اشکال جمع عوض و معوض ـ ملکیت مالک نسبت به مبذول

درس خارج فقه آیت الله شبیری

کتاب البیع

92/09/24

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: اشکال جمع عوض و معوض ـ ملکیت مالک نسبت به مبذول

خلاصه درس :

مرحوم شیخ ره به مقتضای ظهور ادله و اجماع حکم به ملکیت مبذول برای مالک کردند . بر این قول از سوی محقق ثانی و شهید ثانی ره اشکالی مطرح شده و آن اینکه قول مزبور مستلزم آن است که عوض و معوض در یک طرف جمع گردند .حضرت استاد در این جلسه 4 وجه در پاسخ از این اشکال مطرح می کنند (1)وجه اول پاسخ مرحوم شیخ ره است که عبارت است از اینکه مبذول غرامت است نه عوض .(2) این وجه و هم چنین وجه بعدی از مرحوم شهید ثانی ره می باشد و آن اینکه : ملک متزلزل برای هر یک از ضامن و مالک نسبت به عین و مبذول حاصل می شود .(3) ملکیت مالک نسبت به مبذول متوقف بر تصرف باشد . (4) وجهی که حضرت استاد ذکر کرده اند : مبذول عوض از منافع فائته باشد. سپس حضرت استاد مختار مرحوم شیخ ره در مسألة ملکیت مالک نسبت به مبذول را تبیین کرده و کلام ایشان را خالی از تنافی ندانسته و البته دو وجه در دفع آن ذکر می کنند.

ایشان می‌فرمایند که اگر ظهور اجماع و دلیل غرامت نبود، ما این احتمال را می‌دادیم که دادن قیمت به مالک اصلی تملیک نباشد، بلکه اباحه باشد که میرزای قمی هم در بعضی از مسائلش جزم به این معنی کرده است.
ظاهر اینکه باید شخص به مالک غرامت بدهد، عبارت از این است که طرف مالک این غرامت می‌شود و متفاهم عرفی از غرامت این مطلب است و اگر مراد خلاف این مطلب باشد، نیاز به قرینه خواهد بود.
ایشان در ادامه می‌فرمایند که علی ایّ تقدیر اگر بگوییم که مالک اصلی، هم مالک عین مغصوب است و هم بر اساس اجماع و ظهور غرامت، مالک بدل عین است، شبهه‌ی جمع بین عوض و معوّض پیش خواهد آمد.
محقق ثانی و شهید ثانی هم فرموده‌اند که نمی‌شود هم مالک عین مغصوب باشد و هم مالک بدل باشد، زیرا جمع بین عوض و معوّض خواهد بود.
البته ایشان می‌فرمایند که این شبهه درست نیست، زیرا جمع بین عوض و معوّض در جایی است که این بدل عوض از مبدلٌ‌منه باشد و اگر انسان بخواهد هر دو را بدهد، جمع بین عوض و معوض خواهد شد و نه تنها خلاف ظاهر است، بلکه این جمع محال است. به عبارت دیگر کبرویاً جمع بین عوض و معوض محال است، ولی صغرویاً این بدلی که داده می‌شود، عوض نیست، بلکه غرامت است.
