یکشنبه ۰۴ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


جلسه 169 – مباشرت زوج با زوجه – 78/11/3

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 169 – مباشرت زوج با زوجه – 78/11/3

حکم افضا صغیره در فرض جهل به موضوع و حکم

خلاصه درس قبل و این جلسه

بحث ما در مسأله 2 و حکم افضاء صغیره بود و احکام مرتبت بر آن، در مورد حکم حرمت ابد به تفصیل بحث نمودیم مرحوم سید پس از طرح مسأله به بقاء زن بر زوجیت و عدم حرمت وطی زن فتوا داده می‏گوید:

ادامه مسأله 2: «… لکن الاقوی بقائها علی الزوجیه و ان کانت مفضاه و عدم حرمتها علیه ایضاً خصوصاً اذا کان جاهلاً بالموضوع او الحکم او کان صغیراً او مجنوناً او کان بعد اندمال جرحها او طلقها ثم عقد علیها جدیداً.[1] »

در ادامه این مسأله مواردی را که عدم حرمت ابد در آنها روشن تر و واضح تر است متعرض می‏شوند. ما هر مورد را با توجه با ادلّه بررسی می‏کنیم.

õ õ õ

جاهل به حکم یا موضوع

حکم حرمت ابد در مورد جاهل به حکم یا موضوع جاری نیست. قبل از بررسی دلیل این مطلب لازم است مراد از جاهل را روشن سازیم.

مراد از جاهل

مراد از جاهل در این موارد، جاهل بسیط را شامل نمی‏شود مثل شاکی که نمی‏داند این زن صغیره است یا کبیره و یا حکم دخول به صغیره چیست و ادلّه‏ای که جاهل را معذور دانسته است شامل این جاهل نمی‏گردد و خصوصاً در این مسأله مراد سید قطعاً جاهل بسیط و شاک نیست چون بعداً در مسأله مستقلی این جاهل را مورد بحث قرار داده است. بدین ترتیب مراد از جاهل در اینجا یا غافل محض است و یا جاهل به جهل مرکب.

بعلاوه در همین غفلت و جهل مرکب نیز بعید نیست که میان قاصر و مقصر فرق باشد و میان جهل عن قصور و جهل عن تقصیر تفصیل قائل شویم.

توضیح مطلب اینکه مرحوم آخوند خراسانی در کفایه ضمن بحث از آثار و احکام مترتب بر قطع در مورد استحقاق عقوبت و معذریت تفصیلی قائل شده‏اند، چون طبق حکم عقل هر قطعی منشأ تنجز واقع است حال اگر قطع موافق با واقع بود و شخص قاطع مخالفت نمود چون هم حکم واقعی است و هم علم و قطع بدان، لذا مخالفت کردن با آن استحقاق عقوبت می‏آورد و در اینجا میان اقسام قطع فرقی نیست. امّا اگر کسی قطع پیدا کرد ولی قطع او بر خلاف واقع بود و در اثر این قطع حکم الزامی از دست رفت چون قطع به غیر الزامی بودن پیدا کرده بود آن را ترک نمود در اینجا میان اقسام قطع تفصیل قائل شده اند و فرموده‏اند اگر قطع حاصل، عن قصور باشد حکم عقل در معذریت است ولی اگر قطع عن تقصیر حاصل شده باشد مثلاً اول تردید داشته ولی در اثر مسامحه و دنبال کردن مسأله کم کم بر او قطع حاصل شده باشد در اینجا حکم عقل به معذریت نیست چون حکم اولی عقل این بود که باید به دنبال یافتن واقع باشی و تکلیف خود را بدانی ولی در اثر مسامحه و مرور زمان کم کم غفلت بر او حاصل شده و یا فراموش کرده و قطع به خلاف پیدا کرده است و همچنین مواردی که این حکم اولی عقل را عمل نکرده و بی توجهی نموده باشد و سپس قطع از روی تقصیر بر او حاصل گردد معذور نخواهد بود.[2]

