سه شنبه ۳۰ شهریور ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


جلسه 181 – حکم نفقه به زوجه مفضاه – 23/ 11/ 78

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 181 – حکم نفقه به زوجه مفضاه – 23/ 11/ 78

بررسی سقوط نفقه افضاء با نشوز- بررسی حکم ثبوت حق برای زن مفضاه پس از مرگ شوهر

خلاصه درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل در فروع افضاء زوجه بحث شد، در این جلسه به بررسی حکم نفقه به زوجه پرداخته این فرع را عنوان می‏کنیم که آیا با نشوز زن، این نفقه ساقط می‏شود ؟

ضمن توضیحی درباره عبارت مرحوم سید و احتمالاتی که در مناط این نفقه وجود دارد با توجه به اطلاق روایت، نفقه را در فرض نشوز زن هم ثابت می‏دانیم .

در ادامه به بررسی بقاء نفقه زوجه پس از مرگ زوج پرداخته و جریان استصحاب را در این زمینه بحث خواهیم کرد.

تتمه بحث قبل

طبق مبنای سید، در شبهات مصداقیه مخصص از دو طریق می توان به عام تمسک کرد:

طریق اول: از باب قاعده مقتضی و مانع، مشروط به این­که خاص امر وجودی باشد ولی فرقی در متصله و یا منفصله بودن مخصص وجود ندارد. مثلا اگر مولی بگوید «اکرم العلما الا الفساق منهم» و ما در فسق زید عالم شک کنیم چون مخصص امر وجودی است از باب قاعده مقتضی و مانع می­توانیم به عام مراجعه کنیم هر چند که مخصّص متصل باشد.

طریق دوم: اگر مخصّص منفصل باشد می­توان به عام مراجعه نمود و فرقی بین وجودی یا عدمی بودن مخصّص وجود ندارد.

بنابراین در برخی موارد طبق هردو طریق می­توان به عام تمسک نمود و در برخی موارد فقط طبق یک طریق می­توان به عام تمسک نمود و در برخی موارد به دلیل فقد شرائط طبق هیچ کدام نمی­توان به عام تمسک نمود.

و در ما نحن فیه چون وطی زوجه کبیره از تحت ادّله وجوب نفقه به صورت استثنای منفصل خارج شده است و استثناء امر وجودی است سید می­تواند از هر دو راه استفاده کند و به عام رجوع کند و حکم به وجوب انفاق در موارد مشکوک نماید.

مسأله9: یجری علیها بعد الإفضاء جمیع أحکام الزوجه من حرمه الخامسه و حرمه الأخت و اعتبار الإذن فی نکاح بنت الأخ و الأخت و سائر الأحکام و لو على القول بالحرمه الأبدیه بل یلحق به الولد و إن قلنا بالحرمه لأنه على القول بها یکون کالحرمه حال الحیض .[1]

مرحوم سید بعد از اینکه فرمودند زوجیت به واسطه افضا منفسخ نمی­شود در این مسأله می فرمایند: بنابراین همه احکام زوجیت بار می­شود و کسی نباید بگوید که ادله، از زوجه­ای که نمی­توان با او وقاع نمود انصراف دارد بلکه طبق مبنای ما که حتی وقاع با زن افضا شده اشکال ندارد که خیلی روشن است که احکام زوجیت بار می­شود و طبق مبنای مشهور که می­گویند که وقاع حرام است ولی زوجیت منفسخ نشده است باز هم احکام زوجیت بار است و وجهی برای انصراف وجود ندارد.

و از جمله احکام زوجیت این است که نمی­تواند زن پنجم بگیرد و خواهر آن زن بر این مرد حرام است و در ازدواج با برادرزاده و یا خواهرزاده این زن اذن زن معتبر می­باشد و دیگر احکام مانند جواز نظر و حرمت مسافرت زن بدون اذن شوهر و همه احکام زوجیت بار می­شود.

در اذن ازدواج با همشیرزاده و برادرزده بعضی در اشباه و نظائر این گفته­اند بنابراین که وطی آن حرام باشد آن وقت بگوید من اجازه نمی­دهم که شخص دیگری را بگیرید شاید بعضی تقریبات این باشد که شاید این حرج باشد این چه قانونی است که اجازه او شرط باشد و این هم مجاز نباشد با او وقاع کند زن دیگر هم نتواند بگیرد مثلا این حرج باشد.

