سه شنبه ۲۸ دی ۱۴۰۰


جلسه 181 – حکم نفقه به زوجه مفضاة – 23/ 11/ 78

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 181 – حکم نفقه به زوجه مفضاة – 23/ 11/ 78

بررسی سقوط نفقه افضاء با نشوز- بررسي حكم ثبوت حق براي زن مفضاة پس از مرگ شوهر

خلاصه درس قبل و اين جلسه:

در جلسات قبل در فروع افضاء زوجه بحث شد، در اين جلسه به بررسي حكم نفقه به زوجه پرداخته اين فرع را عنوان مي‏كنيم كه آيا با نشوز زن، اين نفقه ساقط مي‏شود ؟

ضمن توضيحي درباره عبارت مرحوم سيد و احتمالاتي كه در مناط اين نفقه وجود دارد با توجه به اطلاق روايت، نفقه را در فرض نشوز زن هم ثابت مي‏دانيم .

در ادامه به بررسي بقاء نفقه زوجه پس از مرگ زوج پرداخته و جريان استصحاب را در اين زمينه بحث خواهيم كرد.

تتمه بحث قبل

طبق مبنای سید، در شبهات مصداقیه مخصص از دو طریق می توان به عام تمسک کرد:

طریق اول: از باب قاعده مقتضی و مانع، مشروط به این­که خاص امر وجودی باشد ولی فرقی در متصله و یا منفصله بودن مخصص وجود ندارد. مثلا اگر مولی بگوید «اکرم العلما الا الفساق منهم» و ما در فسق زید عالم شک کنیم چون مخصص امر وجودی است از باب قاعده مقتضی و مانع می­توانیم به عام مراجعه کنیم هر چند که مخصّص متصل باشد.

طریق دوم: اگر مخصّص منفصل باشد می­توان به عام مراجعه نمود و فرقی بین وجودی یا عدمی بودن مخصّص وجود ندارد.

بنابراین در برخی موارد طبق هردو طریق می­توان به عام تمسک نمود و در برخی موارد فقط طبق یک طریق می­توان به عام تمسک نمود و در برخی موارد به دلیل فقد شرائط طبق هیچ کدام نمی­توان به عام تمسک نمود.

و در ما نحن فیه چون وطی زوجه کبیره از تحت ادّله وجوب نفقه به صورت استثنای منفصل خارج شده است و استثناء امر وجودی است سید می­تواند از هر دو راه استفاده کند و به عام رجوع کند و حکم به وجوب انفاق در موارد مشکوک نماید.

مسألة9: يجري عليها بعد الإفضاء جميع أحكام الزوجة من حرمة الخامسة و حرمة الأخت و اعتبار الإذن في نكاح بنت الأخ و الأخت و سائر الأحكام و لو على القول بالحرمة الأبدية بل يلحق به الولد و إن قلنا بالحرمة لأنه على القول بها يكون كالحرمة حال الحيض .[1]

مرحوم سید بعد از اینکه فرمودند زوجیت به واسطه افضا منفسخ نمی­شود در این مسأله می فرمایند: بنابراین همه احکام زوجیت بار می­شود و کسی نباید بگوید که ادله، از زوجه­ای که نمی­توان با او وقاع نمود انصراف دارد بلکه طبق مبنای ما که حتی وقاع با زن افضا شده اشکال ندارد که خیلی روشن است که احکام زوجیت بار می­شود و طبق مبنای مشهور که می­گویند که وقاع حرام است ولی زوجیت منفسخ نشده است باز هم احکام زوجیت بار است و وجهی برای انصراف وجود ندارد.

و از جمله احکام زوجیت این است که نمی­تواند زن پنجم بگیرد و خواهر آن زن بر این مرد حرام است و در ازدواج با برادرزاده و یا خواهرزاده این زن اذن زن معتبر می­باشد و دیگر احکام مانند جواز نظر و حرمت مسافرت زن بدون اذن شوهر و همه احکام زوجیت بار می­شود.

