سه شنبه ۳۰ شهریور ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


جلسه 145 – احکام وطی در دبر – 11/ 8/ 1378

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 145 – احکام وطی در دبر – 11/ 8/ 1378

مناط در تحلیل مطلقه ثلاثه معنای متعارف ذوق العسیله است -وطی در دبر موجب اسقاط حق دخول در چهار ماه زن نیست- عدم تحقق حنث و رجوع در ایلاء با وطی در دُبر-ادامه بحث مستثنیات حکم وطی در دبر-بررسی حکم عزل در دائمه و متمتع بها

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در جلسه پیش عرض شد که اعتبار دخول در مسأله تحلیل در مطلّقه ثلاثه، قطعی است و لکن دلیلی بر اینکه انزال هم معتبر باشد، نداریم.

و اما آیا با وطی در دُبر هم، تحلیل صورت می‏گیرد یا نه؟ گفتیم : اگر تکرّر چند حدیث غیر صحیح را که عبارت «تذوق عُسیلته» اضافه بر «یذوق عسیلتها» دارد، مستفیض دانسته و موجب اطمینان شود، از آن استفاده می‏شود که علاوه بر مرد، زن هم باید لذّت جماع را بچشد، و چون برای زنها بحسب معمول لذت جماع در قبل است، با وطی در دُبر تحلیل حاصل نمی‏شود. و در این جلسه؛ بعد از نقل دو مسأله در تحلیل، دنباله مسأله چهارم عروه که عدم کفایت وطی دُبر در وطی واجب در چهار ماه، و عدم تحقق حنث یمین به آن در ایلاء است. و مسأله پنجم که با وطی در دبر حنث قسم بر ترک وطی زوجه محقق می‏شود، مورد بحث و بررسی قرار می‏گیرد و در آخر با مختصر بحثی در احکام عزل، بقیه به جلسه بعد موکول خواهد شد.

طرح دو مسأله در تحلیل مطلّقه ثلاثه:

مناط در تحلیل مطلقه ثلاثه:

عرض کردیم که «ذوق العسیله» کنایه عرفی از جماع و چشیدن لذت آن است، و در مُحلّل ولو انزال شرط نیست ولی باید وطی در قبل باشد، و دُبر کافی نیست چون «تذوق عسیله» تحقق پیدا نمی‏کند.

فرعی که قابل طرح است ـ ولو آقایان بحث نکرده‏اند ـ این است که اگر در موردی جماعی در قبل صورت گرفت و زن هیچ لذتی نبرد، آیا کافی نیست و تکرار لازم است؟ و یا اگر زنی از وطی در دبر لذت برد، آیا تحلیل حاصل می‏شود؟

جواب منفی است، زیرا «ذوق العسیله» کنایه است و کنایه در معنای غیر متعارف ظهور ندارد، و باید معنای متعارف معمول در نظر گرفته شود. کنایه از جماع در قبل است نه جماع در دبر و با این­که نسبت بین لذت و ادخال در دبر، عموم من وجه است اما چون جنبه کنایی دارد دائر مدار افراد نادر نباید بشویم و بگوییم اگر دخول در فرج شد تحلیل حاصل می­شود اما اگر در دبر بود ولو لذتی حاصل شود اما چون باید هر دو لذت ببرند تحلیل حاصل نمی­شود. و این بحث در کتب فقها نیست.

مثلاً جمله «زیدٌ کثیر الرماد» کنایه از سخاوت زید است. چون متعارفاً هر کس سخاوتمند باشد، خاکستر خانه‏اش زیاد است، بنابر این اگر سخاوتمندی اصلاً در خانه‏اش خاکستر نبود؛ صحیح است درباره او گفته شود : «فلانٌ کثیر الرماد»، یا اگر بخیلی در خانه‏اش خاکستر زیادی یافت شد، این کنایه درباره او صحیح نیست.

همینطور اگر زنی بخلاف معمول با وطی در قبل مُلتذ نشد «ذاقت عُسیله» درباره او صادق است، همانگونه که اگر با وطی در دبر ملتذ شد، درباره او صدق نمی‏کند یا لااقل صدق آن روشن نیست و نسبت به این مورد ظهوری ندارد.

