سه شنبه ۳۰ شهریور ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


جلسه 170 – مباشرت زوج با زوجه – 78/11/4

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 170 – مباشرت زوج با زوجه – 78/11/4

دیه افضاء صغیره مدخول بها

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسات گذشته آثار افضاء، از جهت حرمت ابد مورد بررسی قرار گرفت.

در این جلسه، ثبوت دیه در صورت افضاء مورد بحث قرار گرفته و به روایات آن اشاره می‏گردد. سپس قول نادری مبنی بر تفصیل بین ثبوت دیه در صورت طلاق و عدم آن در صورت امساک، مطرح می‏شود.

و همچنین مستند این قول )یعنی دو روایت صحیحه برید و حمران طرح شده و علت نظریه مشهور و کیفیت جمع عرفی میان دو روایت مزبور، با روایات اثبات کننده ضمان به صورت مطلق مطرح می‏گردد و در پایان نظریه مشهور مورد تأیید قرار می‏گیرد.

ثبوت دیه در صورت افضاء

قول مرحوم سید در عروه به وجوب دیه در افضاء

« نعم یجب علیه دیه الافضاء و هی دیه النفس، ففی الحره نصف دیه الرجل و فی الامه اقل الامرین من قیمتها و دیه الحره.[1] »

مرحوم سید پس از آنکه حرمت ابد را در مسأله افضاء قبول نکردند، دیه را مطابق دیه نفس، لازم می‏شمارند.

در این مسأله به روایاتی استدلال گردیده است که به بررسی پاره‏ای از روایات می‏پردازیم:

استدلال به صحیحه سلیمان بن خالد بر وجوب دیه در افضاء

« عده من اصحابنا عن احمد بن محمد عن الحسین بن سعید عن النضر بن سوید عن هشام بن سالم عن سلیمان بن خالد قال : سألت اباعبداللَّه‏علیه السلام عن رجل کسر بعصوصه[2] فلم یملک استه، ما فیه عن الدیه؟ فقال : الدیه کامله، و سألته عن رجل وقع بجاریه فأفضاها و کانت اذا نزلت بتلک المنزله لم تلد ؟ فقال : الدیه کامله. [3]»

امام صادق‏علیه السلام حکم به وجوب دیه کامل فرموده‏اند.

در ذیل این مسأله سؤال می‏کند که، کسی با جاریه‏ای مواقعه کرده است و موجب افضاء گردیده است و به حدی رسیده که جاریه عقیم شده است. مراد از جاریه در این روایت، زوجه است نه مملوکه، چرا که پرداخت دیه نسبت به مملوکه خود وجهی ندارد و مراد کنیز دیگری هم نیست. زیرا حداکثر دیه کنیز (که مال خودش نیست و متعلق به دیگری است) قیمت کنیز است نه دیه کامله و حال آنکه روایت دیه کامله را اثبات کرده است. پس معنای «جاریه» مرأه کم سن است نه مملوکه. بنابراین امام‏علیه السلام در افضاء زوجه حکم به دیه کامله نموده است.

نقد بر استدلال به روایت

مضمون این روایت اخص از مدعی است. چرا که در روایت، مطلق افضاء موجب دیه دانسته نشده است. بلکه افضاء در صورتی که موجب عقیم شدن زن و سلب قدرت حمل از وی گردیده باشد، موجب دیه کامله می‏باشد.

استدلال به قضاوت امیر المؤمنین‏علیه السلام بر وجوب دیه در افضاء

« ما رواه الصدوق باسناده الی قضایا امیر المؤمنین‏علیه السلام انه قضی فی امرأهٍ افضیت بالدیه. [4]»

این روایت، ظاهراً از همان روایات محمد بن قیس از امام باقرعلیه السلام است که در قضاوتهای امیرالمؤمنین نقل گردیده است. و از آنجا که به طرق معصومین‏علیه السلام این قضایا نقل گردیده باشد، می‏توان به اطلاق قضیه تمسک نمود و حکم وجوب دیه را در صورت افضاء از روایت استفاده کرد. ولی اگر از لسان معصومین نقل نشده باشد، نمی‏توانیم حکم مسأله را علی الاطلاق به دست آوریم. چرا که، شاید خصوصیاتی در قضیه وجود داشته که حکم امام‏علیه السلام بر اساس خصوصیات مزبور بوده است و راوی که غیر معصوم می‏باشد از خصوصیات خبر نداشته است.