در اذن ازدواج با همشیرزاده و برادرزده بعضی در اشباه و نظائر این گفته­اند بنابراین که وطی آن حرام باشد آن وقت بگوید من اجازه نمی­دهم که شخص دیگری را بگیرید شاید بعضی تقریبات این باشد که شاید این حرج باشد این چه قانونی است که اجازه او شرط باشد و این هم مجاز نباشد با او وقاع کند زن دیگر هم نتواند بگیرد مثلا این حرج باشد.

ولی مرحوم صاحب جواهر در نظیر این مسأله پاسخ داده است که این حرج نیست زیرا می­تواند طلاق دهد مادامی که این زن هست نمی­تواند همشیرزاده یا اخوی زاده­اش را بگیرد ولی اگر طلاق داد که مشکلی­ای ندارد خلاصه اشکالی در مسأله نیست و روشن است و بحث مهمی ندارد.

مرحوم سید در ادامه می­فرماید حتی ولد هم به این شوهرملحق است اگر چه وقاع بنا بر مشهور حرام است یعنی اگر نمی­دانند که وقاع را مرتکب شده و از وقاع حرام این بچه متولد شده یا از اجنبی است اینجا هم میگوییم این ولد برای شوهر است چون مسئله الولد للفراش عبارت از این است که اگر ولدی معلوم نباشد که از فراش است یا غیر فراش به فراش ملحق می­شود دوران امر بین حرمت زنایی و غیر زنایی باشد می­گوییم این برای غیر نیست و برای شوهرش است این خلاف شرع است ولی بچه به او ملحق می­شود.

اینجا مانند جائی است که ولد در حال حیض منعقد شود که اگر دوران امر بین حرمت زنائی و وقاع در حال حیض باشد حد جاری نمی­شود و ولد به زوج ملحق می­شود. و این قسمت نیز بحث معتنابه ندارد.

بررسي سقوط نفقه افضاء با نشوز:

مسأله 10: «في سقوط وجوب الانفاق عليها ما دامت حية بالنشوز اشكال لاحتمال كون هذه النفقه لا من باب انفاق الزوجه، و لذا تثبت بعد الطلاق بل بعد التزويج بالغير …»[2]

در اینجا خوب بود ایشان علی احوط می آورد چون قبلا بعد التزویج بالغیر علی الاحوط فرموده بود اگر چه ما آن را لازم نمی­دانیم و گفتیم فرقی وجود ندارد.

در اینجا ایشان می فرماید که یک بحث این است که آیا اگر زن ناشزه باشد آیا نفقه لازم است بعد از افضاء یا چون نفقه با نشوز ساقط است این نفقه هم ساقط است که ایشان می فرماید معلوم نیست این نفقه ساقط باشد چون معلوم نیست از باب افاق زوجه باشد تا گفته شود این هم از باب نفقه زوجه ساقط است

مرحوم سید می فرماید چون معلوم نیست از باب زوجیت باشد سقوط نفقه اشکال دارد و کانه تمایل به عدم سقوط دارد.

«كذا في تقدمها على نفقة الأقارب»

و همچنین چون معلوم نیست نفقه افضا از باب زوجیت باشد این که گفته شده که نفقه زوجه بر نفقه اقارب تقدم دارد یعنی اگر پولش به هر دو نمی رسد نفقه زوجه بر اقارب مقدم است در این حکم نیز اشکال وجود دارد

«و ظاهر المشهور أنها كما تسقط بموت الزوجة تسقط بموت الزوج أيضا»

مشهور می فرمایند اگر زوجه فوت کرد روشن است که وجوب نفقه ساقط است به این معنی که بر زوج لازم نیست بعد از فوت زوجه نفقه اش را به وراث او بدهدو همچنین اگر زوج فوت کند لازم نیست از ترکه زوج بردارند و نفقه زوجه را بپردازند

ظاهر مشهور این است که با موت احدهما انفاق ساقط میشود

« لكن تحتمل بعيداً عدم سقوطها بموته»

احتمال بعیدی نیز وجود دارد که نفقه زوجه با موت زوج ساقط نشود بلکه بر ورثه واجب باشد که تا زمان موت زوجه از ترکه زوج نفقه زوجه را بپردازند

