جمعه ۰۲ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


جلسه 165 – مباشرت زوجه با زوجه – 78/10/27

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 165 – مباشرت زوجه با زوجه – 78/10/27

حرمت ابدی صغیره مدخول بها

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسه قبل بحث از حکم دخول به همسر نابالغ آغاز شد. اقوال فقهای قرون متوالی را ذکر کردیم که قائل به حرمت ابد همسر شده‏اند و ادعاهای اجماع را در مسأله نقل کردیم، در این جلسه نخست مخالف نبودن ابن زهره در جواهر الفقه را توضیح داده ولی در ادامه اجماعی نبودن مسأله و عدم صحت دعوای اجماع را ذکر می‏کنیم، در خاتمه بحث از مدرک روایی مسأله را آغاز کرده، اشکال نامربوط بودن روایت را به محل بحث (تزویج صغیره) و ارتباط آن را با خواستگاری صغیره طرح می‏کنیم.

ادامه نقل اقوال و بررسی اجماع در مسأله

کلام ابن برّاج در جواهر الفقه

ابن برّاج در جواهر می‏گوید : «مسأله: اذا وطی‏ء الرجل زوجته فافضاها، ثم اراد جماعها بعد ذلک هل یجوز له جماعها ام لا ؟ الجواب : اذا کان الموضع قد اندمل بعد افضاء وبرء کان له جماعها و ان لم یکن اندمل لم یجز له جماعها و کان لها منعه الی ان تندمل و تبرء.[1]» استدلال به این عبارت در محل بحث که دخول به صغیره است، مبتنی بر اطلاق عبارت است، ولی ظاهراً عبارت اطلاق ندارد بلکه عبارت ناظر به موردی است که نزدیکی ذاتاً جایز بوده و در اثر افضاء حرمت پیدا کرده، ایشان می‏گوید که این حرمت عرضی تا وقتی است که اندمال (از بین رفتن اثر افضاء و بازگشت موضع به حالت سابق) حاصل نشده باشد و این امر ناظر به صورت دخول به صغیره که نزدیکی با وی ذاتاً جایز نیست، نمی‏باشد، این عبارت نظیر آن است که گفته شود نزدیکی در حال حیض حرام و پس از آن حلال می‏گردد، این عبارت ناظر به جایی است که نزدیکی ذاتاً حلال بوده و در اثر حیض حرام شده است و به محرّمات ابدی نظری ندارد، بنابراین عبارت جواهر علاوه بر این که در فروع مسأله است نه در اصل حرمت نزدیکی، ربطی به بحث دخول به صغیره ندارد بویژه با توجه به این که ابن برّاج خود در مهذب فتوا به حرمت ابد داده است[2] و استاد او شیخ طوسی[3] هم که چنین نظری دارد و اگر با استادش مخالف باشد، باید با عبارت صریحی این مخالفت را بیان کند؛ مثلاً بگوید ” ولو بالصغیره ” ، بنابراین ابن برّاج را نمی‏توان مخالف در مسأله حتی در فرض اندمال دانست.

البته متأخران این فرض را عنوان کرده‏اند، علامه حلّی در قواعد[4] نخستین کسی است که در حرمت ابد در صورت اندمال تردید کرده، شرّاح قواعد هم وجه آن را بیان کرده و طرفی را ترجیح نداده‏اند[5] و برخی فقهاء همچون فاضل مقداد[6] و شیخ مفلح صیمری[7] هم گفته‏اند که فرقی بین صورت اندمال و صورت عدم اندمال نیست، ولی قبل از علامه حلّی ما کسی را نیافتیم که مسأله اندمال را طرح کرده ولو به نحو تردید بین دو صورت فرق بگذارد.

بررسی ثبوت اجماع در مسأله

حال ممکن است بگوییم که وقتی تا زمان صاحب جواهر (بجز فاضل هندی در برخی اقوال خود) همه قائل به حرمت ابد شده‏اند، مسأله اجماعی بوده و اجماع مدرک مستقل در مسأله است.

