بررسی اشکالات مرحوم آخوند بر شیخ

درس خارج فقه آیت الله شبیری

92/06/25

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: بررسی اشکالات مرحوم آخوند بر شیخ

شیخ برای حرمت امساک ابتداء به روایات حرمت تصرف استدلال کرده و بعد هم می‌فرماید که اگر کسی مناقشه بکند که به امساک تصرف گفته نمی‌شود، به روایت «لا یحلّ مال امرئ الّا عن طیب نفسه» تمسک می‌کنیم و این اشکال وارد نخواهد بود.

مرحوم آخوند در اینجا می‌فرماید که مناقشه در این روایت دوم خیلی روشن‌تر از مناقشه در روایت اول است. مناقشه در روایت اول عبارت از این بود که نمی‌دانیم امساک تصرف است یا نه و تصرف بودن آن ثابت نیست، ولی مناقشه در روایت دوم ـ که شیخ با تمسک به آن می‌خواهد مطلب را اثبات بکند ـ روشن‌تر است و چیزی زائد بر تصرف از این روایت استفاده نمی‌شود.

اشکال مرحوم آخوند بر شیخ این است که آنچه ما از روایت «لا یحلّ مال امرئ» می‌فهمیم و ادله‌ی خارجی هم هست، عبارت از این است که تصرف در ملک غیر جایز نیست، اما انتفاع از ملک غیر اشکال ندارد و موارد فراوانی هست که انسان از ملک دیگری منتفع می‌شود و هیچ مشکلی هم وجود ندارد.

این فرمایش مرحوم آخوند بود، اما این اشکال ایشان وارد نیست، زیرا بالوجدان روایت «لا یحلّ مال امرئ الّا عن طیب نفسه» شامل اثبات ید بر ملک دیگری می‌شود، ولی شامل مواردی که اثبات ید نیست و صِرف انتفاع از ملک دیگری است، مانند نظر کردن به ملک دیگری، استظلال از ملک دیگری، استشمام بوی خوش باغ دیگری و امثال آن، نمی‌شود. پس بنابراین اینطور نیست که بگوییم: مناقشه در این روایت روشن‌تر از مناقشه در روایت اول است و اگر کسی در روایت اول اشکال بکند، به طریق اولی می‌تواند در استدلال به این روایت اشکال بکند، زیرا این تعبیر عادی است که بگویند: یک چیزی را امانت نگه دار، ولی تصرف در آن نکن. تصرف یک معنای خاصی در مقابل امساک است، هر چند ممکن است که گاهی تصرف به یک معنای وسیعی گرفته بشود که حتی شامل امساک هم بشود و خلاصه اینکه چه تصرف بر امساک صدق بکند و چه نکند، عرف از روایت «لا یحلّ مال امرئ الّا عن طیب نفسه» اینطور می‌فهمد که انسان حق ندارد بدون رضایت کسی مال او را نگه دارد و این فهم عرفی قابل انکار نیست.

پرسش: ممکن است فرمایش مرحوم آخوند این باشد كه در اینجا به نحو عام كه مقصود نیست، چون انتفاع جایز است و لذا روایت مجمل می‌شود.

پاسخ: روایت اجمال ندارد و انتفاعاتی که گفته شد، از افعال نیست، ولی امساک یک فعلی است که روی مال قرار می‌گیرد. بیان شیخ این است که تمام افعال متعلق به ملک دیگری حرام است و امساک هم یکی از این افعال است. این فرمایش ایشان مطلب درستی است.

پرسش: … پاسخ: عرف در این مطلب تردیدی ندارد که این قسم از افعال حرام است، چه تصرف بر آنها صدق بکند، یا صدق نکند، ولی انتفاعاتی هم هست که عرف آنها را جایز می‌داند، بخلاف امساک که یک نحوه اثبات ید و استیلایی در آن وجود دارد.

فرمایش دیگر مرحوم آخوند عبارت از این است که وجوب ردّ از حرمت تصرف استفاده نمی‌شود، زیرا اگر در اینجا ضدّین به گونه‌ای بودند که قسم سومی نداشتند، «لاثالث لهما» بود، می‌توانستیم وجوب ردّ را استفاده بکنیم، ولی ضدین در اینجا به گونه‌ای هستند که قسم ثالثی هم وجود دارد، «ثالث لهما» هستند، به این صورت که یا باید ردّ بکند، یا باید امساک بکند و یا بین این دو را انتخاب بکند که عبارت از تخلیه است. تخلیه به این معنی است که شخص رفع منع بکند و اگر مالک بخواهد مال خودش را بردارد، مشکلی نداشته باشد.

