پنجشنبه ۰۱ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


جلسه 168 – مباشرت زوج با زوجه – 78/11/2

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 168 – مباشرت زوج با زوجه – 78/11/2

حرمت ابدی صغیره مدخول بها

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسات گذشته بخش نخست مسأله 2، درباره حرمت ابدی یافتن زوجه صغیره در صورت تحقق افضاء با وطی، به تفصیل بررسی شد و به نتیجه مقبول مصنف رسیدیم در این جلسه، بحث درباره موارد صور خاص مسأله، که عدم ترتب حرمت در آنها اظهر و اقوی می‏باشد، آغاز می‏شود و به ویژه تفصیل مرحوم صاحب جواهر میان جهل به موضوع و جهل به حکم و نیز استدلال مرحوم آقای خوئی درباره مسأله مورد بحث نقد و بررسی خواهد شد.

توضیح متن مورد بحث از مسأله 3 باب

متن مسأله 2

« اذا تزوّج صغیره دواماً او متعته، و دخل بها قبل اکمالها تسع سنین فافضاهاحرمت علیه ابداً علی المشهور و هو الاحوط وان لم تخرج عن زوجیته. و قیل بخروجها عن الزوجیّه ایضاً بل الاحوط حرمتها علیه بمجرد الدخول و ان لم یفضها. ولکنّ الاقوی بقاؤها علی الزوجیّه و ان کانت مفضاه و عدم حرمتها علیه ایضاً.[1]»

این قسمت مسأله در دروس پیشین به تفصیل مورد بحث قرار گرفت و همانند مرحوم مصنف«ره» و مختار ما نیز چنین شد که با افضاء نه عقد نکاح منفسخ می‏شود و نه زوجه حرمت ابد دارد. اینک بحث درباره ادامه مسأله است:

« … خصوصاً اذا کان جاهلاً بالموضوع او الحکم او کان صغیراً او مجنوناً او کان بعد اندمال جرحها او طلّقها ثم عقد علیها جدیداً …[2]»

توضیح متن مورد بحث

مرحوم سید«ره» پس از افتاء به بقاء زوجیت و عدم حرمت زوجه به طور کلی، برخی فروض مسأله را از مصادیق بارز آن می‏شمارد و می‏گوید که در این فروض حکم مذکور بسیار روشن تر است، گویا ایشان بر این باور است که اگر بر فرض ما به طور کلی به حرمت ابد قائل بشویم، در فروض مزبور وجهی وجود دارد که بر مبنای آن نباید قائل به حرمت شد یا می‏توان درباره این فروض قائل به تفصیل گردید.فروض یاد شده عبارتند از :اول : جهل به موضوع، یعنی آن که فرد نداند که این زوجه صغیره است.دوم : جهل به حکم، یعنی جهل زوج نسبت به حکم حرمت وقاع صغیره. سوم: صغر زوج یا جنون وی.چهارم : اندمال و بهبودی یافتن جراحت و نکاح مجدد با زوجه پس از طلاق دادن او. از دیدگاه مصنّف، در این فروض عدم حرمت ابد زوجه واضح است و بلااشکال می‏توان قائل بدان شد، حتی اگر در سایر موارد آن را نپذیریم، بحث آینده ما در وجه خصوصیت این فروض است .

بررسی تفصیل مرحوم صاحب جواهر میان جهل به موضوع و جهل به حکم

بیان تفصیل صاحب جواهر میان جهل به حکم و جهل به موضوع

ایشان می‏فرماید:[3] که منساق از نص و فتوا آن است که برای زوج جاهل به موضوع حرمت ابد وجود ندارد. به بیان دیگر ادله مذکور ناظر به صورت علم به موضوع است چون از تعابیر فقهاء در منابع فقهی استفاده می‏شود که حرمت ابد متفرع بر حرمت دخول است و اگر در موردی دخول حرام نبود، حرمت ابد هم نمی‏آید برخی فقهاء هم تعبیر کرده‏اند که حکم وضعی حرمت ابد در واقع عقوبتی برای فعل حرام زوج (وقاع) بشمار می‏رود. از سوی دیگر گفته می‏شود که هر کس به عالمی توهین کند، جزایش این است، منساق از این تعبیر آن است که مرتکب اهانت متوجّه عالم بودن فرد باشد تا حکم مزبور بر آن مترتّب شود، هر چند عالم به خود حکم نباشد، زیرا ظاهر از دلیل مزبور آن است که فعلی را که واجد حکم تکلیفی است، به گونه اختیاری و با اختیار انجام دهد. بنابراین باید زوج جاهل به موضوع نباشد و نسبت به صغر زوجه علم داشته باشد تا حکم حرمت (بنابر آن که قائل به آن شویم) بر آن مترتّب شود. ولی اگر وی نسبت به موضوع جاهل نباشد، ولی جاهل به حکم باشد، اطلاق ادلّه شامل آن می‏شود و حکم حرمت وجود دارد.