از نظر اقوال طبق تتبع ما از زمان محقق به بعد استفاده می شود موت احدهما برای اسقاط وجوب انفاق کافی است محقق در شرایع و نافع و علامه در شش تا از کتابهایش شهید اول فخر المحققین و جامع المقاصد مهذب البارع شهید ثانی اینها همه قائل به کفایت موت احدهما شده اند ولی قبل از محقق از قدما فقط دو نفر موت احدهما را گفته اند یکی مفید است که گفته «حتی یفرق الموت بینهما»[3] خوب این ظاهرش این است که موت یکی از زوج یا زوجه منشأ تفریق می شود یکی هم ابن ادریس این دو نفر قبل از محقق استفاده می شود که موت احدهما را کافی میدانند اما بیشتر آنهایی که قبل از محقق بود ه اند دارند که حتی تموت موت زن را گفته اند مطابق روایت صحیح حلبی هم که بود آنهایی که موت زن دارند از ابن جنید نقل کرده اند که کتاب ابن جنید دست ما نیست و غیر ابن جنید ولی آنهایی که دست ما بود و ما مراجعه کردیم که موت زن را گفته و احدهما ندارد یکی نهایه شیخ یکی مهذب ابن براج وسیله ابن حمزه اصباح قطب الدین کیدری نزهة الناظر برای مهذب الدین ما در بحث های قبل که گفتیم نزهة برای یحیی بن سعید است که الان هم کتاب به اسم ایشان چاپ شده نه این کتاب طبق تحقیق برای مهذب الدین است و یحیی بن سعید از آن نسخه برداری کرده بوده است و او در طبقه مشایخ یحیی بن سعید است در طبقه مشایخ محقق و فوتش 644 می باشد یک طبقه جلوتر از اینهاست ازمعاصرین محقق نیز یحیی بن سعید احدهما را ندارد اینها همه حتی تموت دارد احدهما ندارد حالا این که ایشان می فرماید «ظاهر المشهور انها تسقط» صریح متاخرین این است که موت احدهما کافی است و در مجمع الفائده دارد که و هو واضح صاحب جواهر هم در آخر بحث افضاء دارد که با موت زوج هم ساقط می شود کما هو واضح و به وضوحش واگذار کرده اند و رد شده اند از محقق به بعد هم که مشهوردارد نصوصیت دارد چرا که تعبیر موت احدهما دارند اما شهرت علی الاطلاق هم نمی توان گفت و نمی توان اثباتش کردچون قبل از محقق فقط دو نفرند یکی مفید در مقنعه و دیگری این ادریس است در سرائر

«و الظاهر عدم سقوطها بعدم تمكنه تصير دينا عليه»

ظاهر این است که نقه افضا مانند نفقه اقارب نیست که با عدم تمکن ساقط شود.

در نفقه اقارب اینگونه است که اگر نتوانست بدهد دیگر مدیون نمی ماند زیرا جنبه تکلیفی دارد نه جنبه وضعی دینی که هر وقت توانست بایدبدهد و اگر متمکن نشد و در اموالش بود ورثه از اموالش بردارند و بدهند در اقارب اینگونه نیست و ولی در زوجه جنبه دینیت دارد ایشان می فرماید که ظاهر این است که جنبه دینیت دارد

«و يحتمل بعيدا سقوطها»

ایشان می فرماید احتمال بعید نیز وجود دارد که وجوب نفقه افضا ساقط شود

در اقارب اگر متمکن بود ولی امتناع کرد فقط معصیتی کرده و بعدا بر گردنش چیزی نیست ولی اینجا اگر متمکن بود و انجام نداد علاوه بر معصیت باید بدهد چون دینیت ثابت است.

«و كذا تصير ديناً إذا امتنع من دفعها مع تمكّنه »

تعبیر قدر ی تسامحی است تکون دینا باید می گفت چون این طور نیست که بعدا دین بشود ولی مراد مشخص است یعنی مدیون میشودو شاید مراد این باشد که بعد از افضا دین می شود.

«إذ كونها حكما تكليفيا صرفا بعيد هذا بالنسبة إلى ما بعد الطلاق»

این بحث بعد از طلاق هست که آیا نفقه واجب است یا نه ظاهر این است که واجب می باشد و احتمال ضعیفی هم وجود دارد که واجب نباشد.