در هر حال، تمسک به روایت در صورتی صحیح است که سند آن به یکی از معصومین برسد. در این روایت، مسائل قابل بحث دیگری وجود دارد، به عنوان مثال، چرا اسمی از صغیره نیامده و وجه جمع آن با سایر ادله چیست؟ که در جلسات آینده مورد بررسی دقیق‏تر قرار خواهد گرفت.

در برخی از روایات، در صورت افضاء، اثبات ضمان نموده است، و معلوم نیست که آیا مراد از ضمان، دیه است یا ارش و به جهت اجمال آن، قابل استناد نمی‏باشد.

تتمه مسأله 2 عروه

« و ظاهر المشهور؛ ثبوت الدیه مطلقاً و ان امسکها و لم‏یطلقها الا ان مقتضی حسنه حمران و خبر برید المثبتین لها عدم وجوبها علیه اذا لم یطلقها، و الاحوط ما ذکره المشهور.[5]»

بررسی اقوال فقهاء در مساله

بنابر نظر مشهور، در صورت افضاء زوجه، مطلقاً، دیه بر زوج، واجب می‏باشد. عده‏ای از فقهاء این قول را اجماعی دانسته و گروهی دیگر نیز لاخلاف و یا مخالفی دیده نشده است، تعبیر کرده‏اند.

ولی ادعای اجماع صحیح نیست. چرا که در مقابل این نظریه مشهور، قول نادری وجود دارد، که در وجوب دیه، در صورت افضاء، بین حالت امساک و طلاق تفصیل داده است. و در نتیجه در صورت طلاق، دیه را لازم دانسته و در صورت امساک و عدم طلاق دیه را لازم نمی‏دانند.

با فحص و بررسی انجام شده، بنظر می‏رسد، ابن جنید[6] و فیض (در وافی)[7] این قول را اختیار کرده‏اند. مجلسی اول[8] و مرحوم سید در عروه با تردید مسئله را ذکر کرده‏اند و مرحوم آقای خویی نیز مطابق این قول فتوی داده‏است .

منشأ این قول، دو روایت صحیحه حمران و صحیحه برید است که ذیلاً به بررسی آنها می‏پردازیم.

بررسی صحیحه حمران

« الحسن بن محبوب عن ابی ایوب عن حمران عن ابی عبداللَّه‏علیه السلام، قال: سئل عن رجل تزوّج جاریه بکراً لم تدرک، فلما دخل بها اقتضها فافضاها فقال: ان کان دخل بها حین دخل بها و لها تسع سنین فلا شی علیه و ان کانت لم تبلغ تسع سنین او کان لها اقل من ذلک بقلیل حین اقتضها فانه قد افسدها و عطلها علی الازواج فعلی الامام ان یغرمه دیتها و ان امسکها ولم یطلقها حتی تموت فلا شی علیه.[9]»

همانگونه که از ظاهر روایت استفاده می‏شود، امام‏علیه السلام در صورت افضاء صغیره بین امساک و طلاق تفصیل داده‏اند و پرداخت دیه را در صورت طلاق لازم دانسته‏اند.

فقه الحدیث: «او کان لها اقل من ذلک».

اگر عرفاً، نُه سال نشده باشد. یا مقدار کمی به 9 سالگی مانده، که عرفاً، 9 ساله به حساب می‏آید. در هر دو صورت، دیه ثابت می‏گردد. یعنی معیار 9 سال دقی است نه عرفی.