با توجه به نکته فوق، ما باید جمله اذا کان جاهلاً بالموضوع او الحکم را قید بزنیم و بگوئیم جهلاً یعذر فی مخالفته که جهلی باشد که عقابی نداشته باشد و غفلت یا جهل مرکب عن تقصیر نباشد و الّاشک بسیط یا غفلت و جهل مرکب عن تقصیر با علم فرق ندارد و معذر نیست و هم اطلاق روایات و هم اطلاق کلمات فقها شامل این موارد همانند عالم می‏شود و عقوبت هم خواهد داشت بنابراین، حکم حرمت ابد که به نظر برخی علماء به جهت عقوبت جعل شده این مورد را هم شامل خواهد شد. البته شک بسیطی که در آن برائت جاری باشد و لذا معذور باشد همانند جاهل مورد بحث ما که از این حکم مستثنی است می‏شود.

دلیل استثنای جاهل

دلیل حرمت ابد را اگر اجماع دانستیم و اجماع اطلاق داشته باشد باید اخذ به قدر متیقن نمود که میان همه مجمعین مورد اتفاق باشد. در اینجا نیز چون حرمت ابد جنبه عقلی دارد و قدر مسلم میان فقهاء عقوبت در موردی است که شخص عالم و عامد در انجام این فعل باشد و لذا جاهل به حکم و یا موضوع از حکم به عقوبت خارج است. و اما اگر دلیل حرمت ابد را روایت دانستیم در اینجا بر مبنای مرحوم آقای خوئی که حدیث رفع را شامل احکام تکلیفی و وضعی می‏دانند مسأله روشن است و بین جهل به موضوع و حکم هم فرقی نیست اما صاحب جواهر میان جاهل به حکم و جاهل به موضوع تفصیل داده است[3] و قبلاً بدان اشاره کردیم که ایشان می‏فرمایند منساق از ادّله این است که عملی که مرتکب شده است حرام بوده باشد و در مورد جهل به موضوع می‏گویند که آن شی حرمت ندارد ولی در مورد جهل به حکم چون احکام میان جاهل و عالم مشترک است لذا حکم حرمت هست. در جلسه قبل به تفصیل فوق اشاره کردیم.

صغیر و مجنون

در مورد صغیر هم اگر اجماع، مستند حکم باشد چون اجماع دلیل لبی است و اطلاق ندارد پس شامل صغیر نمی‏گردد اما اگر روایت مستند باشد چون با لفظ «رجل» تعبیر نموده است لذا شامل صغیر نمی‏شود. اگر ذَکَر گفته شده بود شامل صغیر می‏شد ولی متفاهم عرفی از کلمه مرد شامل بچه مذکر نمی‏شود مگر اینکه قرینه‏ای در کار باشد که بدانیم خصوصیتی در کلمه رجل نیست که البته در این صورت ممکن است حتی شامل زن نیز بشود. در مورد مجنون هم به اجماع چون اطلاقی هم ندارد نمی‏توان تمسک نمود و امّا اگر روایت، مستند باشد در اینجا مرحوم آقای خوئی حدیث رفع القلم را حاکم دانسته‏اند و چون این حدیث طبق مبنای مرحوم آقای خوئی همانند حدیث رفع شامل احکام وضعیه نیز می‏گردد لذا اگر روایت مورد استناد اطلاق هم داشته باشد با حکومت حدیث رفع قلم لذا اطلاق آن نسبت به مجنون رفع ید می‏کنیم. البته این مبنا به نظر ما تمام نیست ولی در اینجا به آن نمی‏پردازیم. در اینجا مرحوم آقای خوئی اطلاق روایت نسبت به مجنون را پذیرفته‏اند و می‏فرمایند: «حاله حال الصغیر إذا کان المستند هو الإجماع، و أمّا إذا کان هو المرسل فإطلاقه لا بأس به[4]» و سپس با حکومت حدیث رفع القلم از اطلاق آن رفع ید کرده‏اند اما به نظر می‏رسد اطلاق روایت نسبت به مجنون مشکل باشد چون ـ علاوه بر این که صورتی که دختر کم سن را نزد دیوانه گذاشته باشد تا وی نزدیکی کند و او را افضاء نماید بسیار نادر است ـ در روایت فرموده است: ” یفرق بینهما ” و اگر طرف دیوانه باشد احتیاج به این نیست که دیگر میان زن و مرد تفرقه اندازند بلکه خود زن هم نزد مرد دیوانه نمی‏ماند و خصوصاً اینکه صغیره را پیش دیوانه‏ای که مرتکب چنین عملی شده است بگذارند بسیار نادر است و نه اولیاء او می‏گذارند بماند و نه خود او می‏ماند، لذا این فرض خارج از موارد متعارفی است که متفاهم عرفی از روایت در آن موارد است و لذا اطلاق آن نسبت به مجنون مشکل است.