«و إلا فما دامت في حبالته الظاهر أن حكمها حكم الزوجة»

اگر هم قائل به تکلیف صرف شویم وقتی است که طلاق داده باشد ولی در صورتی که طلاق نداده و در حباله اوست در اینجا دیگر قائل به تکلیف صرف نمی شویم و حکم زوجه را دارد که باید پرداخت.

چند نکته در عبارت و مطلب ایشان وجود دارد:

اول این که این عبارت که داشت «هذا بالنسبة الی ما بعد الطلاق و إلا فما دامت في حبالته الظاهر أن حكمها حكم الزوجة» مراد از «الظاهر أن حكمها حكم الزوجة»چیست؟

آیا منظور از «هذا» فقط نکته اخیراست یعنی اینکه گفتیم در صورتی که تمکن از پرداخت نفقه داشته باشد و نپردازد نفقه دین می شود این مربوط به بعد از طلاق است اما اگر در حال زوجیت بود خیلی روشن است که باید احکام زوجه بار بشود و نفقه دین می شود یا مراد از «هذا» یعنی تمام چیزهایی که در باره وجوب انفاق گفتیم و بحث هایی کردیم راجع به خروج از زوجیت است اما اگر در حال زوجیت بود خیلی روشن است که باید احکام زوجه بار بشود و نفقه واجب است

پس بنابراین همین بحث تقدم نفقه زوجه بر اقارب که شبهه داشت در صورتی است که از زوجیت خارج شده باشد ولی در صورتی که در حبال اوست این دیگر حکم زوجیت را دارد و نفقه زوجه روشن است و این بحث ها در او نمی آید پس دو احتمال در کلام ایشان هست

یا اصلا یک چیز بالاتری بگوییم که مراد از عبارت «الظاهر أن حکمها حکم الزوجه»این است تمام احکام زوجیت اثباتا و نفیا مثل وجوب نفقه و تقدم بر اقارب و سقوط بالنشوز همه اینها در صورتی که در حباله زوج باشد وجود دارد ولی بعد از خروج از زوجیت معلوم نیست حکم به سقوط نفقه به واسطه نشوز وجود داشته باشد یعنی احتمال دارد اگر در زمان زوجیت ناشزه بشود در این حالت وجوب نفقه نداشته باشد زیرا که حقوق مرد را رعایت نکرده است ولی اگر همین زن ناشزه را طلاق بدهد معلوم نیست که نفقه افضا او ساقط بشود زیرا دیگر زوجیتی نیست تا رعایت حقوق زوج لازم باشد

تقريب اشكالي به كلام مصنف:

در عبارت مرحوم سید تسامحی وجود دارد زیرا ایشان می فرمایند که در صورتی که زن ناشزه بشود احتمال دارد که نفقه افضا ساقط نشود چون احتمال دارد که نفقه از باب زوجیت نباشد و دلیل این احتمال این است که نفقه افضا بعد از طلاق و بعد از ازدواج باغیر نیز وجود دارد بنا براین مشخص است که نفقه افضا از باب زوجیت نیست.

حال اشکال عبارت سید این است که

اولا: این استدلال شما « لذا تثبت بعد الطلاق» دلالت قطعی دارد بر اینکه نفقه افضا از باب زوجیت نیست بنابراین باید به طور قطع فتوا به عدم سقوط نفقه افضا به واسطه نشوز داد نه اینکه فقط احتمال عدم سقوط را بدهید

به عبارت دیگر این استدلال شما دلیل بر فتوی می شود نه اینکه منشا برای احتمال شود به همین جهت بهتر این بود که مرحوم سید به جای« لذا تثبت بعد الطلاق» می فرمود« لانه تثبت بعد الطلاق» یعنی ثبوت بعد از طلاق منشأ این شبهه شده است که نفقه افضا از باب زوجیت نباشد.

ثانیا: ظاهر این عبارت این است که احتمال دارد که زوجیت در حکم دخالت نداشته باشد در حالی که خود ایشان فرمودند موضوع برای وجوب نفقه، افضانمودن زوجه است و الا در افضا غیر زوجه فقط دیه است و نفقه نیست بنابراین دخالت زوجیت مسلم است ولی جزء الموضوع است نه تمام الموضوع.