بررسی مضمون صحیحه برید

« محمد بن یحیی عن احمد ین محمد و عن علی بن ابراهیم عن ابیه جمیعاً عن ابن محبوب عن الحارث بن محمد بن النعمان صاحب الطاق عن برید بن معاویه عن ابی جعفرعلیه السلام فی رجل افتض جاریه یعنی : امرأته ـ فافضاها، قال‏علیه السلام علیه الدیه ان کان دخل بها قبل ان تبلغ تسع سنین قال و ان امسکها و لم یطلقها فلا شی علیه و ان کان دخل بها و لها تسع سنین فلاشی علیه، ان شاء امسک و ان شاء طلق[10]

سند روایت

مرحوم آقای خویی، این روایت را به عنوان مؤید ذکر نموده‏اند[11]. چرا که، حارث بن محمد بن نعمان را که در سند روایت قرار دارد ضعیف می‏دانند. ولی بنظر می‏رسد که حارث بن محمد بن نعمان ثقه باشد، برای اینکه کتاب او را مشایخ حدیث همچون حسن بن محبوب نقل کرده‏اند و این خود علامت اعتماد می‏باشد. پس این روایت صحیحه است.

متن روایت

ظاهر روایت، مطابق قول نادری است که مرحوم آقای خویی نیز مطابق آن فتوا داده است. چرا که اولاً: مراد از جاریه در روایت زوجه است. برای اینکه در ذیل روایت مسئله طلاق مطرح شده است و به قرینه مقابل قرار دادن «لاشی علیه» با «علیه الدیه» این است که در صورت امساک و عدم طلاق «لادیه علیه»[12].

جمع بین روایات

همانگونه که ذکر شد، در عده‏ای از روایات در صورت افضاء، به صورت مطلق حکم به ثبوت دیه نموده است و در پاره‏ای از روایات نیز در هنگام افضاء بطور مطلق، حکم به ضمان کرده است. از سوی دیگر در 2 روایت صحیحه حمران و برید تفصیلی مبنی بر اثبات دیه در صورت طلاق و عدم دیه در صورت امساک وجود دارد. علی الأصول باید روایات مطلق را بر روایات مفصّله حمل کرده و حکم به تفصیل نمود. ولی مشهور (بسیار قوی) فقهاء، قائل به ثبوت دیه بطور مطلق هستند. عدم تقیید فتوی توسط مشهور، می‏تواند از سه احتمال ناشی گردیده باشد:

احتمال اول: دو روایت برید و حمران را بر تقیه حمل نموده‏اند.

بررسی: این احتمال صحیح نیست. چرا که، عامه مطابق این قول فتوا نداده‏اند. که روایت را حمل بر تقیه کرده و صدور روایت را به جهت تقیه بدانیم.

احتمال دوم: دو روایت برید و حمران خلاف ارتکاز متشرعه و مذاق شرع است. چرا که در هیچ جا سابقه نداشته، که نسبت به دیه یا ضمانی که شوهر نسبت به زن پیدا می‏کند، ضمان و دیه را موکول به طلاق بدانیم و در صورت زوجیت، آن را منتفی بشماریم.

به بیان دیگر، بسیار خلاف ارتکاز است که احکام ثابت بر زوج را در زمان زوجیت، ثابت ندانیم. بلکه مخصوص زمانی بدانیم که زوجیت منتفی شده و طلاق صورت گرفته است. و این امری بی‏سابقه است و در اشباه و نظائر فقهی آن، هیچ سابقه ندارد، که برای شوهر، حکمی مانند ضمان یا دیه را ثابت کرده باشد و بگوییم مخصوص فرض انتفاء زوجیت است. پس شاید فقهاء عظام به جهت عدم تطابق مضمون این دو روایت با ارتکازات متشرعه و عرفیه، آنها را کنار گذاشته و از آن اعراض کرده و علم آن را به اهلش واگذاشته‏اند. و مطابق روایات مطلق، فتوی داده‏اند.

احتمال سوم: دو روایت حمران و برید را با توجه به سایر روایات و جمعاً، حمل بر معانی دیگری کرده‏اند و در واقع، هم به روایات اثبات کننده دیه به صورت مطلق وهم به این روایت عمل کرده‏اند. و به نظر می‏رسد، در صورتی که بتوان معنی مناسبی از دو روایت ارائه کرد، این احتمال صحیح‏ترین احتمالات است.

خلاصه آنکه، ثابت نیست که مشهور به جهت اشکال سندی و یا جهتی و مانند آن، از روایت اعراض کرده باشند. پس از این جهت خدشه‏ای به روایت وارد نمی‏شود.