در تنظیر مبنای ایشان می‏توان گفت که اگر مثلاً کسی را بر وقاع با صغیره اکراه نمایند و با تهدید و ارعاب وی را به این کار وادارند، در این فرض وی قطعاً کار حرامی مرتکب نشده است و اگر بگوییم که از ادله بر می‏آید که حکم وضعی حرمت ابد مترتّب بر عمل وطی حرام می‏باشد، در این صورت در فرض مزبور دیگر حکم حرمت ابدی مترتّب نخواهد بود، به عقیده صاحب جواهر جهل به موضوع هم همانند اکراه رافع حرمت دخول و به تبع رافع حرمت ابد خواهد بود.

تقریب کلام صاحب جواهر

مقدمه: این بحث در علم اصول مطرح شده که آیا می‏توان موضوعات احکام را با ادله موضوعات مقید به صورت علم نمود یا نه. مثلاً بگوییم که معلوم الخمریه حرام است، هر چند این قید موضوع از دلیل منفصل (مانند حدیث رفع) فهمیده شود ؛ یا مثلاً (در ما نحن فیه) گفته شود که معلوم الصغر حرمت وطی دارد و بگوییم که حکم واقعی روی موضوع معلوم رفته است. این نظر که علم به موضوع در حکم اخذ شده باشد، در اصول تصوّر شده است و در برخی موارد قائل هم دارد و شاید کلی آن هم قائل داشته باشد. از جمله این که صاحب حدائق بر آن است که معلوم البولیه وجوب اجتناب دارد[4]، مرحوم شیخ انصاری هم در ابتدای رسائل (در مبحث قطع) فرموده که علم به بول بودن در حکم وجوب اجتناب جزء موضوع است[5] (ولو به دلیل منفصل و روایات خاص). ما هم در خصوص باب نجاسات (به حکم وجوب اجتناب) این را بعید نمی‏دانیم که علم جزء موضوع باشد، زیرا از این نکته که ائمه علیه السلام در این‏باره احتیاط نمی‏کرده‏اند بلکه از آن نهی هم می‏کرده‏اند، با این که حسن احتیاط امری عقلی و غیر قابل تخصیص است پس می‏توان دریافت که چنین کاری مصداق احتیاط نیست و در نتیجه حسن ندارد. بنابراین معلوم می‏شود که علم جزء موضوع حکم واقعی وجوب اجتناب است .

حال با توجه به مقدمه گذشته قائلان به تفصیل میان جهل به موضوع و جهل به حکم در بحث ما استدلال می‏کنند که اخذ علم در موضوع هیچ محذوری ندارد، ولی از تعلیق حکم به علم به حکم مانند آن که گفته شد : «آنچه وجوب اجتناب آن معلوم است، وجوب اجتناب دارد» دور لازم می‏آید[6] ولی اگر علم جزء موضوع باشد، چنین دوری پیش نمی‏آید لذا باید قائل به تفصیل شد و گفت که مکلف با جهل به موضوع به استناد حدیث رفع یا ادله دیگر حکم فعلی ندارد[7]، ولی در جهل به حکم چنین نیست، زیرا تعلیق حکم به صورت علم مستلزم دور است و از این جهت است که دعوای اتفاق شده که احکام مشترک بین جاهل و عالم است بر این اساس، ممکن است کسی قائل به تفصیل شده بگوید که جاهل به موضوع (صغر) مکلف به حکم تکلیفی (حرمت وقاع) نیست ،ولی جاهل به حکم مکلف به آن است .

و از سوی دیگر چنین امری هم مفروض گرفته شده که حرمت ابد متفرع بر حرمت وقاع است، قهراً حرمت ابد هم در فرض جهل موضوعی تحقق نخواهد داشت .