پس از اندمال جراحت

بررسی حکم مسأله

در این مورد نیز اگر مستند، اجماع باشد باید اقتصار به قدر متیقن نمود و آن در حال جراحت است زیرا شک داریم که موضوع اجماع شامل زن پس از بهبود جراحت نیر بشود. اما اگر روایت مستند باشد ممکن است گفته شود که از تناسب حکم و موضوع می‏توان استفاده کرد که مباشرت با زن مفضاتاً حرام است. مثلاً اگر گفته شود «عالم همیشه و دائم باید احترام شود» در اینجا چه قید دوام آمده باشد چه نباشد ظهور ندارد که اگر علم زایل شد وجوب احترام باقی است یا نه و سکوت دارد نسبت به حکم، لذا حتی اگر قید دوام هم در حکم ذکر شده باشد ممکن است مراد مادام الوصف باشد و ممکن است مادام الذات و لذا خود قضیه ظهوری نسبت به مادام الذات ندارد که پس از زوال وصف هم دلالت بر بقای حکم داشته باشد. در اینجا هم گفته شده است “مباشرت با زن مفضاه دائماً حرام است “حال معلوم نیست که این قید دوام مادام الوصف است که پس از زوال حالت مفضاتی جایز باشد و یا مادام الذات است و خود قضیه نسبت به بعد از زوال وصف ساکت است و دلالتی ندارد. لذا انسان نسبت به حالت بهبود جراحت شک می‏کند و نمی تواند از خود دلیل، حکم آن را بفهمد.

البته منطقی‏ها تقسیم بسیار ابتدائی را در قضایا آورده‏اند که مادام الوصف و مادام الذات است و برخی از افراد قسم اول را عرفیه عامه نام نهاده‏اند که می‏رساند مفاد عرفی قضایا را این قسم دانسته اند اما اصولی‏ها چون با مسائل عرفی بیشتر آشنا بوده دقت بهتری کرده‏اند، در تقسیم قضایا گفته‏اند که سه صورت در مورد وصف مذکور در موضوع قابل تصور است که هر سه عرفی است:

الف) عنوان مأخوذ در موضوع فقط عنوان مشیر است و هیچ دخالتی در ثبوت حکم ندارد مثل خذ عن هذا المجالس (مشیراً الی زراره) که با تناسب حکم و موضوع می‏فهمیم جلوس هیچ دخالتی ندارد (در حجیت قول زراره).

ب) عنوانی که حدوثاً در ثبوت حکم دخالت دارد ولی بقاء دخالتی ندارد مثل عنوان قاتل

ج) عنوانی که هم حدوثاً دخالت دارد و هم بقاءً.

تشخیص این سه قسم در قضایا امری عرفی است که از تناسب حکم و موضوع می‏توان آن را فهمید.