دفع اشکال:

دلیل اینکه مرحوم سید به یک امر قطعی(ثبوت نفقه افضا بعد از طلاق) تمسک نموده است برای اینکه منشأ شبهه(ملاک بودن زوجیت برای وجوب نفقه)شود این است که هر چند که مسلما ما می دانیم نفقه بعد از طلاق ساقط نمی شود ولی این عدم سقوط منشا این شبهه می شود که آیا در زمان زوجیت معیار برای وجوب انفاق ادله عامه زوجیت است ولی شارع بعد از طلاق نیز حکم به استمرار این حکم نموده است و یا اینکه در همان زمان زوجیت دلیل خاصی بر وجوب انفاق وجود دارد که آن دلیل الان نیز وجود دارد که ثمره این دو احتمال این است که طبق احتمال اول اگر در زمان زوجیت ناشزه شود نفقه ساقط می شود ولی طبق احتمال دوم نفقه ساقط نمی شود.

به عبارت دیگر عدم سقوط قطعی نفقه بعد از طلاق منشأ این شبهه شده است که وجوب نفقه در زمان زوجیت از چه بابی بوده است آیا از باب ادله عامه زوجیت بوده است تا در صورت ناشزه شدن وجوب نفقه ساقط شود و یا اینکه از باب دلیل دیگری بودن است که ساقط نشود.

بنظر مي‏رسد كه مراد مصنّف اين مطلب باشد ، ولي عبارت ايشان از جهت ديگري خالي از مسامحه نيست ، زيرا كلمه “لذا” بكار رفته ، اين تعبير در صورتي صحيح است كه ما قبل لذا (كه مشاراليه اسم اشاره “ذا” مي‏باشد) علت براي ما بعد آن باشد، يا علت ثبوتي يا علت اثباتي ، و اين امر در مقام ما صحيح نيست زيرا احتمال اين كه نفقه از باب زوجيت نباشد هيچ گونه عليتي براي ثبوت نفقه بعد از طلاق ندارد نه در مقام ثبوت و نه در مقام اثبات[4]، بلكه مسأله بالعكس است ، ثبوت نفقه بعد از طلاق منشأ اين احتمال گرديده كه نفقه از باب نفقه زوجه نباشد ، از اين رو مناسب بوده كه به جاي كلمه “لذا” از كلمه “فإنه” ، يا “اذ” و مانند آن استفاده مي‏شد.

تمثيلي در توضيح بيشتر كلام مصنّف:

قانون كار حقوقي براي كارگران تعين مي‏كند ، در اين حقوق كارگر موضوع حق بوده و كسي كه اصلاً كارگر نباشد مشمول اين قانون نيست ، ولي اين حقوق ، مي‏تواند زماني را هم كه كارگر از كار اخراج شده يا به علت ديگر قادر به ادامه كار نيست شامل گردد ، يعني از شؤون كارگر بودن ، بقاء حق پس از زوال اين عنوان است ، در اينجا دو گونه قانون مي‏تواند تنظيم گردد، گاه حق كارگر به جهت پايبند بودن او به حقوق كارفرما مي‏باشد و قهراً در صورتي كه به حقوق كارفرما توجهي نكند اين حقوق ثابت نخواهد بود مثلاً اگر كارگر با اختيار خود محل كار را ترك كند قانون مي‏تواند حقوق او همچون حق بازنشستگي را از او سلب كند ولي گاه اين حقوق در قبال پايبند بودن كارگر به حقوق كارفرما نيست ، بلكه ـ مثلاً ـ به جهت نقص عضوي است كه در اثر كار ايجاد شده ، اين حقوق قهراً با خودداري اختياري كارگر از انجام حقوق كارفرما هم ساقط نمي‏گردد.