عدم کفایت وطی در دُبر در اسقاط وجوب وطی در چهار ماه، ـ دنباله مسأله 4 عروه ـ :

متن عروه: «… وکذا (اشکالٌ) فی کفایته فی الوطی‏ء الواجب فی اربعه اشهر …[1]».

ترک مواقعه زوجه بیش از چهار ماه جایز نیست مگر در مواردی که استثناء شده مثل اینکه زن اجازه بدهد و یا مسافرتی پیش آید، وجه این حکم ان شاء الله در مسأله 7 بررسی می‏شود، ولی آنچه فعلاً مورد بحث است این است که آیا برای اسقاط این وجوب، وطی در دبر کافی است؟

مرحوم سیّد اشکال می‏کنند، ولی بنظر ما باید گفت : «فیه منع» و فتوی به عدم کفایت داد، چون لحن روایات این است که مواقعه در هر چهار ماه مانند حق المضاجعه، از حقوق زن و برای ارفاق به اوست، و در این حق مرد نمی‏تواند بیش از چهار ماه او را معطل بگذارد زیرا این مدّت نهایت مقداری است که زن می‏تواند صبر کند «انه غایه صبر المرأه عن الرجل … علم ]الله[ان غایه صبر المرأه الاربعه اشهر فی ترک الجماع[2]»، و تأمین این حق با وطی در قبل است. بنابر این وطی در دبر از حقوق نیست و بر فرض اگر زن درخواست وطی در دبر کند، مرد حق امتناع دارد. آنچه جزء حقوق زن است وطی در قبل است نه مطلق وطی تا مثلاً مرد بتواند بگوید : در هر چهار ماه، وطی بر من واجب است و دبر هم از اقسام آن است.

بلی اگر زن به تبدیل راضی شد، مانعی ندارد، و در واقع زوجه حق خود را اسقاط کرده است، ولی آنچه وظیفه مرد است، وطی در قبل است. و اگر در روایات کلمه وطی هم آمده باشد اما چون ارفاق است برای زن و حقوق او محسوب می­شود روشن است که مراد وطی در قبل است نه این که دبر هم باشد.

عدم تحقق حنث و رجوع در ایلاء با وطی در دُبر:

متن عروه:مسأله 4 «… و کذا (اشکالٌ) فی کفایته فی حصول الفئه والرجوع فی الایلاء ایضاً[3]

بیان مسئله:

اگر کسی برای اضرار به زوجه قسم بخورد که بیش از چهار ماه یا دائماً، وطی او را قبلاً ترک کند، به آن ایلاء گویند[4]، که در این صورت زوجه می‏تواند به حاکم مراجعه کند و حاکم چهار ماه به زوج فرصت رجوع و مواقعه با همسرش را می‏دهد (= فئه) و بعد از چهار ماه زوج را مجبور به طلاق یا وطی با او می‏نماید. این وطی باید در قبل باشد و در دُبر کافی نیست.

مختار ما:

مرحوم سید «اشکالٌ» تعبیر می‏کند ولی مسأله روشن است و وطی در دبر حتماً کافی نیست، زیرا ایلاء علی التحقیق این است که قسم بخورد بیش از چهار ماه وطی در قبل را ترک کند، و الاّ اگر قسم بخورد الی الابد هم وطی در دُبر نکند، احکام ایلاء بار نمی‏شود. موضوع ایلاء ترک وطی قبل است و لذا حنث و رجوع آن هم با وطی در قبل محقّق است نه دُبر.

و لذا شیخ طوسی در مبسوط[5] و صاحب جواهر[6] و دیگران که موارد استثناء وحدت حکم وطی در قبل و دبر را بیان کرده‏اند، ایلاء را ذکر نکرده‏اند و بجای آن مسأله احصان را ـ که مرحوم سید متعرّض آن نشده ـ مطرح کرده‏اند. و حق هم با آنهاست و نباید ایلاء در اینجا ذکر شود.

زیرا اینکه در بعضی موارد ـ روی تناسبات حکم و موضوع یا قرائن و بعضی جهات دیگر ـ وطی در دُبر را ملحق به قبل نمی‏داند و استثناء می‏کنند در جائی است که مطلق وطی، موضوع باشد، ولی اگر از اول، موضوعِ نذر و قسم و امثال آن وطی قبل بود ـ مانند کسی که به جهتی نذر کند وطی در قبل را یک شب ترک نماید ـ وطی در دُبر تخصّصاً از آن خارج است. لذا همانطور که صاحب جواهر فرموده بهتر است این را جزو مستثنیات بحث نیاورند.