گاهی انسان به خاطر خلاف یا غصبی که کرده است، باید کفاره یا غرامت بدهد و ممکن است که مقدار این کفاره به اندازه‌ی قیمت عین مغصوب باشد و این از موارد جمع بین عوض و معوّض نیست، بلکه کفاره‌ی خلافی است که انجام داده است.
در ما نحن فیه هم چون دست مالک از عین خودش کوتاه شده است، شارع می‌گوید که باید به مقدار قیمت آن عین به مالکش داده شود و این جمع بین عوض و معوّض نیست که بگوییم محال است.
این فرمایش ایشان بود، ولی شهید ثانی در اینجا تعبیری می‌فرمایند که محل اشکال است. شهید می‌فرمایند: «لا يخلو من إشكال من حيث اجتماع العوض والمعوّض على ملک المالک من دون دليل واضح». اینکه شخص هم مالک عین باشد و هم مالک بدل آن، جمع بین عوض و معوض بوده و محل اشکال است.
ظاهر تعبیر ایشان این است که جمع بین عوض و معوض محال نیست، منتهی چون ما دلیلی بر اثبات جمع بین عوض و معوض در اینجا نداریم، محل اشکال خواهد بود و ما نباید قائل به این مطلب بشویم، و الا اگر دلیلی داشتیم، می‌گفتیم که جمع بین عوض و معوض شده است.
بعضی‌ها اشکال کرده‌اند که جمع بین عوض و معوض اشکال عقلی دارد و جایگزینی در جایی است که اصل مال از بین رفته باشد و اثبات جایگزین در صورتی که اصل مال از بین نرفته باشد، تناقض و محال عقلی است.
البته به نظر می‌رسد که مقصود شهید ثانی از عبارت: «من دون دلیل واضح» این باشد که هر چند به حسب ظاهر در اینجا جمع بین عوض و معوّض می‌شود، ولی ممکن است که دلیلی قائم شود و این مورد را از جمع بین عوض و معوض بودن خارج بکند. به عبارت دیگر صغرویاً این مسئله در ظاهر مصداق برای جمع عوض و معوض است، ولی ممکن است دلیلی قائم شده و این صغری را از کبرای کلیِ جمع عوض و معوض ـ که محال است ـ خارج بکند و بگوییم که غرامت یا چیز دیگری است.
شهید ثانی ـ که به حسب ظاهر می‌فرمایند: شخص نمی‌تواند مالک هر دو بشود ـ در ادامه دو توجیه برای اینکه جمع بین عوض و معوض نباشد، بیان می‌کند: یکی عبارت از این است که وقتی غاصب بدل را به مالک اصلی داد، مبدلٌ‌منه هم از ملک مالک اصلی خارج شده و به صورت ملکیت متزلزل داخل در ملک غاصب می‌گردد. یعنی در زمان تعذر ـ که عین به دست مالک اصلی نرسیده است ـ ملک­ها تبادل پیدا می‌کند.
تصور دیگر هم این است که شخص مالک بدل نشود، بلکه جواز تصرف داشته باشد و این تصور تقریباً نزدیک به فرمایش میرزای قمی است. البته میرزای قمی صریحاً بیان می‌کند که شخص حتی جواز تصرفات متوقف بر ملک را هم دارد، ولی ایشان می‌فرماید که جواز تصرف دارد و به صریحاً به تصرفات متوقف بر ملک اشاره نمی‌کند.

