تقسیم نمی‏کند، پس مجال برای قاعده مقتضی و مانع پدید می‏آید.

ب) ادامه مسأله 50 :

1 ) متن عروه:

«نعم لو شک فی کون المنظور الیه او الناظر حیواناً أو انساناً والظاهر عدم وجوب الاحتیاط لانصراف عموم وجوب الغضّ الی خصوص الانسان»

2 ) توضیح عبارت متن و تذکر یک نکته :

حالتی که در اینجا مطرح است این است که ما نمی‏دانیم ناظر انسان است یا حیوان بنابراین باید از وی تستر کرد یا خیر؟ یا این که نمی‏دانیم منظور الیه انسان است یا حیوان، بنابراین نظر حرام است یا نه؟ در این گونه موارد جای قاعده مقتضی و مانع نیست، بلکه اصل برائت جاری می‏گردد، چون ما در اینجا عامی نداریم که به عنوان عموم اثبات اقتضای حرمت نظر به انسان و حیوان ـ یا حرمت نظر انسان و حیوان ـ را بنماید و در مورد حیوان مانعی از این اقتضا وجود داشته باشد تا قاعده مقتضی و مانع بتواند مطرح گردد، بلکه از آیه غضّ بحسب متفاهم عرفی از اول حرمت نظر به انسان و وجوب تستر از نگاه انسان فهمیده می‏شود، و حیوان ـ چه در ناحیه ناظر و چه در ناحیه منظور الیه ـ از اول از مفاد آیه بیرون است، پس مجالی برای قاعده مقتضی و مانع نیست، بنابراین با اصل برائت حکم به جواز نظر و عدم لزوم تستر می‏گردد.

البته ایشان یک تعبیر ذکر کرده‏اند که خالی از مسامحه نیست، ایشان اطراف شک را حیوان و انسان قرار داده‏اند، در حالی که حکم اختصاص به این مورد نداشته، در جایی که شک بین انسان و جماد هم باشد همین مسأله پیش می‏آید، مثلاً چه بسا از دور چیزی دیده می‏شود که مردّد بین مجسمه یا انسان می‏باشد، که این گونه مثال شایع است، بنابر این بهتر بود عبارت بدین گونه باشد : «نعم لو شک فی کون المنظور الیه او الناظر انساناً أو غیر (= غیر انسان)». البته در مورد ناظر فرض شک بین انسان یا جماد تصویر نمی‏شود، چون جماد نمی‏تواند ناظر باشد[1] ولی این امر عبارت بالا را با اشکال مواجه نمی‏کند زیرا مانعی ندارد که مصداق غیر انسان در مورد منظور الیه اعم از حیوان و جماد باشد و در مورد ناظر خصوص حیوان، و معنای عبارت فوق این نیست که مصداق غیر انسان در هر دو فرض یکسان است.

3 ) کلامی از مرحوم آقای خوئی ـ قدس سرّه ـ:

مرحوم آقای خوئی(ره) در اینجا در وجوب تستر اعضای زن بین وجه و کفین و سایر اعضای وی فرق گذاشته‏اند و فرموده‏اند در وجه و کفین در موارد مشکوک که وجود ناظر محترم احراز نشده تستر لازم نیست، ولی سایر اعضای زن همانند عورت می‏باشد که اگر در معرض دید ناظر محترم باشد باید پوشیده شود و لازم نیست وجود ناظر محترم احراز گردد. این تفکیک مبتنی بر مبنای ایشان در تفسیر آیه غضّ می‏باشد که به تبع صاحب اسداء الرغاب مراد از «لا یبدین زینتهن الا ما ظهر منها» را با مراد از «لا یبدین زینتهن الا لبعولتهن أو …» مغایر دانسته‏اند و مراد از جمله نخست را حرمت ابدای غیر از وجه و کفین بدون توجه به وجود و عدم وجود ناظر محترم دانسته‏اند[2] و فقط جمله دوم را به فرض قطع به وجود ناظر محترم مربوط دانسته‏اند.