استثنای زنای محصنه از «وحدت حکم وطی در قبل و دُبر»:

اگر مردی زنی داشت و می‏توانست از او متمتع شود و زنا کرد، محصن است و باید رجم شود. ولکن حصان در این صورت مسلم است که زنی داشته باشد که بتواند قبلاً از او متمتع شود، ولی اگر از وطی در قبل مانعی داشت، ولو دُبراً بی مانع بود، این بحث مطرح شده است که آیا احصان صدق می‏کند یا خیر؟ زیرا در حدیث وارد شده که «من کان له فرج یغدو علیه و یروح فهو محصن»[7] موضوع این حدیث «فرج» است و محل بحث قرار گرفته که آیا شامل «دبر» هم می‏شود یا خیر؟ در مسأله محل بحث «کسی که از وطی در قبل مانع دارد ولی دبراً بلامانع است» به نظر ما اطلاق کلمه فرج ظهور در خصوص قبل دارد و چنین کسی محصن نیست و رجم نمی‏شود باید حدّ جلد بر او جاری گردد.

بله وطی با اجنبیّه چه در قبل باشد و چه در دُبر «زنا» صدق می‏کند و از این جهت فرقی نیست، چون مطلق ادخال و ایلاج که در زنا وارد شده، دبر را هم شامل می‏شود.

õ از آنجایی که در حدیث کلمه فرج بکار رفته که جای توهم اطلاق است ـ چون فرج بمعنای جامع (اعم از قبل و دبر) هم بکار می‏رود ـ مناسب بود مرحوم سید متعرض این فرع می‏شدند بخلاف مسأله ایلاء که ما یتوهّم التعمیم در آن نیست تا عنوان شود.

بررسی مسأله 5:

متن عروه: «اذا حلف علی ترک وطی امرأته فی زمان أو مکان، یتحقق الحنث بوطئها دبراً، الاّ أن یکون هناک انصراف الی الوطی فی القبل، من حیث کون غرضه عدم انعقاد النطفه.[8]»

نیازی به قید «فی زمانٍ أو مکانٍ» نیست:

این دو ظرف یا متعلّق به خود حلف است، یعنی در یک زمانی یا در مکانی قسم بخورد یا متعلّق به وطی است، یعنی وطی مرأه را در یک زمانی یا در مکانی ترک کند. حالا هر کدام باشد با توجه به موارد ذیل خصوصیتی در ذکر این دو قید نیست:

1 ـ کسی که قسم خورده زوجه متعه خود را وطی نکند و اسمی از زمان نبرده است.

2 ـ کسی که با موافقت همسر دائمش قسم خورده که او را وطی نکند و اسمی از زمان نبرده است یا موارد دیگری که می‏تواند بر ترک وطی همسر دائمش به طور مطلق قسم بخورد و داخل عنوان «ایلاء» نباشد و مرجوح هم نباشد مثلاً به جهت ضرری مرجوحیت آن رفع شده باشد.

3 ـ کسی که بر ترک همسر خود قسم خورده و از نظر مکان مطلق گذاشته است (خواه زوجه موقت یا زوجه دائمی باشد و با موافقت او قسم بخورد یا مدت قسمش کمتر از 4 ماه باشد که نیازی به موافقت زوجه نیست) خلاصه؛ مواردی که قسم منعقد می‏شود و عنوان ایلاء هم بر آن صادق نیست.

در تمام موارد فوق این مسأله مطرح می‏گردد که با وطی در دبر حنث حاصل می‏شود یا خیر؟ در حالی که قسم او یا از نظر زمان مطلق است یا از نظر مکان. پس ذکر این دو قید لازم نیست.

بیان مسأله:

اگر قسم خورد که در مدّتی وطی نکند، اطلاق کلمه وطی، هر دو صورت را می‏گیرد و با وطی در دبر حنث محقّق می‏شود.

امّا اگر قرینه‏ای ـ مثل عدم انعقاد نطفه ـ بود، قسم منصرف به وطی در قبل است و با وطی در دبر حنث محقق نمی‏شود.