ولی مرحوم صاحب جواهر در نظیر این مسأله پاسخ داده است که این حرج نیست زیرا می­تواند طلاق دهد مادامی که این زن هست نمی­تواند همشیرزاده یا اخوی زاده­اش را بگیرد ولی اگر طلاق داد که مشکلی­ای ندارد خلاصه اشکالی در مسأله نیست و روشن است و بحث مهمی ندارد.

مرحوم سید در ادامه می­فرماید حتی ولد هم به این شوهرملحق است اگر چه وقاع بنا بر مشهور حرام است یعنی اگر نمی­دانند که وقاع را مرتکب شده و از وقاع حرام این بچه متولد شده یا از اجنبی است اینجا هم میگوییم این ولد برای شوهر است چون مسئله الولد للفراش عبارت از این است که اگر ولدی معلوم نباشد که از فراش است یا غیر فراش به فراش ملحق می­شود دوران امر بین حرمت زنایی و غیر زنایی باشد می­گوییم این برای غیر نیست و برای شوهرش است این خلاف شرع است ولی بچه به او ملحق می­شود.

اینجا مانند جائی است که ولد در حال حیض منعقد شود که اگر دوران امر بین حرمت زنائی و وقاع در حال حیض باشد حد جاری نمی­شود و ولد به زوج ملحق می­شود. و این قسمت نیز بحث معتنابه ندارد.

بررسی سقوط نفقه افضاء با نشوز:

مسأله 10: «فی سقوط وجوب الانفاق علیها ما دامت حیه بالنشوز اشکال لاحتمال کون هذه النفقه لا من باب انفاق الزوجه، و لذا تثبت بعد الطلاق بل بعد التزویج بالغیر …»[2]

در اینجا خوب بود ایشان علی احوط می آورد چون قبلا بعد التزویج بالغیر علی الاحوط فرموده بود اگر چه ما آن را لازم نمی­دانیم و گفتیم فرقی وجود ندارد.

در اینجا ایشان می فرماید که یک بحث این است که آیا اگر زن ناشزه باشد آیا نفقه لازم است بعد از افضاء یا چون نفقه با نشوز ساقط است این نفقه هم ساقط است که ایشان می فرماید معلوم نیست این نفقه ساقط باشد چون معلوم نیست از باب افاق زوجه باشد تا گفته شود این هم از باب نفقه زوجه ساقط است

مرحوم سید می فرماید چون معلوم نیست از باب زوجیت باشد سقوط نفقه اشکال دارد و کانه تمایل به عدم سقوط دارد.

«کذا فی تقدمها على نفقه الأقارب»

و همچنین چون معلوم نیست نفقه افضا از باب زوجیت باشد این که گفته شده که نفقه زوجه بر نفقه اقارب تقدم دارد یعنی اگر پولش به هر دو نمی رسد نفقه زوجه بر اقارب مقدم است در این حکم نیز اشکال وجود دارد

«و ظاهر المشهور أنها کما تسقط بموت الزوجه تسقط بموت الزوج أیضا»

مشهور می فرمایند اگر زوجه فوت کرد روشن است که وجوب نفقه ساقط است به این معنی که بر زوج لازم نیست بعد از فوت زوجه نفقه اش را به وراث او بدهدو همچنین اگر زوج فوت کند لازم نیست از ترکه زوج بردارند و نفقه زوجه را بپردازند

ظاهر مشهور این است که با موت احدهما انفاق ساقط میشود

« لکن تحتمل بعیداً عدم سقوطها بموته»

احتمال بعیدی نیز وجود دارد که نفقه زوجه با موت زوج ساقط نشود بلکه بر ورثه واجب باشد که تا زمان موت زوجه از ترکه زوج نفقه زوجه را بپردازند