پاسخ به تقریب مذکور

همچنانکه مرحوم آخوند و دیگران گفته‏اند، اشتراط و تقیید حکم به علم را می‏توان به گونه‏ای تصویر نمود که مستلزم دور و مانند آن نباشد، بلکه با عنایت به این که خطابات جهت تحریک عباد و به منظور جعل داعی برای مکلفین صادر می‏گردد، قهراً باید کسی را مکلف بدانیم که ولو با خطاب امکان تحریک داشته باشد و علم به حکم برای وی حاصل شود.

در توضیح این امر می‏گوییم که در صحت خطاب، قدرت مکلف بر عمل شرط می‏باشد ولو این قدرت با نفس خطاب حاصل شود ولی کسی که عمل با خطاب هم برای وی مقدور نیست، نمی‏تواند مخاطب به خطاب باشد، به دیگر بیان آیا می‏توان کسانی را که کر هستند و خطاب شارع را ملتفت نمی‏شوند و قهراً امکان امتثال برایش نیست مکلّف به خطاب بدانیم. بنابراین خطاب تنها برای کسانی است که ولو بانفس خطاب برای وی علم حاصل شده در نتیجه قادر به امتثال باشد[8]، یعنی اشخاصی که اگر آدم مطیعی باشند خطاب شارع آنها را به عمل و امتثال بکشاند، و به تعبیر مرحوم حاج شیخ محمد حسین اصفهانی خطاب برای جعل داعی در مکلف است و شرط صحت خطاب امکان وصول آن به عبد است نه فعلیت آن[9]، بنابراین تقیید حکم به صورت علم مستلزم دور نخواهد بود، زیرا صحت خطاب متوقف بر علم فعلی مکلف نیست بلکه متوقف بر علم تعلیقی وی می‏باشد، یعنی متوقف بر صدق این قضیه است « لو تحقق الخطاب لصار المکلّف عالماً» و این قضیه تعلیقیه قبل از وجود شرط و جزاء هم صادق هست و صدق آن متوقف بر تحقق شرط و جزاء نیست ، پس خطاب متوقف بر قضیه تعلیقیه است ، و علم فعلی هم متوقف بر خطاب است نتیجه این دو امر این است که علم فعلی متوقف بر علم شأنی و تعلیقی است و این امر محذوری ندارد و مشکله دور یا تقدم الشی‏ء علی نفسه و مانند آن در آن نیست.

حاصل کلام این است که شرط توجه خطاب به شخص امکان وصول است (نه فعلیت وصول که محال باشد) البته امکان وصولی که با نفس خطاب به مرحله فعلیت برسد و حالت منتظره نداشته باشد. بنابراین باید جاهل به موضوع و جاهل به حکم هر دو مشمول حکم به حرمت نبوده و اگر حرمت ابد متفرع بر حرمت وقاع باشد در هیچ یک حرمت ابد تحقق نخواهد داشت و تفصیل بین این دو بی‏وجه است.

ولی اصل این مبنا که حرمت ابد از فروع حرمت وقاع است هرچند در کلام برخی علماء دیده می‏شود کلامی بی‏دلیل است، چون این امر در مرسله یعقوب بن یزید که مدرک روایی حرمت ابد است دیده نمی‏شود . و این که صاحب جواهر می‏فرماید منساق از ادله این است که علم به موضوع در تحقق حکم شرط است ولی علم به حکم شرط نیست ، برای ما روشن نیست ، البته در برخی موارد ممکن است با تناسب حکم و موضوع بفهمیم که علم به موضوع یا علم به حکم یا هر دو در موضوع حکم اخذ شده است مثلاً اگر در جایی قرینه‏ای باشد که حکم از باب عقوبت است و قهراً این امر موجب تضییق موضوع می‏گردد ، ولی در مقام ما مسأله چنین نیست ، آیا اگر بگویند « من اتلف مال الغیر فهو له ضامن»، حتماً باید ضمان به مناط عقوبت بوده و در جایی که متلف تعمد نداشته باشد و در اتلاف خود معذور است و گناهی در این کار ندارد ضمان هم مرتفع می‏گردد ، بهر حال اطلاق روایت مرسله یعقوب بن یزید اقتضاء می‏کند که حرمت ابد در تمام صورتها وجود داشته باشد و جهل به موضوع و جهل به حکم در این امر تأثیری نداشته باشد.