ولی با فحص و دقت بیشتر می‏فهمیم که مسأله اجماعی نیست، بلکه شهرت مسأله در بین قدماء نیز ثابت نیست، چون اوّل کسی که صریحاً حکم به تحریم کرده شیخ طوسی در تهذیب[8] و استبصار[9] و نهایه[10] است، و از ظاهر عبارت کلینی[11] و نه صریح آن هم این امر استفاده می‏گردد (در این باره پس از این نیز سخن خواهیم گفت) ولی ابن جنید[12]، شیخ صدوق[13]، شیخ مفید[14]، سید مرتضی، ابوالصلاح حلبی[15]، سلاّر[16]، ابن زهره[17]، کیدری[18]، که همه از متقدمین بشمار می‏روند ، هیچ یک قائل به تحریم نیستند، البته به برخی از این فقهاء همچون شیخ مفید و سید مرتضی فتوای به تحریم نسبت داده شده که صحیح نیست، چنانچه خواهد آمد.

بلکه تعابیر بسیاری از این فقها ظهور بر خلاف دارد، مثلاً شیخ مفید بابی را به عنوان «محرمات بالاسباب» گشوده و در آن باب حدود بیست عنوان محرِّم ابد ذکر کرده ولی این مسأله را ذکر نکرده، در جایی دیگر هم که موضوع مسأله ما را عنوان کرده می‏گوید : «والرجل اذا جامع الصبیه و لها دون تسع سنین فافضاها کان علیه دیه نفسها والقیام بها حتی یفرق الموت بینهما[19] » ، در اینجا تنها متعرض دو حکم دیه و لزوم نفقه شده و حرمت ابد را ذکر نکرده است.

شیخ صدوق هم روایات بسیار درباره محرّمات ابد ذکر کرده و روایتی همچون مرسله یعقوب بن یزید که از آن تحریم ابد در دخول به صبیه استفاده می‏شود، را نیاورده بلکه روایت مخالف همانند حدیث حمران را که صریح در عدم انفساخ است، ذکر کرده است، در مقنع هم تنها در مسأله دخول به صبیه حکم ضامن بودن مرد را نسبت به عیبِ وارد آورده، ذکر کرده است و سخنی درباره حرمت ابد ذکر نکرده است. بنابراین مسأله اجماعی نیست .

نسبتهای نادرست قول به تحریم ابد به فقهای متقدم

در ریاض قول به تحریم را به صریح انتصار نسبت داده[20]، ولی این نسبت ناتمام است، سید مرتضی نه در انتصار و نه در ناصریات و نه در هیچ یک از کتب و رسائل خود که در دسترس است، این مسأله را عنوان نکرده تا فتوا به تحریم دهد.

علاّمه حلّی در تحریر[21] و فرزند وی فخرالمحققین در ایضاح[22] و نیز ابن فهد در مهذب بارع[23] شیخ مفید را از قائلین به تحریم دانسته‏اند، بلکه تحریر و ایضاح، انفساخ عقد زن را هم نسبت داده‏اند ولی این نسبت اشتباه است در سرتاسر مقنعه که ما مراجعه کردیم، چنین فتوایی نیست، علامه خود در مختلف که عبائر فقها را نقل می‏کند و نیز سایر فقها چنین فتوایی را از مفید نقل نمی‏کنند، منشأ اشتباه همچنانکه در جواهر[24] اشاره شده این است که در تهذیب که شرح مقنعه است عبارتی وجود دارد که «من تزوج بصبیه فدخل بها قبل ان تبلغ تسع سنین فرّق بینهما و لم تحل له ابداً.[25]»

صاحب جواهر می‏فرماید که در برخی عبارات روی این عبارت خط کشیده شده، بنابراین گمان برده‏اند که عبارت مربوط به مقنعه است، ولی در هیچ نسخه مستقل مقنعه این عبارت دیده نشده است، بنابراین این جمله از شیخ مفید نیست.