حال در روایت تعبیر نموده است و لاحکم له ابداً در اینجا ممکن است از دو جهت صورت اندمال جراحات را خارج دانست. جهت اول آنکه از بعضی دیگر از روایات این مسئله استفاده می‏شود که اکثر موارد اندمال پیدا نمی‏کند مثلاً در روایتی که در بحث دیه افضا خواهیم خواند تعبیر می‏نماید که «عطّلها علی الازواج» یعنی اگر زنی افضا شد دیگر از استفاده زوجها خارج می‏شود و غیر قابل تمتع می‏شود و با این تعبیر علت یا حکمت دیه را بیان می‏فرماید، یعنی آن زن معطّله می‏شود و ازدواج نمی‏توانند از او شوند و همانگونه که از متخصصین نیز تحقیق شد در گذشته که امکان عمل جراحی و پیشرفتهای پزشکی نبود، چنین زمانی مجرایشان مسدود می‏گردید و لذا غیر قابل تمتع می‏گردید. لذا ممکن است گفته شود که روایات ناظر به فروض متعارفی است که افضاء موجب مسدود شدن مجرای فرج می‏گردید و معطّله می‏گردید و لذا تا آخر التیام پیدا نمی‏کرد.

جهت دوم آنکه بگوئیم اگر حکمی روی وصف و عنوان مفضاه برده شد، اطلاقی نسبت به بعد از زوال عنوان که مفضاه بودن است ندارد.

بیان اشکال در استدلال به روایت

ممکن است در اینجا گفته شود که در روایت، عنوان مفضاه موضوع قرار داده نشده است تا گفته شود که آیا این عنوان حدوثاً دخالت دارد یا حدوثاً و بقاءً و دوام مذکور در روایت (ابداً) مادام الوصف است یا مادام الذات بلکه در روایات دخول ذکر شده و حکم مترتب بر آن است و دخول امری غیر قارّ است و نمی‏توان دوامی در آن فرض نمود و همانند قتل نفس که بقاء و دوام در آن تصویر ندارد.

جواب از اشکال

در اینجا ممکن است گفته شود که به اعتبار اثر ثابتی که دخول دارد (یعنی غیر قابل انتفاع بودن و به تعبیر روایات دیگر: علی الازواج) حکم را روی مفضاه که نتیجه دخول و اثر آن است برده است.

در اینگونه موارد ما باید بینیم که عرف چگونه از امثال این جملات می‏فهمد. اینجا از مواردی است که اگر به عرف القاء گردد از تعبیر دخول، همان اثر ثابت مترتب بر آن را نیز می‏فهمد و فرقی میان دخول و عنوان مفضاه از نظر عرف نیست. مرحوم شیخ انصاری امثال این موارد را می‏فرماید ما باید تابع فهم عرف باشیم نه تابع لسان دلیل که ملاحظه کنیم[5] در قضیه لفظیه موضوع چیست لذا به عرف اگر القاء شود این دقت را میان دخول و عنوان مفضاه که نتیجه دخول است، ملاحظه نمی‏کند و هر دو تعبیر را یکی می‏داند[6]. پس در اینجا هم مراد از دخول مترتب بر آن که مفضاه بودن است می‏باشد و معمولاً در کلمات فقهاء هم همین تعبیر آمده است.

بررسی جریان استصحاب پس از بهبودی جراحات

بحث در جریان استصحاب در اینجاست چون احتمال می‏دهیم که شارع حکم تحریم را مادام کونها مفضاه عجل نموده باشد (حرمت مادام الوصف) یا حرمت ذاتی باشد که پس از اندمال هم تحریم باشد. آیا می‏توان استصحاب نمود؟

