جلسه 167 – مباشرت زوج با زوجه – 78/10/29

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 167 – مباشرت زوج با زوجه – 78/10/29

حرمت ابدی صغیره مدخول بها

خلاصه درس قبل و اين جلسه

در جلسه گذشته چگونگي دلالت مرسله يعقوب بن يزيد مورد بررسي قرار گرفت و اجماع بر عدم حرمت ابد به مجرد دخول مورد مناقشه واقع شد در اين جلسه، ضمن توضيحي درباره مناقشه مزبور كلام مرحوم صاحب جواهر و نيز سخن مرحوم حكيم‏ درباره عدم امكان اخذ به ظاهر اين مرسله نقد و بررسي مي‏شود و سپس دلايل عدم امكان استناد به مرسله مذكور را بيان مي‏كنيم.

بررسي كلام مرحوم صاحب جواهر و مرحوم حكيم‏ درباره دلالت مرسله يعقوب بن يزيد

كلام مرحوم صاحب جواهر (يادآوري و تكميل)

ايشان مي‏فرمايد كه: ما اجماع داريم كه مجرّد دخول به صغيره موجب حرمت ابد نمي‏شود. بر اين اساس، با توجه به اطلاق روايت مرسله يعقوب بن يزيد، صناعة فقه و قانون حمل مطلق بر مقيّد اقتضا دارد كه اطلاق مزبور را با مفاد اجماع ياد شده تقييد نماييم. ولي در پاره‏اي موارد، از جمله، درباره خصوص اين روايت، قرائني وجود دارد كه مانع اخذ فقيه به اين قانون مي‏گردد و خصوصياتي در مقام موجود است كه مانع حصول ظن براي فقيه از ظهور مطلق و مقيّد مي‏شود. خصوصيت موجود در مقام، وجود دو روايت صحيحه بريد و حمران است كه از آنها به خوبي استفاده مي‏شود كه عقد نكاح فاسد يا منفسخ نمي‏گردد و زن نمي‏تواند با شخص ديگري ازدواج نمايد. از سوي ديگر، اگر با اخذ به روايت مرسله بگوييم كه مباشرت با چنين زني به صرف دخول (يا با افضاء) تا ابد حرام است، اين با مذاق شرع و ادله‏اي مانند آيه شريفه ﴿فامساك بمعروف او تسريح باحسان﴾[1] سازگار نخواهد بود. اين بر خلاف مذاق شرع است كه چنين زني تا ابد از امكان تمتّع جنسي محروم باشد و امكان تزويج با ديگري هم براي او نباشد. بنابراين نمي‏توان به ظاهر روايت مرسله يعقوب بن يزيد اخذ كرد و بايد آن را كنار گذاشت..[2] »

نقد كلام جواهر

دو فقره از كلام مرحوم صاحب جواهر قابل مناقشه به نظر مي‏رسد: يكي ادعاي اجماع بر عدم حرمت ابد با نفس دخول به صغيره، كه مرحوم حكيم[3] هم اين ادعا را پذيرفته‏اند و ديگر رفع يد از حكم حرمت ابد به استناد مخالفت آن با ذوق فقهي و مذاق شارع.

ادعاي اجماع نسبت به عدم حرمت ابد به صرف دخول

در جلسه پيش توضيح داده شد كه چنين اجماعي وجود ندارد. مرحوم سبزواري‏ هم در كفايه فرموده كه جماعتي به اين قائل شده‏اند كه حرمت ابد به نفس دخول به صغيره حاصل مي‏شود[4]. ما تنها قائلي كه براي اين قول يافتيم، يكي شيخ طوسي‏ در سه كتابش (تهذيب، نهايه و ـ علي الاظهر ـ استبصار)[5] است و ديگري ابن ادريس در سرائر[6]. تنها مصاديقي كه براي تعبير «جماعت» (در كلام صاحب كفايه) يافته شد، همين دو تا هستند. البته بعد از صاحب كفايه افرادي از جمله صاحب حدائق[7]‏ و صاحب مستند[8] قائل به آن شده‏اند. همچنين بايد اشاره كرد كه مرحوم علامه‏ در تحرير اظهار ترديد و استشكال نموده است[9]. مرحوم وحيد بهبهاني در شرح مفاتيح تمايل به عدم اشتراط افضاء (براي حرمت ابد) را از سخن فيض فهميده است.[10] ولي از عبارت خود مفاتيح چنين استنباط نمي‏شود. زيرا وي پس از نقل مرسله، رواياتي را در مقابل آن آورده و مخالفت مشهور با مرسله و تمسك آنان به استصحاب (استصحاب زوجيت پس از دخول به صغيره) را يادآور شده است. خلاصه از لحن عبارات وي چنين فهميده مي‏شود كه وي مطابق با مشهور، افضاء را شرط حصول حرمت ابد مي‏داند[11]. به هرحال، از فقهاي سابق تنها قائل به قول خلاف مشهور يكي مرحوم شيخ‏ است و ديگري ابن ادريس‏.