این کلام صاحب جواهر، کلام درستی است و با مراجعه به تهذیب به روشنی معلوم می‏گردد که این عبارت از خود شیخ است نه از شیخ مفید، زیرا رسم شیخ طوسی در تهذیب این است که عبارت مقنعه را با کلمه ” قال الشیخ … ” نقل می‏کند و سپس وجه آن را بیان می‏کند، در تمام کتاب النکاح عبارتهای مربوط به مقنعه با کلمه ” قال الشیخ ” آغاز می‏گردد[26]، ولی در لابلای مطالب، شیخ طوسی عبارتهای زیادی از خود آورده و دلیل آن را ذکر می‏کند[27] که با کلمه قال الشیخ همراه نیست، عبارت مورد بحث هم به همین شکل است، پس علاوه بر عدم وجود عبارت در مقنعه و عدم نقل علامه در مختلف، از وضع خود تهذیب هم بر می‏آید که این عبارت قطعاً از شیخ مفید نیست.

علت ادعای اجماع در مسأله

نتیجه‏ای که ما گرفتیم این بود که مسأله اجماعی نیست، ولی گفتیم که جماعتی ادعای اجماع در مسأله کرده‏اند، ما با فحص در موارد مختلف بدست آورده‏ایم که منشأ بسیاری از ادعاهای اجماع، کلام فخرالمحققین در ایضاح است[28] (البته قبل از ایضاح در غنیه در هر مسأله ادعای اجماع می‏کند و از این رو این کتاب منشأ ادعاهای اجماع متأخرین نیست)، فخرالمحققین، فحلی از فحول طراز اول بوده و به تبع او محقق ثانی (که از فقهای طراز اوّل شیعی است) این گونه ادعایی را تکرار می‏کند[29]، فقهای متأخر همچون شهید ثانی[30] (که بسیار تحت تأثیر محقق ثانی است) تبعیت می‏کرده‏اند، بنابراین اصل این اجماعات ادعا شده از فخرالمحققین است، ایشان هم که از متفکران درجه اوّل می‏باشد، در بحثهای تتبعی همچون دیگر متفکران فحص کافی نمی‏کنند، بلکه بیشتر به فکر کردن می‏پردازند، همچون شیخ انصاری که در اوج قله فکر و تحقیق قرار دارد، ولی اشتباهات بسیار در نقل از وی دیده می‏گردد.[31]

بهر حال بنظر می‏رسد که فخرالمحققین با اندک فحصی در پاره‏ای کتب و مخالف نیافتن، ادعای اجماع کرده و همین ادعا به تبع پیروی محقق کرکی، به کلام متأخران راه یافته است. قبل از ایضاح تنها در سؤال سائلی از ابن ادریس کلمه «لا خلاف»[32] در تحریم ذکر شده، و ابن ادریس هم متعرض این جهت نشده، به جهات دیگر بحث پرداخته درصدد اثبات عدم تلازم بین حرمت ابد و انفساخ ابد و انفساخ عقد بر آمده، حال این مدّعی لاخلاف چه کسی است؟ بر ما روشن نیست.

بنابراین مسأله اجماعی نیست بلکه شهرت مسأله در نزد قدما هم معلوم نیست پس باید به مدرک روایتی مسأله توجه کرد.

بررسی دلیل روایی مسأله

دلیل روایی مسأله عبارت است از مرسله یعقوب بن یزید :

«عن بعض اصحابنا عن ابی عبدالله علیه السلام قال اذا خطب الرجل المرأه فدخل بها قبل ان تبلغ تسع سنین فرق بینهما و لم تحل له ابداً.[33]»

در این عبارت اشکالی به نظر می‏رسد که در کلمات علما مورد توجه قرار نگرفته، ظاهراً سؤال در این روایت صورت خطبه و خواستگاری است و ربطی به بحث ما که صورت تزویج صغیره است، ندارد، و ممکن است بگوییم که همین جهت منشأ شده که کلینی این روایت را در اینجا بیاورد که ظاهر آن فتوای اوست و روایتهای دیگر را همچون روایت برید که صریح در عدم انفساخ است، در جای دیگر نقل کند، بنابراین شاید کلینی هم به تحریم ابد که ظاهر آن انفساخ عقد است همچنان که از عبارت شیخ در نهایه[34] و تهذیب[35] بر می‏آید، قائل باشد ولی آن را مربوط به صورت خطبه بداند و در صورت تزویج به هیچ حکمی از جهت حرمت ابد قائل نباشد.