مبنای مرحوم آقای داماد در مسأله

مرحوم آقای داماد در امثال مقام، قائل به جریان استصحاب بودند. ایشان می‏فرمودند مرحوم شیخ انصاری در بعضی از موارد استصحاب می‏فرماید که باید رجوع به عرف نمود تا ببینیم آیا عرف وحدت موضوع در قضیه متیقنه و مشکوکه می‏بیند یا نه؟ در مواردی دیگر شیخ می‏فرماید باید به لسان دلیل لفظی مراجعه کنیم و کاری به عرف ندارد. مثلاً در مورد «الماء المتغیر و الماء اذا تغیر» شیخ می‏فرماید باید به عرف مراجعه کرد و چون عرف وحدت میان این دو تعبیر می‏بیند لذا استصحاب جاری می‏شود و در اینجا کاری به لسان ندارد اما مثلاً در مورد «صلاه فی الوقت» می‏فرماید باید به لسان دلیل مراجعه کنیم و ببینیم که قید موضوع است که با زوال آن موضوع باقی نباشد و استصحاب جاری نشود و یا ظرف موضوع است که پس از زایل شدن وصف هم موضوع باقی باشد و استصحاب جاری شود. فارق میان این دو چیست؟ و در چه مواردی باید رجوع به عرف نمود و در چه مورد به لسان دلیل لفظی؟

مرحوم آقای داماد می‏فرمودند که فارق در این است که گاهی موضوع امری است که منطبق بر خارج می‏شود و حکمی که روی عنوان آمده بدلیل تطبیق بر مصداق خارجی، سرایت به خارج می‏کند و حکم را می‏توان به موضوع نسبت داد مثلاً طهارت و نجاست روی اشیاء خارجی می‏رود، وجوب اکرام روی افراد خارجی می‏رود. عالم که موضوع اکرام است بر زید … تطبیق می‏شود و او واجب الاکرام می‏گردد، حال در این موارد پس از زوال علم یا هر عنوان دیگر اگر شک کنیم به شبهه موضوعه (زید دیروز عالم بود وجوب اکرام داشت و امروز علمش زایل شده پس استصحاب می‏کنیم) و یا شبهه حکمیه (علم حدوثاً و بقاء دخالت دارد و یا فقط حدوث آن دخیل است) می‏توان استصحاب نمود و چون باید موضوع را تطبیق به خارج نمود لذا در مواردی که موضوع روشن نباشد باید به عرف مراجعه نمود تا موارد وحدت موضوع یا تعدّد موضوع را تطبیق به خارج نمود لذا در مواردی که موضوع روشن نباشد باید به عرف مراجعه نمود تا موارد وحدت موضوع یا تعدّد موضوع را از جهت تطبیق به خارج از عرف فهمید. اما در بسیاری از مواد همچون احکام تکلیفی حکم روی شی خارجی نرفته است و نفس ماهیت موضوع است چون صلاه خارجی که موجود شده باشد قابل بحث نیست و وجودش مسقط تکلیف نمی‏باشد و لذا ماهیت موضوع است و در اینجا اگر ماهیت مقیّد باشد پس از زوال قید، موضوع هم از بین می‏رود و استصحاب جاری نمی‏شود، چون اسراء حکم از موضوعی به موضوع دیگر است ولی اگر ماهیت غیر مقید موضوع بود و وصف جنبه ظرفی داشت چون موضوع باقی است استصحاب هم جاری می‏شود. در اینگونه موارد چون تطبیقی به خارج در کار نیست لذا جای رجوع به عرف در تشخیص بقاء موضوع نیست بلکه باید به لسان دلیل مراجعه کرد.

حال بر مبنای مرحوم آقای داماد اگر در اینجا شبهه موضوعیه یا شبهه حکمیه شک کنیم وقتی عنوان مفضاه بودن زایل شد حکم چیست می‏توان استصحاب جاری کرد. مثلاً در شبهه موضوعی اگر شک در اندمال جراحت داریم می‏توان گفت که حرمت باقی است و یا در شبهه حکمیه شک داریم که آیا مفضاه بودن دخالت حدوثی دارد یا حدوثاً دخالت دارد استصحاب می‏کنیم.