پس بنابراین طبق فرمایش ایشان ما وقتی می‌توانیم وجوب ردّ را استفاده بکنیم که «ضدین لاثالث لهما» باشد و چون امساک حرام است، در نتیجه بالملازمه وجوب ردّ ثابت می‌شود، اما در صورتی که بگوییم قسم سومی هم وجود دارد که عبارت از تخلیه است، می‌توانیم بگوییم که تخلیه کفایت می‌کند و ردّ لازم نیست. البته مرحوم آخوند بعد از این اشکال تعبیر به «فأفهم» می‌کند که اشکال متناسب با «فأفهم» این است که بگوییم هر چند در اینجا عقلاً ملازمه وجود دارد، ولی با «لاخلاف» شیخ مطلب تمام می‌شود.

البته این مطلب، اشکال اساسی بر فرمایش مرحوم آخوند نخواهد بود و اشکال عمده بر فرمایش ایشان عبارت از این است که مرحوم آخوند در اینجا دو اشکال بیان کرده است، ولی به هیچ وجه تعدد اشکال در فرمایش ایشان وجود ندارد، زیرا ایشان در اشکال اول امساک را به معنای تخلیه گرفته‌اند.

مرحوم آخوند در اشکال اول در این مطلب مناقشه داشتند که آیا «لایحل» شامل امساک هم می‌شود یا نه؟

گاهی امساک به این صورت است که منع از مالک شده و از دسترسی او به مالش جلوگیری می‌گردد که این صورت یک غصبِ کامل به حساب می‌آید.

فرض مسئله در اشکال اول مرحوم آخوند عبارت از تخلیه است که شخص بدون اجازه‌ی مالک، مال او را نگهداری می‌کند، ولی ممانعتی از دسترسی مالک به مالش ندارد و اگر ایشان دلالت «لایحل» بر صورت تخلیه را انکار کرده است، دیگر جایی برای اشکال بعدی وجود ندارد و اشکال دوم وارد نخواهد بود.

پس این اشکال به فرمایش دوم مرحوم آخوند وارد است، اما این اشکال متناسب با «فأفهم» ایشان نیست.

بحث دیگر اینکه یک تعبیری در مکاسب شیخ هست که ایشان می‌فرمایند: ادله حرمت این مورد (امساک) را می‌گیرد و اگر کسی بگوید كه چون مالک بالاختیار ملک خودش را به طرف مقابل ـ که مشتری است ـ دفع کرده است، پس بنابراين این دفع مال با اذن و طیب نفس مالک بوده و اشكالی ندارد، می‌گوییم که این دفع مال با إذن مالک نبوده است.

ایشان می‌فرمایند: «و أمّا توهّم أنّ هذا بإذنه حيث إنّه دفعه باختياره، فمندفع بأنّه إنّما ملّكه إيّاه عوضاً، فإذا انتفت صفة العوضيّة باعتبار عدم سلامة العوض له شرعاً، و المفروض أنّ كونه على وجه الملكيّة المجانيّة ممّا لم ينشئها المالک، و كونه مالاً للمالک و أمانة فی يده أيضاً ممّا لم يؤذن فيه».

در این عبارت اگر «فإذا» را به صورت شرطیه بخوانیم، مشکل عبارت از این خواهد بود که جوابی برای این شرط ذکر نشده است و در برخی از حواشی هم ذکر شده است که در اینجا سقطی واقع شده است، ولی به نظر می‌رسد که اگر ما به جای «فإذا»، «فإذاً» بخوانیم، مشکل حل خواهد شد.

شیخ می‌فرماید: «و أمّا توهّم أنّ هذا بإذنه حيث إنّه دفعه باختياره، فمندفع بأنّه إنّما ملّكه إيّاه عوضاً» و در ادامه هم می‌فرماید: «فإذاً انتفت صفة العوضيّة»، که دیگر صفت عوضیت منتفی شده است، زیرا شارع به عنوان عوض شرعی قبول نکرده است و خلاصه اینکه «إذا» در اینجا شرطیه نیست، تا مشکل جزاء پیش بیاید.

بحث دیگر راجع به فرمایش شیخ است که ایشان قائل به تحریم امساک حتی به نحو تخلیه است و لذا ردّ عین را واجب می‌داند، ولی بعد می‌فرمایند که از مبسوط ظاهر می‌شود که اشکال ندارد و از کلام ابن ادریس هم استفاده می‌شود که اصحاب امساک مقبوض به عقد فاسد را جایز می‌دانند و اشکالی در آن نمی‌کنند.