در جلسه آینده درباره وجه ارتباط روایت به مورد بحث ما، سخن خواهیم گفت. ان شاءالله

«والسلام»


[1] . جواهر الفقه – العقائد الجعفریه؛ ص: 174.

[2] . المهذب (لابن البراج)، ج2، ص: 222.

[3] . النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوى؛ ص: 481: «فإن دخل بها قبل أن یأتی لها تسع سنین، فعابت، کان ضامنا لعیبها، و یفرّق بینهما، و لا تحل له أبدا».

[4] . قواعد الأحکام فی معرفه الحلال و الحرام؛ ج 3، ص: 683: «و لو اندمل و صلح ففی زوال التحریم نظر».

[5] . إیضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد؛ ج 4، ص: 703: «ینشأ (من) ان التحریم انما کان بسبب الإفضاء و عدم صلاحها للوطی و قد «.

[6] . التنقیح الرائع لمختصر الشرائع؛ ج 3، ص: 27: «لو اندمل الموضع و صلح للوطی یحتمل عود الحل لزوال السبب فیزول مسببه، و الاولى عدم العود لحکم الشرع بالتحریم».

[7] . غایه المرام فی شرح شرائع الإسلام؛ ج 3، ص: 61: «لو اندمل الموضع و صلح للوطئ لم یعد الحل لحکم الشارع بالتحریم بنفس الإفضاء».

[8] . تهذیب الأحکام؛ ج 7، ص: 311: «وَ مَنْ تَزَوَّجَ بِصَبِیَّهٍ فَدَخَلَ بِهَا قَبْلَ أَنْ تَبْلُغَ تِسْعَ سِنِینَ فُرِّقَ بَیْنَهُمَا وَ لَمْ تَحِلَّ لَهُ أَبَداً».

[9] . الاستبصار فیما اختلف من الأخبار؛ ج 4، ص: 295: «تِسْعَ سِنِینَ فُرِّقَ بَیْنَهُمَا وَ لَمْ تَحِلَّ لَهُ أَبَداً. فَلَا یُنَافِی مَا تَضَمَّنَهُ خَبَرُ بُرَیْدٍ».

[10] . النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوى؛ ص: 481: «فإن دخل بها قبل أن یأتی لها تسع سنین، فعابت، کان ضامنا لعیبها، و یفرّق بینهما، و لا تحل له أبدا».

[11] . الکافی(ط- الاسلامیه)، ج5، ص: 426. مرحوم کلینی بابی در کافی آورده است با عنوان «باب المرأه الّتی تحرم علی الرجل فلا تحل ابداً»

[12] . مختلف الشیعه فی أحکام الشریعه؛ ج 7، ص: 64 و مجموعه فتاوى ابن جنید؛ ص: 248: «قال ابن الجنید: فإن أولج علیها بالوطء فأفضاها قبل تسع سنین».

[13] . المقنع (للشیخ الصدوق)؛ ص: 309: «فانّ تزوّجتها قبل أن تبلغ تسع سنین فأصابها عیب فأنت ضامن».

[14] . المقنعه (للشیخ المفید)؛ ص: 747: «الرجل إذا جامع الصبیه و لها دون تسع سنین فأفضاها کان علیه دیه نفسها».

[15] . الکافی فی الفقه؛ ص: 294: «إذا انعقد النکاح استحقت الزوجه الصداق، و الزوج التسلیم، ان کانت ممن یصح الدخول بها ببلوغها تسع سنین».

[16] . المراسم العلویه و الأحکام النبویه؛ ص: 241: «من جامع زوجته و لها دون تسع سنین فأفضاها لزمته دیتها و القیام بنفقتها حتى یموت أحدهما».

[17] . غنیه النزوع إلى علمی الأصول و الفروع؛ ص: 352: «إذا کانت الزوجه ممن یصح الدخول بها، لبلوغها تسع سنین فصاعدا، و تسلمها الزوج، لزمه إسکانها».

[18] . إصباح الشیعه بمصباح الشریعه؛ ص: 429: «إن فعل لم یجز للزوج الدخول حتى تبلغ، فإن فعل فأفضاها، لزمه المهر و الدیه کامله».