البته اگر ما روایت را قابل استناد ندانیم و بخواهیم با اجماع مسأله را تمام کنیم ، قهراً باید قدر متیقن از مورد اتفاق تمام مجمعین را در نظر گرفت و با توجه به تعابیر مختلف آنان و این که برخی حکم حرمت ابد را مناط عقوبت می‏دانند ، در نتیجه بیش از مورد علم به موضوع و علم به حکم مورد اتفاق و اجماع نیست .

بنابراین در مسأله باید فرق گذاشت بین این که مدرک ما روایت باشد در نتیجه مطلقاً حرمت ابد ثابت است یا این که مدرک ما اجماع باشد در نتیجه در صورت جهل به حکم یا جهل به موضوع حکم حرمت ابد ثابت نیست همچنان که مرحوم سید اشاره کرده‏اند و در هر دو حال تفصیل صاحب جواهر بین جهل به حکم و جهل به موضوع ناتمام است .

نقل نظر بزرگان معاصر و نتیجه‏گیری بحث

نظر مرحوم حکیم

ایشان فرموده‏اند که جهل به موضوع با جهل به حکم فرقی با هم ندارند. در هر دو صورت باید قائل به حرمت شد [10]. ایشان وجهی برای نظر مرحوم مصنف ذکر کرده و بعد آن را مورد مناقشه قرار داده‏اند . وجه مزبور این است که قدر متیقن از ادله صورت علم به موضوع و حکم می‏باشد و صورت جهل خارج از آن است . مناقشه ایشان آن است که در اینجا لفظ روایت اطلاق داشته و شامل صورت علم و جهل می‏گردد و لفظ آن مجمل نیست تا قدر متیقن مطرح شود . بنابراین اگر قول به حرمت را پذیرفتیم ، باید علی وجه الاطلاق قائل بدان شویم.

نظر مرحوم آقای خویی

مرحوم آقای خویی با مرحوم مصنف موافق‏اند و می‏گویند که تفصیلی در کار نیست[11]. ایشان درباره حدیث رفع بر آنند که این حدیث نه تنها استحقاق مؤاخذه را رفع می‏کند، بلکه هر عملی که واجد یک حکم تضییقی باشد ، چه وضعی چه تکلیفی، با این حدیث مرفوع است حرمت ابد هم در فرض افضاء حکمی تضییقی است و قهراً مخصوص صورت علم می‏باشد. البته اگر حکمی مربوط به فعل اختیاری انسان نباشد ، مانند آنکه خواب بی‏اختیار انسان موجب بطلان وضو گردد، با این حدیث برداشته نمی‏شود ولی اگر موضوع حکم فعل اختیاری انسان باشد و یکی از عناوین تسعه آن حدیث بر آن منطبق باشد ، مرفوع خواهد بود . بر این اساس، مبنای مرحوم مرحوم مصنف درست است و در صورت جهل به موضوع و جهل به حکم (بدلیل حدیث رفع و ادله مشابه) حرمت ابد مترتّب نخواهد شد.[12]

نقد کلام مرحوم آقای خویی

همچنانکه ما در بحث مربوط به حدیث رفع و احادیث مشابه گفته‏ایم ، به عقیده ما، در حدیث رفع بیش از استحقاق مؤاخذه چیزی مرفوع نیست و نمی‏توان عموم آثار را مرفوع دانست و گفت که حتی احکام وضعی مترتّب بر افعال با این حدیث برداشته می‏شود.

نکته دیگر این است که مرحوم آقای خویی در برخی مواضع درباره حدیث مذکور موضعی اتخاذ نموده‏اند که با مبنای یاد شده از ایشان تفاوت و تعارض دارد . ایشان در آن مواضع گفته‏اند که با حدیث رفع جمیع آثار مرفوع است ، حتی اگر مربوط به فعل نباشد. مثلاً ایشان فرموده‏اند که منفعتی که به دست صبی می‏رسد ، به دلیل حدیث رفع، خمس ندارد. در اینجا با آنکه چه بسا ممکن است حصول منفعت ناشی از فعل او هم نباشد ، مشمول حدیث رفع قلمداد شده‏است .پس این مبنا با مبنای دیگر ایشان که در بالا اشاره شد، تنافی دارد. در هر حال ما نه مبنای اخیر ایشان را می‏پذیریم، و نه مبنای پیشین و تنها استحقاق مؤاخذه را مرفوع می‏دانیم.