پس بنا بر این توجیه تبادل ملکیت حاصل نشده است، ولی مالک اصلی اباحه‌ی تصرف دارد و با این تصور هم اشکال جمع عوض و معوض از بین خواهد رفت.
البته عرض بنده این است که می‌توانیم کلمه‌ی معوض را هم در اینجا ذکر بکنیم، ولی اشکال جمع عوض و معوض هم وجود نداشته باشد. به عبارت دیگر اگر این قیمت عوض از آن شیء متعذر باشد، جمع بین عوض و معوض خواهد شد، ولی اگر این قیمت عوض برای منافعی باشد که از دست مالک رفته است و دیگر تمکن استیفای آن منافع را ندارد، در اینجا جمع بین عوض و معوض نخواهد شد و در حقیقت یک چیزی فوت شده است و مالک اصلی نمی‌تواند استیفای منافع بکند و به همین جهت باید چیزی جایگزین آن بشود که عبارت از همین قیمت است.
پرسش: در نتیجه باید مقدار ضرر مالک اصلی در نظر گرفته بشود.
پاسخ: باید عرفاً ببینیم که چه مقدار خسارت بر او وارد شده است تا همان مقدار جبران بشود، اما لزومی ندارد که کل قیمت عین داده شود.
ایشان در ادامه می‌فرمایند که مقتضای تدارک عبارت از این است که اگر عین تلف شد یا در حکم تلف قرار گرفت مثل اینکه در دریا افتاد و به هیچ وجه امکان دسترسی به آن برای مالک نبود، در اینجا چیزی که به مالک بذل شده است، به ملکیت او در می‌آید.
این در جایی است که تلف حقیقی یا حکمی واقع شده باشد، ولی اگر اینطور نبود و تعذر دسترسی به عین بود و یا حتی به عقیده‌ی شیخ، بدون اینکه تعذری باشد، مالک مطالبه کرده باشد و او هم چیزی به مالک بذل کرده باشد، مقتضای تدارک به صورت مستقیم این نیست که شخص مالک این مبذول بشود، بلکه مالک بر عین مبذول سلطنت دارد، منتهی چون سلطنت، سلطنت مطلقه است و حتی تصرفات متوقف بر ملک را هم شامل می‌شود، کأنّ لازمه‌ی چنین سلطنتی ملکیت طرف مقابل است.
این فرمایش ایشان است و به حسب ظاهر این اشکال بر فرمایش ایشان وارد است که خود ایشان در باب معاطاة بحث مفصلی کرده و می‌فرماید که لازمه‌ی اباحه‌ی تصرفات حتی المتوقفة علی الملک عبارت از ملکیت است، ولی ملکیت آناًما قبل التصرف حاصل می‌شود. این فرمایش ایشان در معاطاة است، ولی در اینجا بحث در این است که از همان اولی که عین مبذول تحت ید مالک اصلی قرار گرفته است، ملکیت حاصل می‌شود و خلاصه اینکه در اینجا ملازمه بین اباحه جمیع تصرفات و ملکیت اثبات شده است، در حالی که این فرمایش ایشان در اینجا با آنچه که در معاطاة بیان فرموده‌اند، نمی‌سازد.
البته شیخ بعداً یک عبارتی دارد که از آن استفاده می‌شود که این حرفی که در اینجا زده می‌شود، منافاتی با آنچه در معاطاة گفته شد، ندارد. شیخ می‌فرماید که ملکیت مبذول حاصل می‌شود، ولی اینکه از چه زمانی این ملکیت حاصل می‌شود، بحثی است که در باب معاطاة مورد بررسی قرار گرفته است.
البته ظاهر تعبیر اول ایشان که فرمود: «لمّا كانت السلطنة المطلقة المتداركة للسلطنة الفائتة متوقّفة على الملک؛ لتوقّف بعض التصرّفات عليها، وجب ملكيّته للمبذول تحقيقاً لمعنى التدارک و الخروج عن العهدة»، عبارت از این است که از زمان غصب ملکیت مبذول حاصل می‌شود، نه عند التصرف. و اما اینکه ایشان در ذیل مطلب را به بحث قبلی احاله داده است، نوعی تخالف با ظهور اولی دارد.
خلاصه اینکه ایشان در تعبیر اولی می‌فرماید که: «وجب ملکیته للمبدول»، ولی در ذیل عبارت احاله به بحث قبلی می‌دهند و اگر بخواهیم بگوییم که «ملكية المبذول» مشروط به «إن تصرّف» است و آن هم نه مطلق تصرف، بلکه تصرفات متوقفه بر ملک، خیلی خلاف ظاهر است.
البته ممکن است که ما ذیل عبارت ایشان را طوری معنی کنیم که منافاتی با صدر عبارت و بحث ایشان در معاطاة پیدا نشود. این بیان عبارت از این است که بگوییم: شیخ در معاطاة می‌فرماید که بین اباحه‌ی تصرفات حتی التصرفات المتوقفة علی الملک و ملکیت شخص از اول، ملازمه‌ی عقلی وجود ندارد، ولی ملازمه‌ی عرفی ثابت است، یعنی اگر در عرف بگویند که این شیء در دست شما باشد و می‌توانی هر کاری با آن بکنی، بفروشی، آزاد کنی و یا هر تصرف دیگری انجام بدهی، متفاهم عرفی عبارت از تملیک خواهد بود.
هر چند بین عقلاً ملازمه‌ی عقلی وجود ندارد، ولی عرف از اباحه‌ی جمیع تصرفات ملکیت را می‌فهمد.
پس طبق فرمایش ایشان همانطوری که در معاطاة به حسب عقل ملازمه‌ای نبود، بلکه ملازمه بر حسب عرف بود، در اینجا هم مالک به صورت مستقیم بر اساس تدارک مالک نمی‌شود، ولی به طور غیر مستقیم و بر اساس تفاهم عرفی ملکیت استفاده می‌شود.
طبق این بیان، منافاتی در صدر و ذیل فرمایش ایشان نخواهد بود.