حكم مسأله:

به نظر مي‏رسد كه نه تنها در سقوط نفقه با نشور اشكال است ، بلكه اظهر عدم سقوط است ، زيرا اطلاق روايت اقتضاء مي‏كند كه زن ناشزه با غير زن ناشزه در اين جهت فرق نكند ، و از اطلاق كشف مي‏شود كه اين نفقه از باب نفقه زوجيت نمي‏باشد ، بلكه به مناطي ديگر همچون غرامت يا تعزير جعل شده است ، ظاهر روايت اين است كه اين زن مادام الحيات بايد نفقه داده شود حال برخي اوقات كه به مناط زوجيت لازم است ، در ساير اوقات افضاء سبب لزوم نفقه مي‏گردد ، يعني لزوم نفقه در هنگام زوجيت و عدم نشوز به سبب زوجيت و در هنگام نشوز و پس از زمان زوجيت به سبب افضاء مي‏باشد.

بررسي حكم ثبوت حق براي زن مفضاة پس از مرگ شوهر

توضيح كلام صاحب جواهر و محقق اردبيلي

صاحب جواهر[5] و محقق اردبيلي[6] حق نفقه را با مرگ زوج ـ همچون مرگ زوجه ـ ساقط دانسته و اين امر را هم واضح دانسته استدلالي براي آن ذكر نكرده‏اند ، مرحوم آقاي حكيم تقريبي در توضيح كلام ايشان ذكر كرده‏اند كه بر فرض صحّت ، مطلب دشواري است و فهم مجموع آن آسان نيست و نمي‏تواند مراد اين بزرگان باشد، و ما در جلسه آينده آن را بررسي خواهيم كرد.

به نظر مي‏رسد كه اين بزرگان از كلمه “عليه الاجراء” كه در روايت بحث ما آمده ، حكم تكليفي فهميده‏اند كه قهراً با مرگ زوج، موضوعي براي بقاء آن نخواهد ماند.

البته ممكن است كسي بگويد كه از حكم تكليفي به وجوب انفاق به تناسب حكم و موضوع حكم وضعي كشف مي‏شود ، يعني قبلاً حقي براي زن ثابت شده و لزوم انفاق به جهت همان حق مي‏باشد و اين كه وجوب انفاق حكم تكليفي صرف باشد با فهم عرفي ناسازگار است ، ولي مجرّد استفاده و كشف حق از حكم تكليفي در اثبات لزوم كافي نيست ، زيرا با از بين رفتن حكم تكليفي با مرگ زوج ديگري كاشفي از حكم وضعي و ثبوت حق در كار نيست .[7]

بررسي كلام فوق:

اگر ما همچون صاحب جواهر حكم وضعي را از حكم تكليفي كشف كنيم ، هر چند پس از مرگ زوج كاشفي از بقاء حق از ناحيه روايت (اصل لفظي) در كار نيست ، ولي مي‏توان با اصل عملي (استصحاب) بقاء حق را ثابت كرد و در نتيجه مجالي براي جريان برائت باقي نمي‏ماند.

البته استصحاب حكم تكليفي (=كاشف) معنا ندارد چون با مرگ زوج قطعاً حكم تكليفي از بين رفته و شك كه ركن استصحاب است ثابت نيست ، ولي استصحاب حكم وضعي (= منكشف) با توجه به وجود شك در بقاء حق متصور مي‏باشد.

البته جريان استصحاب در مقام مبتني بر دو مقدمه است:

مقدمه اول: جريان استصحاب در شبهات حكمية ، بنابراين بر طبق مبناي مرحوم آقاي خوئي (كه ماهم با اصل مبناي ايشان ـ نه دليل آن ـ موافقيم) كه استصحاب را در شبهات حكميه جاري نمي‏دانند قهراً نمي‏توان با استصحاب بقاء حق را ثابت كرد.

مقدمه دوم: جريان استصحاب در شك در مقتضي ، اگر ما همچون شيخ استصحاب را مختص شك در مانع و رافع دانستيم، قهراً در مقام كه شك در مقتضي وجود دارد استصحاب جاري نيست .