با پذیرش این مبنا کلام ایشان در اینجا صحیح است که در فرض شک در وجود ناظر محترم هم اعضای بدن زن (غیر از وجه و کفین) باید پوشیده بماند و در این فرض ستر وجه و کفین لازم نیست ولی ما اصل این مبنا را صحیح نمی‏دانیم و این کلام را تنها در خصوص عورت بمعنای خاص آن (یعنی سوأتین) صحیح می‏دانیم که لازمه حفظ عورت این است که از موارد مشکوک هم اجتناب شود، بنابراین مرد نمی‏تواند همینطور مکشوف العوره از خانه بیرون رود، هر چند یقین نداشته باشد که ناظر محترمی او را می‏بیند، در نتیجه در جایی هم که شک می‏کند طرف مقابل مجسمه است یا انسان؟ می‏باید احتیاط کرد و عورت را پوشاند. ولی ما گفتیم که در سایر اعضای زن (غیر عورت به معنای خاص خود) این مبنا پذیرفته نیست، بنابر این اصل برائت است.

ج) ادامه مسأله 50 :

1 ) متن مسأله:

«وان کان الشک فی کونه بالغاً أو صبیاً أو طفلاً ممیزاً أو غیر ممیز ففی وجوب الاحتیاط وجهان من العموم علی الوجه الّذی ذکرنا و من امکان دعوی الانصراف والاظهر الاول»

2 ) توضیح مسأله:

اگر شک داشته باشیم که طرف مقابل بالغ است یا نابالغ، یا ممیّز است یا غیر ممیز، آیا می‏توانیم به وی نگاه کنیم یا خود را از وی نپوشانیم؟ مرحوم سید دو وجه ذکر می‏کنند :

وجه اول: اینکه ما به قاعده مقتضی و مانع عمل کنیم، چون یکی از موارد استثنا شده از حرمت ابدای زینت، «او الطفل الذین لم یظهروا علی عورات النساء»، است ما بحث کردیم که مراد از این عبارت طفل نابالغ است که به حسب متعارف نمی‏تواند تمتعات جنسی ببرد. بنابراین طبق مبنای سید که در عام و خاص به قاعده مقتضی و مانع، تمسک می‏کند جای این قاعده خواهد بود و تا مانع اثبات نگردد بر طبق مقتضی عمل می‏کنیم و حکم به حرمت نظر و کشف می‏کنیم.

وجه دوم: ادعای انصراف به نابالغ یا غیر ممیز کنیم و بگوییم ادله حرمت نظر و کشف بدن اختصاص به نگاه بالغین دارد و در مورد نگاه کردن به نابالغین و باز گذاشتن بدن در مقابل نگاه نابالغین مقتضای اصل عملی برائت است.

مرحوم سید وجه اول را اظهر می‏داند و دعوای انصراف را نمی‏پذیرد، آیا کسی که یک دقیقه قبل بالغ نبود، حال بالغ شده، در دقیقه قبل دلیل انصراف داشت ولی در دقیقه بعد دلیل انصراف ندارد؟! و همینطور در مورد تمییز، آیا در فاصله کوتاه بین ممیز و عدم ممیز می‏توان تفکیک قائل شده و قبل از تمییز را منصرف دانست؟! پس حق این است که انصرافی در کار نیست. بنابر این طبق مبنای سید قاعده مقتضی و مانع جاری می‏گردد.

3 ) تذکر یک نکته:

مرحوم سید در اینجا بلوغ و عدم بلوغ و نیز عدم تمییز را با هم ذکر کرده‏اند با این که طبق مبنای ایشان ملاک بلوغ است، پس چرا تمییز را هم ضمیمه کرده‏اند؟

در پاسخ این سؤال دو احتمال وجود دارد :

احتمال اول: این تردید به اعتبار دو احتمال یا دو قول در مسأله است، پیشتر در عبارت سید (مسأله 35) در مستثنیات جواز نظر خواندیم : «منها غیر الممیز من الصبی والصبیه فانه یجوز النظر الیهما بل اللمس، ولایجب التستر منهما، بل الظاهر جواز النظر الیهما قبل البلوغ»، در اینجا ایشان نخست مسأله غیر ممیز را طرح کرده و سپس با کلمه «بل الظاهر» معیار را غیر بالغ قرار داده‏اند، گویا دو قول ولااقل دو احتمال در مسأله می‏باشد که البته مختار ایشان این است که ملاک بلوغ است و تمییز موضوعیت ندارد، پس مراد ایشان از عبارت «ان کان الشک فی کونه بالغاً أو صبیاً، او طفلاً ممیزاً أو غیر ممیزاً» این است که : «علی القولین أو الاحتمالین فی المسأله»