حال چرا فاضل سبزواري‏ در كفايه اين قول را به جماعت نسبت داده است، با آنكه دو تن بيشتر قائل ندارد؟ در پاسخ اين سؤال بايد گفت كه مرحوم آقاي والد مي‏فرمودند كه ميان علما اين سخن رايج است كه مطالبي كه محقق اردبيلي‏ نسبت به آنها شك كرده، صاحب مدارك‏ به آنها ظن پيدا كرده و صاحب ذخيره به آنها قطع يافته است. مرحوم صاحب جواهر هم از آنان به اتباع الاردبيلي تعبير مي‏كند. در موضوع مورد بحث نيز مطلب همين طور است. مرحوم محقّق اردبيلي‏ مسأله را به صورت احتمال مطرح كرده و صاحب مدارك قول به عدم اشتراط افضاء را در نهاية المرام به شيخ مفيد نسبت داده است. صاحب جواهر هم مراد صاحب ذخيره را از جماعت، شيخ مفيد و شيخ طوسي و ابن ادريس‏ مي‏داند كه قبلاً توضيح داديم كه انتساب اين قول به مفيد اشتباه است. بنابراين، جماعت قابل توجهي قائل به عدم اشتراط افضاء براي حرمت ابد نبوده‏اند، هر چند ادعاي اجماع مزبور را هم به آساني نمي‏توان پذيرفت.

ادعاي مخالفت قول به حرمت ابد با مذاق شارع

بر فرض كه بپذيريم كه اين مقدار مخالفت (مخالفت دو يا سه نفر) به اجماع ادعا شده ضرر نمي‏زند و بگوييم كه در مسأله اجماع وجود دارد كه با صرف دخول حرمت ابد حاصل نمي‏شود، آيا مي‏توان گفت كه (بر فرض صحّت روايت و پذيرش حجيت ذاتي آن) با تقريب مرحوم صاحب جواهر حمل اين روايت مطلق بر مفهوم مقيّد ممكن نيست؟

در نقد كلام صاحب جواهر بايد دو صورت را از هم متمايز نمود:

صورت اوّل: اگر وضعيت چنين باشد كه براي دختر افضاء شده هيچگاه بهبودي و اندمال حاصل نشود و اين عيب و نقص تا زماني طولاني باقي بماند، در اين فرض اصولاً چنين زني مورد رغبت و استمتاع واقع نخواهد شد. در برخي احاديث كه بيانگر ديه افضاء مي‏باشد، تعبير «عطّلها علي الازواج» آمده كه اشاره به همين موضوع است كه امكان مباشرت با چنين زني تا زمان طولاني وجود نخواهد داشت. به بيان ديگر، بر اثر حصول افضاء اين زن از قابليت استمتاع خارج شده و از اين رو تكويناً قابليت تزوّج ندارد. در اين صورت، چه حرمت ابد وجود داشته باشد و چه نباشد، چه عقد منفسخ بشود و چه نشود، اصولاً امكان استمتاع براي زن افضاء شده منتفي است. بنابراين، تحريم شارع نه تنها با غرض وي مخالفتي ندارد، بلكه با واقعيت و تكوين سازگار و مطابق است.