اشكالي در جريان استصحاب و پاسخ آن:

اشكال: حق زوجه از احكام وضعيه است و اگر ما مبناي مرحوم شيخ را در باب احكام وضعيه بپذيريم كه اين احكام منتزع از احكام تكليفيه است و جعل مستقل نداشته و با همان جعل تكليفي ، اين احكام وضعي هم جعل شده‏اند ، قهراً نمي‏توان استصحاب حق را جاري دانست ، چون حكم وضعي در زمان حيات زوج ، به سبب جعل تكليفي متوجه به زوج جعل شده و اين حكم قطعاً پس از مرگ زائل شده است ، و اگر پس از مرگ حكم وضعي جعل شده باشد ، حكم ديگري است كه از تكليف ورثه به پرداخت نفقه به زن مفضاة انتزاع شده و قهراً بقاء حكم سابق نيست ، و در استصحاب اتحاد قضيه متيقنه و قضيه مشكوكه به حسب موضوع و محمول شرط است ، و در اينجا هر چند مي‏توان موضع هر دو قضيه را زن مفضاة دانست كه تغيير نكرده ولي محمول ما دو فرد از افراد حكم وضعي است و اتحاد شخصي بين آنها نيست ، بلكه اتحاد صنفي دارند، در نتيجه استصحاب اگر جاري باشد استصحاب كلي قسم ثالث است كه معمول محققان اصول آن را جاري نمي‏دانند

پاسخ اشكال: صرف نظر از بحثهاي كه در اصل مبناي مرحوم شيخ انصاري ره وجود دارد[8]، بر فرض پذيرش اين مبنا ، بايد دانست كه حكم وضعي ممكن است از مجموع چند حكم تكليفي انتزاع شده باشد به اين معنا كه يك حكم وضعي از چند جعل تكليفي حاصل گردد، نه هر جعل تكليفي الزاماً حكم وضعيي به همراه دارد و در صورت تعدد جعل تكليفي ، حكم وضعي هم متعدد مي‏گردد .

حال حكم وضعي در مقام هم ممكن است حكم وضعي كوتاه مدت مادام الحياة زوج باشد كه از تنها حكم تكليفي زوج به پرداخت نفقه انتزاع شده باشد ، و ممكن است حكم وضعي مستمر باشد كه از مجموع حكم تكليفي زوج در زمان حيات و حكم ورثه زوج پس از مرگ وي انتزاع شده باشد ، پس استصحاب حكم به بقاء حكم وضعي مي‏كنيم ، در واقع استصحاب ما از نوع استصحاب كلي قسم ثاني (كلي مردّد بين فرد قصير و فرد طويل) است كه جريان آن مورد پذيرش محققان اصول مي‏باشد و با اين استصحاب آثار كلي بار مي‏شود ، و در ما نحن فيه هم چون لزوم انفاق ، از آثار كلي ذي حق بودن زوجه مي‏باشد ، قهراً با استصحاب بقاء حق متحقق مي‏گردد.

كلام مرحوم آقاي حكيم و بررسي آن را در جلسه آينده خواهيم آورد.


[1] العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج 2، ص: 813

[2]. العروة الوثقى (للسيد اليزدي)؛ ج 2، ص: 813

[3] . المقنعة (للشيخ المفيد)؛ ص: 747.

[4] ـ (توضيح بيشتر) زيرا خواه نفقه از باب زوجيت باشد يا از باب زوجيت نباشد ، و خواه چنين احتمالي در كار باشد يا نباشد، بهر حال نفقه بعد از طلاق هم ثابت است ، يعني اگر از باب زوجيت هم باشد و اين امر هم يقيني باشد مي‏تواند پس از طلاق هم جاري باشد.

[5] . جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام؛ ج 29، ص: 428

[6] . مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان؛ ج 14، ص: 418

[7] ـ (توضيح بيشتر) با توجه به عدم وجود كاشف از ثبوت حق ، مي‏توان به اصل برائت تمسك نمود و ذمه ميت را از دين نسبت به زوجه خود فارغ دانست ، در نتيجه به عمومات ارث استدلال كرده تمام اموال زوج را بين ورثه تقسيم كرد.

[8] ـ (توضيح بيشتر) استاد ـ مدّظلّه ـ اشاره مي‏كردند كه حكم وضعي در نظر عرف از برخي احكام تكليفيه انتزاع شده و سپس اين حكم خود موضوع احكام ديگر واقع مي‏شود مثلاً ملكيت مي‏تواند از جواز تصرف مالك انتزاع شده و سپس احكام ديگر همچون لزوم خمس و زكات و پرداخت نفقه بر موضوع ملكيت بار شود، تفصيل اين بحث در خور اين نوشتار نيست.