[19] . المقنعه (للشیخ المفید)، ص: 747.

[20] آدرس یافت نشد

[21] . تحریر الأحکام الشرعیه على مذهب الإمامیه (ط – الحدیثه)؛ ج 3، ص: 468: «الشیخان رحمهما اللّه أطلقا القول بالتحریم على من وطأ امرأته لدون تسع سنین، و لم یشترطا الإفضاء».

[22] . إیضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد؛ ج 3، ص: 77: «یظهر من کلام المفید: لما رواه یعقوب بن یزید، عن بعض أصحابنا، عن الصادق».

[23] . المهذب البارع فی شرح المختصر النافع؛ ج 3، ص: 211: «هل تبین منه فی موضع التحریم المؤبّد بمجرد الفعل… و هو ظاهر المفید».

[24] . جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام؛ ج 29، ص: 418: «نعم قیل إن فی التهذیب فی آخر باب من یحرم نکاحهن بالأسباب».

[25] . تهذیب الأحکام، ج 7، ص: 311

[26] . تهذیب الاحکام، ج 7، ص: 240, 248, 296, 302, 305, 309, 310, 311, 312 ….

[27] . تهذیب الاحکام، ج 7، ص: 244, 245, 246, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 260, 261, 262, 263, 264, 266, 267, 268, 269, 270, 271, 277, 279, 280, 281, 282, 283, 284, 285, 286, 287، و… ص 311. (مورد بحث)

[28] . إیضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد؛ ج 3، ص: 76: «انه إذا أفضاها حرمت علیه أبدا إجماعا».

[29] . جامع المقاصد، ج 12، ص: 330: والاصح الاوّل (ای لا تحرم الاّ مع الافضاء) اقتصاراً فی التحریم علی موضع الوفاق و الروایه مرسله فلا تنهض حجه علی الاطلاق، امّا مع الافضاء فلا بحث فی التحریم.

[30] . مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام؛ ج 7، ص: 67: «لا خلاف فی تحریم وطء الأنثى قبل أن تبلغ تسعا، و لا فی تحریمها مؤبدا مع إفضائها حینئذ».

[31] . از جمله در همین بحث مرحوم آقای خوئی فرموده‏اند که از ابن ادریس و … قول به انفساح فقط حکایت شده، بعد می‏فرماید: (علی تأمل فی النسبه)، گویا ایشان با عجله به مستمسک رجوع نموده (به جهت کثرت مشاغل دینی) و اشتباهاً به جای مسأله عدم شرطیت افضای در تحریم، مسأله انفساخ به عقد را به ابن ادریس نسبت داده با این که ابن ادریس در اینجا شدیداً با قول انفساخ مخالفت ورزیده و به تندی کلام ابن حمزه را رد کرده و بطلان آن را از مقطوعات دانسته و گفته که ما رساله ای در بطلان آن نوشته‏ایم، بهر حال کثرت مشاغل، سبب شده که این بزرگان به جهت تزاحم اهم و مهم بیشتر به فکر کردن بپردازند تا دقت در نقل، بدین جهت بسیار اشتباه در نقل ایشان دیده می‏شود.

[32] . أجوبه مسائل و رسائل فی مختلف فنون المعرفه؛ ص: 415: «هی من وطئ زوجته و لها دون تسع سنین حرمت علیه أبدا بغیر خلاف بینکم».

[33] . الکافی (ط – الإسلامیه)؛ ج 5، ص: 429.

[34] . النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوى؛ ص: 453: «إذا تزوّج الرّجل بصبیّه لم تبلغ تسع سنین، فوطئها، فرّق بینهما و لم تحلّ له أبدا».

[35] . تهذیب الأحکام؛ ج 7، ص: 311: «مَنْ تَزَوَّجَ بِصَبِیَّهٍ فَدَخَلَ بِهَا قَبْلَ أَنْ تَبْلُغَ تِسْعَ سِنِینَ فُرِّقَ بَیْنَهُمَا وَ لَمْ تَحِلَّ لَهُ أَبَداً».