تفسیرهای مختلف از مفاد صحیحه برید و حمران

تفسیر اول: نظریه محقق اردبیلی

مرحوم محقق اردبیلی می‏فرماید: در ذیل روایت حمران، که در صورت امساک می‏فرمایند: «و ان امسکها و لم یطلقها حتی تموت فلا شی علیه» و همچنین در روایت برید که می‏فرماید: «و ان امسکها و لم یطلقها فلاشی علیه» مسلم است که از «لاشی‏ء علیه» معنی عامی اراده نشده است و مراد از آن، این نمی‏باشد که لامهر علیه و لانفقه علیه[13]. پس مراد حصر اضافی است و ما به قرینه ادله‏ای که دیه را اثبات کرده می‏گوییم، مراد امام‏علیه السلام در روایت از «لاشی‏ء علیه» یعنی به جز مهر و نفقه و دیه که ثابت است، تکلیفی دیگر بر او نمی‏باشد و هیچ الزام دیگری ندارد و بنابراین جمعاً بین الادله «لاشی علیه» را تقیید زده و می‏گوییم، یعنی چیزی بجز مهریه و دیه بر او نیست و به روایات مثبت دیه عمل می‏کنیم و مطلقاً (حتی قبل از طلاق) دیه را ثابت می‏دانیم.

تفسیر دوم: نظریه کاشف اللثام

در کشف اللثام ذکر شده که، مراد از «لاشی علیه»، «لامعصیه علیه» است[14]. یعنی در امساک گناهی نیست و ربطی به دیه ندارد.

بررسی دو تفسیر ذکر شده

انصاف این است که، حمل روایت بر دو معنی ذکر شده، عملاً طرح روایت است. چرا که، دو روایت مزبور ظاهر کالصریح است که، اگر کسی با صغیره مباشرت کرده و او را افضاء کند، در صورت طلاق، بر او دیه لازم است و در صورت امساک دیه لازم نیست. بنابراین، حمل دو روایت بر این معانی بسیار خلاف ظاهر است و جمع عرفی به شمار نمی‏آید و صحیح نیست.

تفسیر سوم: نظریه شیخ طوسی[15]

شیخ طوسی از باب جمع بین ادله، دو روایت فوق را بر مصالحه حمل کرده است[16]. یعنی در صورت طلاق و عدم طلاق دیه ثابت است. ولی با این وجود، می‏توان به جهت مصالحه در صورت عدم طلاق و امساک، دیه را ساقط نمود و به عبارت دیگر، از آنجا که در صورت طلاق، کس دیگری مایل به ازدواج با او نمی‏باشد و متعارفاً، کسی نیز متکفل نفقه او نیست، امام‏علیه السلام می‏فرماید؛ اگر او را نگه داشته و طبیعتاً نفقه او را نیز می‏پردازد، این امر را با اسقاط دیه مصالحه کرده‏اند و نوع بانوان به این مصالحه رضایت دارند. چون می‏دانند که در صورت طلاق کس دیگری مایل به ازدواج با آنها نیست.

این وجه نسبت به دو وجه دیگر اقرب است و چنانچه بخواهیم روایت را بر معنائی حمل نمائیم، این معنی انسب می‏باشد.

نتیجه:

اگر روایت برید و حمران را با تفسیر شیخ طوسی بر مصالحه حمل کردیم قول مشهور ثابت است. و همچنین اگر چنین معنائی را نپذیرفتیم، باید ملتزم به قول مشهور شویم. و از آنجا که، تفصیل بین طلاق و امساک، بدون مصالحه کردن، به عنوان یک حکم تعبدی بسیار خلاف ظاهر است، پس ذاتاً معلوم نیست که، این دو روایت حجت باشند. بخصوص که بخواهیم با این دو روایت، روایات مطلقه را به فرضی حمل کنیم که هیچ مشابهی در قوانین عرفی و شرعی ندارد. پس تعارض میان روایات باقی می‏ماند. اگر تعارضی میان دو دسته روایات وجود داشت، به اقتضای خذ بما اشتهر بین اصحابک، روایات مثبت ضمان علی الاطلاق مبنای حکم قرار گرفته و قول مشهور ثابت می‏گردد و علم روایات برید و حمران را به اهلش واگذار می‏کنیم.