صورت دوّم: اگر احتمال قابل توجهي وجود داشته باشد كه براي زن افضاء شده اندمال حاصل شود و در موارد كثير چنين زني بهبودي و قابليت استمتاع يابد، در اين فرض هم امكان استمتاع وي موجب آن نمي‏شود كه ما از حكم حرمت ابد رفع يد كنيم. زيرا هر چند جلوگيري از تمتّع چنين زني با غرض شارع مخالف باشد، ولي ممكن است حكم حرمت ابد براي شوهر وجود داشته باشد و در عين حال وي مكلّف باشد كه او را طلاق دهد، همچنانكه در بسياري موارد از جمله در موارد حرج حاكم مي‏تواند زن را طلاق دهد. در واقع جمع بين تحريم ابدي و غرض شارع (كه از آيه «فامساك بمعروف او تسريح باحسان» استفاده مي‏شود) اين است كه شوهر مكلف باشد كه او را طلاق بدهد تا راه براي تمتع وي و ازدواج با مردي ديگر باز شود. به هر حال نمي‏توان از استدلال مرحوم صاحب جواهر نتيجه گرفت كه بايد روايت را كه متضمن حكم حرمت ابد است، كنار گذاشت زيرا حكم مذكور در روايت با غرض شارع قابل جمع است.

تقريب مرحوم حكيم درباره كلام صاحب جواهر

مرحوم حكيم‏ فرموده‏اند كه بر طبق قواعد عام در اينجا امكان حمل مطلق بر مقيّد وجود ندارد. زيرا افضاء از مقارنات دخول است نه از حالات آن و تقييد در جايي ممكن است كه قيد از حالات مقيد باشد. پس در اينجا امكان تقييد وجود ندارد و ظاهراً صاحب جواهر هم به همين سبب تقييد روايت را به اجماع نپذيرفته است[12].

نقد کلام مرحوم حکیم

ما مراد ايشان را در اينجا متوجه نمي‏شويم. ايشان در جاهاي ديگر مطلبي را فرموده‏اند و آن اين است كه عنوان مأخوذ در لسان دليل بايد در مقام ثبوت يا تمام موضوع باشد و يا جزء موضوع. اگر در حمل مطلق بر مقيّد به طور كلي ذات مقيّد اسقاط شود، چنين جمعي عرفي نيست و اين تقييد قابل قبول نمي‏باشد. مثلاً اگر گفته شود «اعتق رقبة» و بعد دليلي ديگر در آن شرط ايمان را مطرح كند يا مثلاً گفته شود كه از مجتهد تقليد كن و بعد براي مجتهد شرايطي مثل عدالت ذكر شود، حمل مطلق بر مقيّد اشكالي ندارد. ولي اگر قيد به گونه‏اي باشد كه خودش تمام موضوع باشد و ذات مقيّد به كلي از اعتبار بيفتد (هم كاملاً و هم جزءاً)، ديگر چنين جمعي عرفي نيست. مانند آنكه ابتدا گفته شود: «اكرم العالم» و سپس با دليلي ديگر اين امر مقيد شود به هاشمي بودن و فرض كنيم كه هاشمي تمام موضوع باشد (يعني براي اكرام هاشمي علم نقشي نداشته باشد)، در اين صورت حمل مطلق بر مقيد موجب اسقاط ذات مقيّد مي‏شود و در نتيجه چنين حملي صحيح نيست. خلاصه اگر در مقام ثبوت ارتباط دو عنوان عموم و خصوص من وجه باشد، حمل مطلق بر مقيد امكان ندارد. ولي بايد گفت كه:

اوّلاً: به صرف اينكه دو عنوان از قبيل عامين من وجه باشند، نمي‏توان تقييد را ناممكن دانست. مثلاً اگر گفته شود كه سهم امام را به طلبه‏ها بدهيد، اين اشكالي ندارد. با آنكه مصرف سهم امام خدمه شرع است و خدمه شرع اعم از طلبه و غير طلبه مي‏باشد. ولي از آنجا كه متعارف طلاّب از خدمتگزاران شرع به شمار مي‏روند، مي‏توان چنين قيدي زد. خلاصه در مواردي كه وجود قيد در ذات مقيّد غالب باشد (هر چند نسبت آن دو، عموم و خصوص من وجه باشد)، تقييد و حمل مطلق بر مقيّد اشكالي ندارد. در مثال مورد بحث هم وقاع با صغيره غالباً منجر به افضا مي‏شود و غلبه وجود دارد.

ثانياً: كلام ايشان از نظر صغروي نيز قابل استشكال است. زيرا در مورد ما نحن فيه افضاء تمام موضوع نيست تا تقييد ممكن نباشد. خود مرحوم حكيم هم پذيرفته‏اند (و مرحوم مصنف هم آورده) كه اگر افضاء يا دخول نباشد و مثلاً با اصبع صورت گيرد، حرمت ابد نمي‏آورد. به عبارت ديگر، دخول در موضوع حكم حرمت ابد نقش دارد و جزء موضوع است.