البته بحثی است که آیا آنچه در ضمیر حالف است ولو به آن توجه ندارد، به منزله قیود مذکوره است تا موضوع را متضیّق کند یا باید حتماً قید در لفظ ذکر شود، ان شاء الله در جلسه آینده مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

بررسی مسأله 6 :

متن عروه: «یجوز العزل بمعنی اخراج الآله عند الانزال و افراغ المنی خارج الفرج[9] …»

تحریر محل بحث:

مورد بحث جائی است که 8 قید داشته باشد، بدین معنا که با فقدان هر قید جوازش مسلّم است،این قیود عبارتند از:

1 ـ زن، معقودهِ مرد باشد نه ملک یمین یا محلّله او

2 ـ دائمه باشد نه متمتع بها

3 ـ حرّه باشد، لذا عزل از امه دیگری که با مردی ازدواج کرده، بلا اشکال است

4 ـ زوجه اذن نداده باشد

5 ـ موقع عقد حق عزل برای زوج شرط نشده باشد

6 ـ وطی در قبل باشد

7 ـ اختیاری باشد یعنی شرعاً موجب ضرر معتنی به، به خودش یا زن نگردد و به طور کلی عنوان ثانوی محلّل در کار نباشد

8 ـ جزء شش طائفه مستثنی در روایت نباشد[10]

با تمامی این شرایط محل بحث قرار گرفته که آیا عزل جایز است یا خیر؟

محتملات و اقوال در مسأله:

چهار احتمال بلکه شاید چهار قول در مسأله هست:

1 ـ حرمت عزل و وجوب پرداخت دیه (ده دینار)

2 ـ جواز عزل و عدم وجوب دیه

3 ـ جواز با وجوب دیه

4 ـ حرمت با عدم وجوب دیه

طرح اجماع شیخ طوسی رحمه الله:

از نظر روایات ظاهرا حرام نیست و ادله حرمت خیلی ضعیف است و لذا قابل اعتناء نیست اما چیزی که هست جدای از روایات، مرحوم شیخ طوسی در خلاف، دعوای اجماع بر حرمت عزل و ثبوت دیه کرده است، که عبارت آن نقل می‏شود:

در کتاب الدیات می‏نویسد : «اذا عزل الرجل عن زوجته الحرّه بغیر اختیارها فان علیه عشره دنانیر، وخالف جمیع الفقهاء (یعنی عامه) فی ذلک دلیلنا اجماع الفرقه و اخبارهم.»[11]

و در کتاب النکاح آمده است : «العزل عن الحرّه لا یجوز الا برضاها، فمن عزل بغیر رضاها اثم، وکان علیه نصف عشر دیه الجنین عشره دنانیر، وللشافعی فیه قولان (وجهان): احدهما انه محظور لا یجوز ما قلناه غیر انّه لا یوجب الدیه والمذهب انّ ذلک مستحب ولیس بمحظور.

دلیلنا اجماع الفرقه اخبارهم و طریقه الاحتیاط.»[12]

مرحوم صاحب جواهر اجماع محکی از شیخ طوسی را ردّ کرده به جهت آنکه:

(الف) با نقل ابن ادریس معارض است زیرا ایشان فرموده که قول به حرمت نه تنها اجماعی نیست که شاذّ است.

(ب) بعلاوه معظم فقها مخالف حرمت عزل هستند.

سپس می‏فرماید بعضی نیز گفته‏اند : ظاهر عبارت مختلف این است که شیخ طوسی دعوای اجماع بر استحباب ترک عزل کرده است نه تحریم آن[13].

نقد کلام صاحب جواهر (ره):

اما راجع به ذیل کلام صاحب جواهر ره؛ ما به مختلف و خلاف مراجعه کردیم چنین چیزی نبود و هر دو به حرمت حکم کرده بودند. در کتاب النکاح خلاف، به عدم جواز تصریح شده[14] و در دیات خلاف فرموده : «علیه عشره دنانیر[15]» و از این عبارت استحباب فهمیده نمی‏شود[16].

بررسی اجماع مرحوم شیخ رحمه الله:

بسیاری از فقها مسأله را عنوان نکرده، و اکثر کسانی که عنوان کرده‏اند فتوی به کراهت داده و قائلین به حرمت اندکند. حال باید بررسی شود با این که شهرت بر خلاف آن هست چگونه شیخ دعوای اجماع کرده است؟ شاید وجه آن این باشد که:

اگر در موردی روایتی باشد و شیخ مطلبی از آن استفاده کند، به لحاظ مبنای سابقین در عمل به خبر واحد، شهادت اجمالی می‏دهد که فتوای دیگران هم چنین بوده است.