«والسلام»


[1] . العروه الوثقى (للسید الیزدی)؛ ج 2، ص: 812.

[2] . بعصوص استخوانی است متصل به نشمینگاه و در صورتی که این استخوان شکسته شده باشد و در نیتجه قدرت کنترل مدفوع از بین می‏رود.

[3] . الکافی (ط – الإسلامیه)، ج 7، ص: 313.

[4] . جامع أحادیث الشیعه (للبروجردی)؛ ج‏31؛ ص: 638، ح904- 48144؛ وسائل؛ ج29، ص: 330، از ابواب دیات الاعضاء، ب 26، ح 1.

[5] . العروه الوثقى (للسید الیزدی)؛ ج 2، ص: 812.

[6] . مجموعه فتاوى ابن جنید؛ ص: 248: «قال ابن الجنید: فإن أولج علیها فأفضاها قبل تسع سنین فعلیه أن لا یطلّقها حتّى یموت و ینفق علیها و یقوم بأمرها، فإن أحبّ طلاقها فاغرم دیتها و لزمه مع ذلک مهرها».

[7] . الوافی؛ ج 22، ص: 759: «أفضاها جعل مسلکیها واحدا،” أن یغرمه” أن یغرم الزوج من باب الحسبه،” فلا شی ء علیه” لأنه ینفق علیها و لا ینتفع منها». مرحوم فیض بر خلاف مشهور می‏گوید اگر زن مفضاه را طلاق بدهد نفقه ندارد ولی دیه دارد از تعلیلی که می‏آورد نظر ایشان در قبل از طلاق بدست می‏آید، خوب چرا دیه دارد؟ به جهت اینکه تا زمانی که طلاق نداده هر چند تمتعات حرام است ولی باید نفقه بپردازد شارع مقدس پرداخت نفقه (بلاتمتع) را در مقابل سقوط دیه قرار داده است کأن شرعاً مصالحه‏ای صورت گرفته ولی این نکته بعد از طلاق دادن نیست و نفقه لازم نیست پس دیه واجب می‏شود. از اینجا معلوم می‏شود فیض قبل از طلاق دیه را واجب نمی‏داند.

[8] . روضه المتقین فی شرح من لا یحضره الفقیه؛ ج 10، ص: 397: «یظهر منه التخییر بین الدیه و الإمساک لا الجمع إلا أن لا یعمل بهذا الخبر».

[9] . من لا یحضره الفقیه؛ ج 3، ص: 432.

[10] . الکافی (ط – الإسلامیه)؛ ج 7، ص: 314.

[11] . موسوعه الإمام الخوئی؛ ج 32، ص: 128: «یؤیدها روایه برید بن معاویه عن أبی جعفر (علیه السلام) فی رجل افتض جاریه».

[12] . (توضیح کلام استاد) در مقابل “لاشی علیه” دو تفسیر محتمل است ،1ـ لاشی علیه مطلقاً 2ـ لاشی من الدیه علیه ـ البته تفسیر دوم است ـ و در هر صورت نفی دیه استفاده می‏شود چون یا معنای حدیث خصوص نفی دیه است یا قدر متیقن از معنای آن، نفی دیه است.

[13] . مجمع الفائده و البرهان فی شرح إرشاد الأذهان؛ ج 14، ص: 418: «لعلّ المراد بقوله علیه السّلام: (فلا شی ء)، الثانی [2] نفی الدیه، و بالأول غیر الدیه و النفقه فإنه إذا طلقها أیضا علیه النفقه».

[14] . کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام؛ ج 11، ص: 400: «کأنّ المراد فیهما لا إثم علیه فی الإمساک».

[15] . این نظریه در جواهر (29/442) و وافی فیض نیز آمده است.

[16] . الاستبصار فیما اختلف من الأخبار؛ ج 4، ص: 295: «أَنْ نَحْمِلَهُ عَلَى أَنَّ الْمَرْأَهَ إِذَا اخْتَارَتِ الْمُقَامَ مَعَهُ وَ اخْتَارَ هُوَ أَیْضاً ذَلِکَ وَ رَضِیَتْ بِذَلِکَ عَنِ الدِّیَهِ کَانَ جَائِزاً».