خلاصه، هم كبراي مسأله قابل مناقشه است و هم صغراي آن. ما نمي‏فهميم كه چگونه افضاء از حالات دخول نيست، بلكه از مقارنات است. چرا افضاء جزء حالات دخول نباشد، با آن كه دخول داراي اقسام و كيفيات مختلفي است كه به خصوصيات و ويژگيهاي شخص بستگي دارد. به علاوه، چرا تقارن خارجي قيد نتواند موجب تقييد مقيّد شود. مثلاً اگر گفته شود كه هبه يك مال موجب انتقال مالكيت آن است و موهوب له مي‏تواند فلان تصرف را در آن بكند، هيچگاه به اين تعبير اشكال نمي‏كنيم كه چرا في المثل قبض، كه از مقارنات الزامي آن عقد است، تقييد شده، با آن كه قبض خارجي از مقارنات انشاء عقد است نه از حالات آن. به عبارت ديگر، قيد به مقارنات مقيد مي‏خورد، همچنانكه به خود مقيد مي‏خورد. در ما نحن فيه هم اشكالي وجود ندارد كه دخول همراه با افضاء موضوع حكم حرمت ابد واقع شود، هر چند افضاء را از مقارنات دخول بدانيم.

دلايل طرد مرسله يعقوب بن يزيد

مرسله يعقوب بن يزيد علاوه بر اشكال سندي، اشكالاتي دارد كه موجب عدم پذيرش آن شده است:

مخالفت با اجماع

با وجود رد روايت مزبور از سوي مشهور، قول به حرمت ابد را اجماعي دانسته اند: در سرائر تعبير «بلا خلاف»[13] نموده و در جامع المقاصد[14] و ايضاح[15] دعواي اجماع شده است. گفتيم كه مسأله در ميان قدما به ويژه قبل از شيخ اصلاً مطرح نبوده و معاصرين شيخ و حتي فقهاي بعدي هم تصريح به اين مطلب كه ادعاي اجماع بر آن شده، نكرده‏اند و حتي ظاهر اين روايت بر خلاف اجماع است، البته نه به تقريبي كه صاحب جواهر و برخي ديگر گفته‏اند. زيرا گفتيم كه تحقّق چنين اجماعي قابل ترديد است. ولي از جهتي ديگر مي‏توان روايت را مخالف با اجماع قلمداد نمود. زيرا ظاهر اين مرسله آن است كه با دخول عقد منفسخ مي‏شود و افضاء شرط آن نيست. از سوي ديگر، اين مسأله در ميان فقها مورد اتفاق است كه صغيره مدخوله طلاق دارد و اين مطلب در صغيره مطلقه مورد بحث است كه آيا عده دارد يا نه؟ و مشهور گفته‏اند كه عده ندارد. ولي اگر ظاهر روايت را بپذيريم، ديگر هيچ موردي براي طلاق صغيره باقي نمي‏ماند زيرا روايت مزبور مطلق دخول به صغيره را موجب بينونت دانسته است پس ظاهر روايت از اين جهت مخالف با اجماع است.

مخالفت با ظاهر روايات معتبر

به علاوه، ظاهر مرسله با ظاهر دو روايت صحيحه، كه در واقع نص به شمار مي‏روند، مخالف است. زيرا در مرسله تعبير شده «فرّق بينهما و لا تحل له ابداً» كه مفهومش (با توجه به موارد كاربرد اين تعبير در احاديث) انفساخ عقد است نه صرف حرمت وطي، كه ابن ادريس‏ فرموده، به همين سبب صاحب مفاتيح تعبير كرده كه اين روايت نص در خروج زن از حباله نكاح او است[16] و به نظر ما هم مرسله چنين نصوصيتي دارد. ولي ظاهر صريح كالنصِ دو روايت ديگر مي‏گويد كه دخول با افضاء ديه دارد و شوهر مي‏تواند وي را طلاق دهد يا نگه دارد. پس مرسله با اين دو روايت نمي‏سازد.

«الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ عَنِ الْحَارِثِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ النُّعْمَانِ صَاحِبِ الطَّاقِ عَنْ بُرَيْدٍ الْعِجْلِيِّ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع فِي رَجُلٍ اقْتَضَّ جَارِيَةً يَعْنِي امْرَأَتَهُ فَأَفْضَاهَا قَالَ عَلَيْهِ الدِّيَةُ إِنْ كَانَ دَخَلَ بِهَا قَبْلَ أَنْ تَبْلُغَ تِسْعَ سِنِينَ قَالَ فَإِنْ أَمْسَكَهَا وَ لَمْ يُطَلِّقْهَا فَلَا شَيْ ءَ عَلَيْهِ وَ إِنْ كَانَ دَخَلَ بِهَا وَ لَهَا تِسْعُ سِنِينَ فَلَا شَيْ ءَ عَلَيْهِ إِنْ شَاءَ أَمْسَكَ وَ إِنْ شَاءَ طَلَّقَ.[17]»

روایت صحیحه حمران:

«رَوَى الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِي أَيُّوبَ عَنْ حُمْرَانَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِيَةً بِكْراً لَمْ تُدْرِكْ 5 فَلَمَّا دَخَلَ بِهَا اقْتَضَّهَا فَأَفْضَاهَا فَقَالَ إِنْ كَانَ دَخَلَ بِهَا حِينَ دَخَلَ بِهَا وَ لَهَا تِسْعُ سِنِينَ فَلَا شَيْ ءَ عَلَيْهِ 1 وَ إِنْ كَانَتْ لَمْ تَبْلُغْ تِسْعَ سِنِينَ أَوْ كَانَ لَهَا أَقَلُّ مِنْ ذَلِكَ بِقَلِيلٍ حِينَ دَخَلَ بِهَا فَاقْتَضَّهَا فَإِنَّهُ قَدْ أَفْسَدَهَا وَ عَطَّلَهَا عَلَى الْأَزْوَاجِ فَعَلَى الْإِمَامِ أَنْ يُغَرِّمَهُ دِيَتَهَا وَ إِنْ أَمْسَكَهَا وَ لَمْ يُطَلِّقْهَا حَتَّى تَمُوتَ فَلَا شَيْ ءَ عَلَيْهِ.[18]»

روايت حمران را صحيحه دانسته‏اند و همينطور هم هست ولي برخي روايت بريد را خبر تعبير كرده‏اند. به نظر مااين روايت هم صحيحه است. زيرا در سند اين روايت تنها حارث بن محمد بن نعمان پسر مؤمن طاق مورد تأمّل و بحث است كه توثيق صريحي ندارد. ولي به نظر ما بايد معتبر باشد. زيرا نجاشي گفته كه كتابش را جماعتي نقل مي‏كنند كه از جمله آنها حسن بن محبوب است و راوي همين روايت هم حسن بن محبوب است[19]. كثرت نقل راوياني چون حسن بن محبوب (حتي اگر نقل اصحاب اجماع را از وي دليل اعتبار ندانيم) و جماعتي ديگر از او را مي‏توان دليل وثاقت وي به شمار آورد. مرحوم وحيد بهبهاني نقل ابن ابي عمير[20] را هم ضميمه كرده كه به نظر ما چون وي بلا واسطه در جايي از او نقل نكرده و نقل با واسطه هم كافي نيست، اين را نمي‏توان پذيرفت. ولي به هر حال روايت به نظر ما صحيحه است.

اشكال مرحوم حكيم در دلالت دو روايت

مرحوم حكيم اشكال كرده‏اند كه در روايت آمده كه اگر زن را نگه‏داري نمايد، پرداخت ديه لازم نيست. در حالي كه كسي به اين قايل نشده و از اين جهت دو روايت قابل طرد است.

نقد کلام مرحوم حکیم

اولاً: ممكن است گفته شود كه اگر قطعه‏اي از يك روايت اشكال داشته باشد، بقيه آن را از حجيت ساقط نمي‏كند و بقيه قسمتها قابل تمسك است.

ثانياً: شيخ طوسي[21] و صاحب جواهر[22] اين قسمت روايت را چنين معنا كرده اند كه در واقع مصالحه‏اي ميان زن و شوهر شده و زن با گذشتن از ديه مصالحه كرده كه در زوجيت وي باقي بماند. با توجه به ادله ديگر بايد روايت را چنين تحليل كرد.

بنابراين، مرسله يعقوب بن يزيد بايد كنار گذاشته شود و حق با مرحوم صاحب عروة است كه بر خلاف مشهور متأخرين قائل به حرمت ابد نيستند و قدما هم ظاهراً قائل به آن نبوده‏اند.

« والسلام »