در عبارتی كه قبلاً شیخ نقل کرده، می‌گوید که اصحاب می‌گویند که مقبوض به عقد فاسد به منزله‌ی مغصوب است، الا اینکه در مقبوض به عقد فاسد، معصیتی در کار نیست و از نظر معصیت تنزیل در کار نیست.

ابن ادریس عدم عصیان را به اصحاب نسبت داده است، ولی شیخ می‌فرماید که این نسبت ثابت نیست، البته ایشان وجهی برای عدم صحت این نسبت ذکر نمی‌کنند که آیا در جایی مطلبی بر خلاف این مطلب پیدا کرده است یا چیزی پیدا نکرده است. آنچه که ایشان به آن اشاره کرده است، راجع به محقق اردبیلی است که فرمود: «یلوح من مجمع الفائده» که ایشان امساک مقبوض به عقد فاسد را حرام بداند که البته ایشان به حرمت تصرف اشاره کرده بودند.

خلاصه اینکه شیخ در مقابل فرمایش ابن ادریس، بیانی نکرده است و بعید است که شیخ موردی را پیدا کرده باشد ولی ذکر نکرده باشد.

البته شاید نظر شیخ این باشد که معمولاً این آقایان بر اساس ذوق عرفی خودشان، یا بنای عقلاء و امثال آن دعوای اجماع می‌کنند و مقصودشان این است که نمی‌شود بر خلاف این مطلب فتوی بدهند، نه اینکه تمام فتاوی را فحص کرده و به اجماع رسیده باشند، مثل اجماعات سید مرتضی که بر اساس قواعد و جهات دیگر می‌باشد و لذا تعبیر شیخ این است که این نسبت به اصحاب ثابت نیست.

مرحوم آقای شهیدی می‌گوید که اصلاً عبارت دلالت ندارد بر اینكه اصحاب چنین قائلند.

بنده یک طوری عرض می‌کنم، ولی نمی‌دانم که آیا ایشان هم همینطور می‌خواهد بگوید یا نه. یک چیزی را که با استثناء می‌گوییم مورد اتفاق است، یک مرتبه معنایش این است که مورد اتفاق هم ثبوت حکم در باقی تحت الاستثناء است و نفی حکم از مورد استثناء. مثلاً وقتی گفته می‌شود: اتفق الاصحاب که همه‌ی علماء احترامشان واجب است، الا فساق، یعنی علماء اتفاق پیدا کردند هم بر این استثناء و هم بر باقی تحت الاستثناء.

یک طور دیگر عبارت از این است که بگوییم: متعلق اجماع عبارت از شیء خارج شده‌ی مورد اتفاق است، یعنی وجوب احترام عالمی که فاسق نباشد، مورد اتفاق است، اما نسبت به فاسد اتفاقی نیست و اتفاق به عدم استفاده نمی‌شود.

پس اینطور نیست که دو حکم داشته باشم، هم باقی تحت الاستثناء مورد اتفاق باشد و هم خود استثناء مورد اتفاق باشد.

اگر این تعبیر دوم را بپذیریم، قهراً ما نمی‌توانیم بگوییم که غیر مورد استثناء هم مورد اتفاق است، زیرا ممکن است خلافی باشد، یا مشهور باشد، ولی محل اتفاق نباشد.

ولی آیا عبارت ایشان این صلاحیت را دارد که بگوییم: موضوع را قبل از اثبات حکم مضیق بکنیم و بعد حکم را روی مضیق ببریم؟ یا اینکه از اول دو حکم وجود دارد، یک حکم به طور کلی است و بعد هم گفته است که این حکم استثناء دارد. در عبارت سرائر به این مطلب هم اشاره نکرده است که استثناء از إثم باشد. شکل عبارت ایشان این است که اصحاب گفته‌اند که مقبوض به عقد فاسد به منزله‌ی غصب است الا اینکه در غصب معصیت هم هست، ولی در اینجا معصیت ندارد. معنای این تعبیر این است که اصحاب قائل به دو حکم شده‌اند، نه اینکه بر باقی تحت الاستثناء اتفاقی کرده باشند. این مطلب ظهور قوی دارد و هر کسی نگاه بکند، همینطور می‌فهمد که عقیده‌ی اصحاب اینطور بوده است که مقبوض به عقد فاسد در بقیه‌ی احکام حکم غصب را دارد، ولی نسبت به این حکم استثناء شده است. این اعتقاد اصحاب است. این فرمایش ابن ادریس است، ولی اینکه ابن ادریس اشتباه کرده است یا نه، حرف دیگری است. ابن ادریس می‌گوید که اصحاب قائل به این هستند که مقبوض به عقد فاسد در همه چیز شبیه به غصب است، بجز معصیت که شبیه به آن نیست و مقول قول اصحاب است.