همانگونه که خود مرحوم شیخ در موضعی از خلاف می‏نویسد:

کتاب الحج ـ مسأله 8: «اذا کان لولده مال روی اصحابنا انه یجب علیه الحج و یأخذ منه قدر کفایته و یحج به ولیس للابن الامتناع منه و خالف جمیع الفقهاء ]ای العامه[فی ذلک ]دلیلنا[الاخبار المرویه فی هذا المعنی من جهه الخاصه قد ذکرناها فی الکتاب الکبیر و لیس فیها ما یخالفها تدلّ علی اجماعهم علی ذلک[17]».

بدیهی است همچنانکه اگر ما در تطبیق حد وسط به موردی با شیخ موافق نبودیم و استظهار کردیم که آن روایت دال بر فلان مطلب نیست، دیگران هم ممکن است این را قبول نداشته و به نتیجه آن فتوا ندهند.

خلاصه، نمی‏توانیم با کبریات کلّی که صغرای آن را خود شیخ تعیین کرده، و بخاطر آن دعوای اجماع نموده، موافقت کنیم.

حکم عزل در متمتع بها:

فقها ـ حتی قائلین به حرمت ـ جواز عزل در متمتع بها را بلا اشکال می‏دانند ما قدری تتبع کردیم فارقی بین متعه و دائم در روایات نیافتیم، دلیل فقها دعوای اجماع است.

ولکن اکثر قدماء (قائلین به حرمت عزل یا کراهت آن) این فرق را عنوان نکرده‏اند، و مقتضای اطلاق کلمات آنها، عدم فرق بین متمتع بها و دائم است. تنها ابن حمزه در وسیله بین ایندو فرق نهاده است[18]، پس چگونه این اجماع می‏تواند مستند و فارق باشد!

«والسلام»


.[1] العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 808 و 809

[2]. تهذیب الأحکام، ج 8، ص: 143

[3]. العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 809

[4]. با اینکه ایلاء یک نوع قسم است ولی برخی احکام متعارف قسم‏ها را ندارد، از جمله اینکه : ترک وطی در قبل بیش از چهار ماه با اینکه امر مرجوحی است و حلف به آن کالعدم است، ولی ایلاء واقع می‏شود و قسم منعقد می‏گردد

دیگر اینکه : پس از ترافع نزد حاکم، مرد را مجبور به حنث و اداء کفاره یا طلاق می‏کنند.

[5]. المبسوط فی فقه الإمامیه، ج 4، ص: 243

[6]. جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، ج 29، ص: 110

[7]. الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 7، ص: 179

[8]. العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 809

[9]. العروه الوثقى (للسید الیزدی)، ج 2، ص: 809

[10]. روایت یعقوب الجعفی یا الجعفری قال : سمعت ابا الحسن علیه السلام یقول : لا بأس بالعزل فی سته وجوه : المرأه التی تیقنت انها لا تلذ، والمسنّه، والمرأه السلیطه، والبذیه، والمرأه التی لا تُرضع ولدها، والأمه ـ (وسائل، ج 20، ص 152، باب 76 از مقدمات نکاح، ح 4) و چون أمه را قبلاً شمردیم، پنج طائفه می‏ماند.

[11] ـ خلاف کتاب الدیات مسأله 123.

[12] ـ خلاف کتاب النکاح مسأله 143.

[13]. عبارت جواهر: کل ذلک مع ما قیل من أنّ ظاهر عبارته المحکیه فی المختلف فی کتاب الدیات : أنّ دعوی الاجماع المزبور انما هو علی استحباب ترکه لا تحریمه. جواهر، ج 29، ص 114.

[14]. الخلاف، ج 4، ص: 359

[15]. الخلاف، ج 5، ص: 293

[16]. محتمل است قائل، وجه دوّم شافعی را با مختار شیخ اشتباه گرفته باشد.

[17]. (الخلاف، ج 2، ص: 250) همچنین رجوع کنید به کتاب کشف القناع عن وجوه حجیه الاجماع محقق کاظمی ص 217 به بعد.

[18]. الوسیله إلى نیل الفضیله، ص: 456