احتمال دوم این است که فرض تمییز مربوط به عورت و فرض بلوغ مربوط به سایر اعضا باشد، چون ایشان در باب تخلّی (نه در باب نکاح، محل بحث ما) فرموده‏اند که نسبت به قُبل و دبر، ستر از ممیز لازم است و نگاه کردن به قبل و دبر ممیز جایز نیست، بنابراین اگر کسی شک کند که طرف مقابل ممیز است یا نه؟ در نتیجه شک می‏کند که آیا می‏تواند به عورت او نگاه کند یا عورت خود را به او نشان دهد؟ این مسأله برای پاسخ به این سؤال مطرح می‏باشد.

4 ) اشکال به کلام مرحوم سید ـ قدس سره ـ:

مرحوم سید در این بحث به قاعده مقتضی و مانع تمسک کرده ولی آقایان اشکالی بر ایشان کرده‏اند که اشکال واردی است، فرموده‏اند که اگر قاعده مقتضی و مانع صحیح هم باشد در جایی است که استصحاب عدم مانع در کار نباشد و با وجود استصحاب جایی برای این قاعده نیست و در اینجا استصحاب عدم بلوغ یا عدم تمییز در کار است، برای توضیح اشکال می‏گوییم که اگر کسی شک کند زنش با طلاق یا فسخ یا انفساخ از حباله نکاح او خارج شده، با استصحاب، حکم به بقای زوجیت و در نتیجه جواز نظر و عدم لزوم تستر زن و سایر احکام زوجیت می‏کند و در اینجا نمی‏توان به قاعده مقتضی و مانع تمسک کرد، با اینکه «لبعولتهن» هم خود از مستثنیات «ولا یبدین زینتهن» می‏باشد و همانند «او الطفل الذین لم یظهروا علی عورات النساء» می‏باشد، پس همچنانکه در مورد زوجه به استصحاب بقای زوجیت رجوع می‏شود نه به قاعده مقتضی و مانع، در مورد شک در بلوغ و عدم بلوغ هم باید به استصحاب عدم بلوغ (نه به این قاعده) تمسک جست.

د) حکم سایر صور مسأله:

در آیه قرآن مستثنیاتی چند برای حرمت ابدای زینت ذکر شده که مرحوم سید حکم شک در تمام آنها را ذکر نکرده، در آیه قرآن محارم نسبی و محارم مصاهرتی ذکر شده که حکم آن گذشت، در محارم مصاهرتی سید تنها عنوان زوجیت را ذکر کرده ولی سایر طوائفی که در اثر زوجیت حکم محرمیت پیدا می‏کنند ذکر نکرده که ما گفتیم در این طوائف هم استصحاب عدم تحقق زوجیت یا عدم دخول جاری می‏گردد و حکم به عدم محرمیت می‏گردد، در محارم رضاعی هم که تنزیلاً به منزله محارم نسبی هستند استصحاب عدم تحقق رضاع محرّم جاری است.

1 ) حکم شک در مسلمان یا کافر بودن طرف مقابل:

مستثنای دیگر آیه «أو نسائهن» می‏باشد، اگر ما نسائهن را مطلق زنان دانستیم، بحثی است که مرحوم سید عنوان کرده ولی اگر ما نسائهن را نساء مؤمنات دانستیم که ما این معنا را استظهار کردیم[3]، در نتیجه تستر زنان را از نساء غیر مؤمنات لازم دانستیم، قهراً این مسأله پیش می‏آید که اگر ما در اسلام و کفرِ طرف شک کنیم، این مسأله نیز سه حالت دارد : حالت سابقه کفر باشد، حالت سابقه اسلام باشد، توارد حالتینی باشد که حکم هر سه حالت پیشتر بیان شد.