مبنای مرحوم آقای خوئی در مسأله

مرحوم آقای خوئی چون استصحاب در شبهات حکمیه را جاری نمی‏دانند[7] لذا در اینجا می‏فرمایند که پس از زوال عنوان مفضاه بودن حکم قبلی جاری نیست. ما نیز استصحاب را در شبهات حکمیه جاری نمی‏دانیم گرچه دلیل عدم جریان را غیر از آنچه مرحوم آقای خوئی گفته‏اند می‏دانیم و محل بحث آن، اینجا نیست. بهرحال چون اصل بحث در اینجا بحث شبهه حکمیه است به نظر ما نیز استصحاب جاری نیست.

شبهه بقاء موضوع در جریان استصحاب

حتی اگر استصحاب را در شبهات حکمی جاری بدانیم در اینجا اشکالی هست که مانع از جریان استصحاب می‏شود و آن شک در بقاء موضوع است و مرحوم آقای خوئی متذکر شده‏اند[8]. ایشان می‏فرمایند در اینجا موضوع مرأه بما هی نیست که افضاء فقط حیثیت تعلیلی باشد بدین بیان که گفته شود این شی‏ء علیتی داشته که در آن حالتی ایجاد کرده است و موجب حکم روی آن شده است حال نمی‏دانیم که آن علت حدوثاً دخالت دارد یا حدوثاً و بقاء پس استصحاب جاری می‏کنیم.اما گاهی عنوان مأخوذ در ذیل به حسب متفاهم عرفی حیثیت تقییدی داشت. مرأه بماهی موضوع حکم نیست بلکه بما انها مفضاه موضوع است و عرف موضوع را مقیید می‏بیند. لذا حکم بالذات به عنوان مقیّد نسبت داده می‏شود و بالعرض به مرأه بماهی که در خارج است. لذا اگر ما شک کنیم موضوعی که همان عنوان است پس از زوال قید هم همان حکم را داریم اینجا شک در بقاء موضوع است و نمی‏توان استصحاب جاری نمود. لذا در اینجا اگر عرف به تناسب حکم و موضوع قید مادام الوصف را فهمید که جای استصحاب نیست و حکم آن معلوم است که پس از زوال وصف حکم هم زایل می‏شود اما اگر در نظر عرف روشن نبود که عنوان مفضاه حیث تعلیلی است یا حیث تقیدی و یا بر مبنای کسانی که مشتق را در ما انقضی نیز قابل اطلاق حقیقی می‏دانند و عنوان را اعم می‏گیرند و پس از زوال هم منطبق می‏دانند روشن نیست که اینجا از کدام موارد است و موضوع کدام عنوان است، مقیّد یا اعمّ لذا استصحاب جاری نیست.

ما نیز با مرحوم آقای خوئی موافقیم هم از جهت عدم جریان استصحاب در شبهات حکمیه و هم از جهت شک در بقاء موضوع و لذا استصحاب جاری نیست و پس از اندمال با عنایت به اصل برائت حرمت هم زایل می‏شود.

پس از طلاق و عقد مجدد

1) مرحوم آقای خوئی در اینجا هم می‏فرمایند آنچه در مورد اندمال جراحت گفتیم در اینجا نیز عیناً و حرفاً بحرف قابل استدلال است و همان بیان اینجا نیز می‏آید.[9]