نتیجه بحث

می‏توان نتیجه گرفت که کلام مرحوم سید از متن مسأله قابل قبول است و در واقع در فروض مزبور خصوصیتی وجود دارد که به موجب آن عدم ترتب حکم حرمت بر آنها واضح تر از سایر فروض می‏باشد ، هر چند این خصوصیت بنابر برخی مبانی یا مبانی مورد قبول مرحوم مصنف نباشد حال این خصوصیت ممکن است مبتنی بر آن باشد که بگوییم که حدیث رفع احکام وضعی مترتب بر افعال را بر می‏دارد (نظر مرحوم آقای خوئییا اینکه گفته شود که مدرک مسأله اجماع است و باید به قدر متیقن اخذ نمود ، یا اینکه بگوییم منساق از ادله صورت علم به موضوع است ، چون حکم وضعی مزبور جنبه عقوبت دارد در هر حال وجود خصوصیت در صورت جهل صحیح است.

«والسلام»


[1] . العروه الوثقى (للسید الیزدی)؛ ج 2، ص: 812.

[2] . العروه الوثقى (للسید الیزدی)؛ ج 2، ص: 812.

[3] . جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام؛ ج 29، ص: 424: «لو ظن أنها کبیره فأفضاها ثم تبین الخلاف لم تحرم على ما صرح به بعضهم، بل هو ظاهر کثیر حیث رتبوا الحکم على الوطء المحرم».

[4] . الحدائق الناضره فی أحکام العتره الطاهره؛ ج 1، ص: 508: «الأخبار الداله على ان کل شی ء طاهر حتى تعلم انه قذر فان القدر المعلوم منها- کما مر تحقیقه فی المقدمه الحادیه عشره- ان کل صنف یکون فیه طاهر و نجس- کالدم و البول و أمثالهما مما لم یمیز الشارع بین فردیه بعلامه- فهو طاهر حتى یعلم انه من الفرد النجس».

[5] . فرائد الاصول ؛ ج‏1 ؛ ص5: «أحکام نفس البول بل من أحکام ما علم بولیته على وجه خاص من حیث السبب‏».

[6] . (توضیح بیشتر) استاد ـ مدّظلّه ـ در اینجا در مقام تفصیل کلام در این زمینه نیستند که آیا لازمه اخذ علم به حکم در موضوع حکم، دور به مفهوم حقیقی آن است یا ملاک دور که ” تقدم شی‏ء علی نفسه ” باشد، بهر حال آنچه مسلم است علم به شی‏ء اگر در موضوع آن اخذ شود، دور یا ملاک دور از دیدگاه عالم پیش می‏آید و در نتیجه تحقق چنین علمی محال است.

[7] . بنابر تحقیق حدیث رفع نه تنها تنجیز حکم بلکه فعلیت حکم را مرتفع می‏سازد که قهراً این در صورتی است که ارتفاع فعلیت حکم معقول باشد، بنابر مفروضات کلام فوق، در جهل به موضوع این امر معقول است به خلاف جهل به حکم .

[8] . (توضیح بیشتر) البته در امکان امتثال و قدرت به عمل، جهل مرکب عبد و غفلت وی ضرر می‏رساند ولی جهل بسیط و شک در صورت امکان احتیاط مانع صلاحیت باعثیت عبد نمی‏باشد.

[9] . نهایه الدرایه فی شرح الکفایه ؛ ج‏4 ؛ ص411: «إن الغرض من التکلیف إذا کان صیرورته داعیا بوصوله العادی، فلا یعقل دعوته کذلک إلا بوصول نفس التکلیف، و موضوعه الکلی و موضوعه الجزئی» و ج‏1 ؛ ص406: «بل على ما سلکناه فی محله یستحیل البعث الفعلی مع عدم الوصول بنحو من أنحائه».

[10] . مستمسک العروه الوثقى؛ ج 14، ص: 83: «لکن إطلاق الدلیل على التحریم- لو تمَّ- لا یخل به مثل ذلک».

[11] . موسوعه الإمام الخوئی؛ ج 32، ص: 129: «فلا یترتب على العمل الصادر عن جهاله أثر أصلًا بل یکون فی حکم العدم، على ما دلّت علیه عدّه نصوص».

[12] . موسوعه الإمام الخوئی؛ ج 4، ص: 400: «الرفع فیما اضطروا إلیه و ما استکرهوا علیه و الخطأ و نحوها قد تعلق بالتکالیف الإلزامیه المتوجهه إلى المکلف بسبب الفعل الصادر منه بالاختیار»مراجعه شود به مصباح الأُصول، ج 2، ص:267.