2 ) حکم شک در کنیز بودن یا محلّله بودن طرف مقابل (بر طبق مبانی قوم):

یکی دیگر از مستثنیات حرمت نظر مسأله مملوکیت است، یعنی مرد می‏تواند به کنیز خود نگاه کند و کنیز می‏تواند خود را از مولای خود نپوشاند، حال اگر کسی شک کند که طرف مقابل کنیز اوست یا نه، آیا می‏تواند به او نگاه کند یا خیر؟ یا اگر کنیز شک کند که طرف مقابل مولای اوست یا نه، آیا لازم است خود را بپوشاند یا خیر؟ برای تحقیق مسأله باید ببینیم که ما در اینجا چه دلیلی را در نظر می‏گیریم، اگر صدر آیه غضّ «قل للمؤمنین یغضوا من ابصارهم». را در نظر بگیریم بر فرض دلالت آیه را بر حرمت نظر به هر کس یا هر کس از جنس مخالف بپذیریم قطعاً این آیه از نظر مولا به کنیز منصرف است، زیرا روشن است که مولا هرگونه تمتعی را از کنیز می‏تواند ببرد و نگاه از مصادیق روشن جواز برای مولاست، در نتیجه در اینجا ما عامّی نداریم که حرمت نظر مولا به کنیز را هم اثبات کند تا قاعده مقتضی و مانع یا تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص یا کلام مرحوم آقای نایینی یا استصحاب عدم ازلی پیش بیاید، بلکه تمسک به عام در این موارد، تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام است که بی تردید جایز نیست. همینطور اگر روایات را بر اطلاق حرمت نظر به اجنبیه دلیل بگیریم قطعاً از نظر مولا به کنیز منصرف بوده و وجوه چهارگانه فوق جاری نیست.

اگر ما ذیل آیه غضّ «ولا یبدین زینتهن» را در نظر بگیریم، در اینجا هم یا ما مراد از مؤمنات (=مرجع ضمیر «هن») را خصوص زنان احرار بگیریم (که ما بر این باوریم)، قهراً آیه شریفه به مسأله مولا و کنیز بی ارتباط می‏گردد، در نتیجه وجوه چهارگانه فوق مجال نخواهد یافت، ولی اگر ما مراد از مؤمنات را اعمّ بدانیم قهراً مسأله مولا و کنیز داخل در مستثنی منه می‏باشد که صریحاً استثنا نشده‏اند، و ممکن است ما مخصّص را منفصل بدانیم که عبارت است از آیه شریفه : «والذین هم لفروجهم حافظون الاّ علی ازواجهم او ما ملکت ایمانهم»، این آیه تمتعات فرجی از مملوکه را مجاز دانسته که قهراً بالاولویه جواز سایر تمتعات و نگاه، از آن استفاده می‏گردد، با منفصل بودن مخصص، وجوه چهارگانه قبل مطرح می‏گردد حتی تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصّص (هم بنابر فرض پذیرش) می‏تواند مطرح گردد.

ولی صحیح این است که مخصص در اینجا هم متصل است، زیرا ما پیشتر گفتیم که استثنای مولا و کنیز از دو جمله آیه شریفه غضّ، بالاولویه یا به ظهور عرفی استفاده می‏گردد، یکی از جمله «او لبعولتهن» دیگری از جمله «او ما ملکت ایمانهن».

وقتی جواز نظر شوهر به زن که تنها مالک برخی از منافع زن است، ثابت شد، بالاولویه جواز نظر مولا به کنیز که مالک عین و تمام منافع او نیز هست استفاده می‏گردد.

و نیز وقتی ما مراد از «ما ملکت ایمانهن» را اعم از عبید و اماء دانستیم[4] می‏توان گفت از جواز نظر عبد به مالکه خود، عرفاً استفاده می‏شود که مالک به کنیز خود می‏تواند نگاه کند، چون نسبت هر دو یکسان است، بنابراین در اینجا نیز نمی‏توان تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص را مطرح کرد.