در این مسأله هم اگر عرف در حیث تقییدی یا تعلیلی بودن زوجیت شک کند استصحاب جاری نیست، اما به نظر می‏رسد که شبهه بقاء موضوع که در فرض قبلی مانع از جریان استصحاب بود در اینجا نیاید. چون ظاهراً عرف در مورد طلاق موضوع را باقی نمی‏داند و لذا ما اگر در موردی ندانیم که شخصی زوجه خود را طلاق داده است یا نه؟ استصحاب عدم طلاق جاری می‏کنیم و شبهه عدم بقاء موضوع نمی‏کنیم و یا اگر حکمی در حال زوجیت باشد بعد از زوال زوجیت شک در بقاء حکم کنیم استصحاب می‏کنیم و شک در بقاء موضوع نمی‏کنیم و لذا از تناسب حکم و موضوع می‏فهمیم که در نظر عرف این مورد از مواردی است که آن را حیث تعلیلی می‏بیند نه تقیدی در حالی که عرف برای مفضاه بودن موضوعیتی می‏دید. لذا در اینجا به نظر می‏رسد شبهه بقاء موضوع نباشد ولی البته اشکال عدم جریان استصحاب در شبهات حکمیه همچنان باقی است و لذا پس از زوال زوجیّت و عقد جدید حکم حرمت نیز زایل می‏شود.

«والسلام»


[1] . العروه الوثقى (للسید الیزدی)؛ ج 2، ص: 812.

[2] . کفایه الأصول ( طبع آل البیت ) ؛ ص258: «لزوم الحرکه على طبقه جزما و کونه موجبا لتنجز التکلیف الفعلی فیما أصاب باستحقاق الذم و العقاب على مخالفته و عذرا فیما أخطأ قصورا و تأثیره فی ذلک لازم».

[3] . جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام؛ ج 29، ص: 424: «لو ظن أنها کبیره فأفضاها ثم تبین الخلاف لم تحرم على ما صرح به بعضهم، بل هو ظاهر کثیر حیث رتبوا الحکم على الوطء المحرم».

[4] . موسوعه الإمام الخوئی؛ ج 32، ص: 129.

[5] . فرائد الأصول ؛ ج‏3 ؛ ص295: «فکلّ مورد یصدق عرفا أنّ هذا کان کذا سابقا جرى فیه الاستصحاب و إن کان المشار إلیه لا یعلم بالتدقیق أو بملاحظه الأدلّه کونه موضوعا، بل علم عدمه».

[6] . مرحوم شیخ انصاری در استصحاب مثالهای را که باید تابع عرف بود نه لسان دلیل ذکر نموده‏اند . مثلاً اگر موضوع الماء المتغیر باشد با تغیر الماء اذا تغیر تفاوت لفظی دارد و اگر ما تابع لسان دلیل باشیم این دو موضوع تفاوت دارند لذا اگر تعییر زایل شد در اولی زوال موضوع شده است ولی در تعبیر دوم موضوع ذاتی است که وقتی در آن تعبیر حاصل شده بود و لذا در این تعبیر موضوع پس از زوال تعبی عنم باقی است. اما مرحوم شیخ می‏فرماید در اینگونه موارد ماتابع عرف هستیم نه لسان دلیل و عرف فرقی نمی‏بیند که گفته شود المستطیع یجب علیه الحج یا اذا المستطیع یجب علیه الحج و ایندو را یکسان می‏فهمد و هر دو استصحاب را جاری می‏داند .

[7] . مصباح الأصول ( طبع موسسه إحیاء آثار السید الخوئی )، ج‏2، ص: 42: «بل الوجه فی هذا التفصیل أنّ الاستصحاب فی الأحکام الکلیه معارض بمثله دائماً، بیانه».

[8] . موسوعه الإمام الخوئی؛ ج 32، ص: 129: «لا مجال لإثبات الحکم بالاستصحاب، نظراً إلى أنّه من الاستصحاب فی الشبهات الحکمیه و لا نقول بحجیته. مضافاً إلى تغیّر الموضوع بنظر العرف، حیث إنّ الحکم کان ثابتاً للمرأه بوصف کونها مفضاه، فلا یمکن إثباته للمرأه بعد زوال الوصف».

[9] . موسوعه الإمام الخوئی؛ ج 32، ص: 129: «یجری فیه ما تقدم فی الصوره السابقه حرفاً بحرف».