موضوع دیگری که نظیر همین مسأله نگاه به امه محلّله است، اگر مولا کنیز خود را برای کسی تحلیل کند، قهراً وی می‏تواند به محلّله خود نگاه کند، این مورد از تحت «لا یبدین زینتهن» به مخصص منفصل (که سنت می‏باشد) خارج شده و هیچ انصرافی هم در کار نیست، پس وجوه چهارگانه فوق می‏تواند مطرح شود و جایی برای تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص پیدا می‏شود.

ولی ما که هیچ یک از این وجوه را تمام نمی‏دانیم، باید در مسأله مالک و مملوکه و مسأله تحلیل، حالات دیگری را مطرح کنیم، که این حالات بر طبق مبانی قوم هم باید طرح شود.

3 ) نظر استاد ـ مدّ ظلّه ـ در مسأله شک در کنیز بودن یا محلّله بودن:

در این دو مسأله هم باید سه حالت مختلف را طرح کنیم :

حالت اول: حالت سابقه کنیزی یا محلّله بودن است که استصحاب جواز نظر و عدم لزوم ستر را ثابت می‏کند.

حالت دوم: حالت سابقه عدم کنیزی و عدم محلّله بودن است که استصحاب حرمت نظر و لزوم ستر را اثبات می‏کند.

حالت سوم: توارد حالتین که همان حکم متعارف توارد حالتین در این مورد جاری می‏گردد.

بهر حال اگر ما با استصحاب بتوانیم جواز نظر و عدم لزوم ستر را ثابت کنیم مجالی برای وجوه گذشته همچون قاعده مقتضی و مانع باقی نخواهد بود زیرا استصحاب بر این قاعده و مانند آن مقدم است.

ولی در جایی که استصحاب اصلاً جاری نگردد یا با تعارض با استصحاب دیگر ساقط شود، قواعد دیگر می‏تواند مطرح شود که به عقیده ما این قواعد ناتمام است و باید به اصل برائت تمسک نموده حکم به جواز نظر و عدم لزوم ستر بنماییم.

«والسلام»


[1] ـ البته میتوان این صورت را هم فرض کرد که نمی‏دانیم که طرف مقابل جماد است یا انسان؟ که ناظر محترم است، در نتیجه در لزوم تستر از این طرف شک می‏کنیم، ولی این صورت را با عبارت فوق نمیتوان بیان کرد و مثلاً با این عبارت «لو شک فی کون ما یراه ناظراً محترماً او جماداً»، بیان نمود.

[2] ـ فقط صورت قطع به نبودن ناظر محترم را از آن استثنا کرده‏اند. پس احتمال وجود ناظر محترم را برای لزوم ستر کافی دانسته‏اند. (مبانی العروه ـ کتاب النکاح 1/60)

[3] ـ (توضیح کلام استاد ـ مدّ ظلّه ـ) اگر ما مراد از نسائهن را مطلق نساء بدانیم ولی با عنایت به روایت حفص بن البختری، تستر زنان از زنان غیر مؤمن را لازم بدانیم، باز این مسأله موضوع پیدا میکند، ولی چون در اینجا زنان کافر از مطلق زنان (که خود مستثنی آیه غضّ می‏باشند) استثنا شده، حکم مسأله شکل دیگری بخود می‏گیرد، مثلاً نتیجه استصحاب عدم ازلی در اینجا جواز نظر خواهد بود و همینطور قاعده مقتضی و مانع چنین نتیجه‏ای ببار می‏آورد و مبنای مرحوم آقای نایینی جاری نیست چون لزوم تستّر معلّق به امر وجودی شده است نه ترخیص، تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص هم با توجه به منفصل بودن مخصص مطرح می‏گردد ولی نتیجه آن جواز نظر است نه حرمت نظر، ولی چون استاد این مبانی را ناتمام می‏دانند باز حکم مسأله تابع همان سه حالت مذکور در متن است که آیا حالت سابقه اسلام یا کفر یا توارد حالتین می‏باشد.

[4] ـ (توضیح کلام استاد ـ مدّ ظلّه ـ) البته اگر ما مراد از این جمله را خصوص اماء بدانیم قهراً بدرد بحث ما نمی‏خورد، چون از نظر مالکه به کنیز خود که نظر به مماثل است نمی‏توان حکم نظر مولا به کنیز را که نظر به مخالف است، استفاده کرد.