از نظر اقوال طبق تتبع ما از زمان محقق به بعد استفاده می شود موت احدهما برای اسقاط وجوب انفاق کافی است محقق در شرایع و نافع و علامه در شش تا از کتابهایش شهید اول فخر المحققین و جامع المقاصد مهذب البارع شهید ثانی اینها همه قائل به کفایت موت احدهما شده اند ولی قبل از محقق از قدما فقط دو نفر موت احدهما را گفته اند یکی مفید است که گفته «حتی یفرق الموت بینهما»[3] خوب این ظاهرش این است که موت یکی از زوج یا زوجه منشأ تفریق می شود یکی هم ابن ادریس این دو نفر قبل از محقق استفاده می شود که موت احدهما را کافی میدانند اما بیشتر آنهایی که قبل از محقق بود ه اند دارند که حتی تموت موت زن را گفته اند مطابق روایت صحیح حلبی هم که بود آنهایی که موت زن دارند از ابن جنید نقل کرده اند که کتاب ابن جنید دست ما نیست و غیر ابن جنید ولی آنهایی که دست ما بود و ما مراجعه کردیم که موت زن را گفته و احدهما ندارد یکی نهایه شیخ یکی مهذب ابن براج وسیله ابن حمزه اصباح قطب الدین کیدری نزهه الناظر برای مهذب الدین ما در بحث های قبل که گفتیم نزهه برای یحیی بن سعید است که الان هم کتاب به اسم ایشان چاپ شده نه این کتاب طبق تحقیق برای مهذب الدین است و یحیی بن سعید از آن نسخه برداری کرده بوده است و او در طبقه مشایخ یحیی بن سعید است در طبقه مشایخ محقق و فوتش 644 می باشد یک طبقه جلوتر از اینهاست ازمعاصرین محقق نیز یحیی بن سعید احدهما را ندارد اینها همه حتی تموت دارد احدهما ندارد حالا این که ایشان می فرماید «ظاهر المشهور انها تسقط» صریح متاخرین این است که موت احدهما کافی است و در مجمع الفائده دارد که و هو واضح صاحب جواهر هم در آخر بحث افضاء دارد که با موت زوج هم ساقط می شود کما هو واضح و به وضوحش واگذار کرده اند و رد شده اند از محقق به بعد هم که مشهوردارد نصوصیت دارد چرا که تعبیر موت احدهما دارند اما شهرت علی الاطلاق هم نمی توان گفت و نمی توان اثباتش کردچون قبل از محقق فقط دو نفرند یکی مفید در مقنعه و دیگری این ادریس است در سرائر

«و الظاهر عدم سقوطها بعدم تمکنه تصیر دینا علیه»

ظاهر این است که نقه افضا مانند نفقه اقارب نیست که با عدم تمکن ساقط شود.

در نفقه اقارب اینگونه است که اگر نتوانست بدهد دیگر مدیون نمی ماند زیرا جنبه تکلیفی دارد نه جنبه وضعی دینی که هر وقت توانست بایدبدهد و اگر متمکن نشد و در اموالش بود ورثه از اموالش بردارند و بدهند در اقارب اینگونه نیست و ولی در زوجه جنبه دینیت دارد ایشان می فرماید که ظاهر این است که جنبه دینیت دارد

«و یحتمل بعیدا سقوطها»

ایشان می فرماید احتمال بعید نیز وجود دارد که وجوب نفقه افضا ساقط شود

در اقارب اگر متمکن بود ولی امتناع کرد فقط معصیتی کرده و بعدا بر گردنش چیزی نیست ولی اینجا اگر متمکن بود و انجام نداد علاوه بر معصیت باید بدهد چون دینیت ثابت است.

«و کذا تصیر دیناً إذا امتنع من دفعها مع تمکّنه »

تعبیر قدر ی تسامحی است تکون دینا باید می گفت چون این طور نیست که بعدا دین بشود ولی مراد مشخص است یعنی مدیون میشودو شاید مراد این باشد که بعد از افضا دین می شود.

«إذ کونها حکما تکلیفیا صرفا بعید هذا بالنسبه إلى ما بعد الطلاق»

این بحث بعد از طلاق هست که آیا نفقه واجب است یا نه ظاهر این است که واجب می باشد و احتمال ضعیفی هم وجود دارد که واجب نباشد.

«و إلا فما دامت فی حبالته الظاهر أن حکمها حکم الزوجه»

اگر هم قائل به تکلیف صرف شویم وقتی است که طلاق داده باشد ولی در صورتی که طلاق نداده و در حباله اوست در اینجا دیگر قائل به تکلیف صرف نمی شویم و حکم زوجه را دارد که باید پرداخت.

چند نکته در عبارت و مطلب ایشان وجود دارد:

اول این که این عبارت که داشت «هذا بالنسبه الی ما بعد الطلاق و إلا فما دامت فی حبالته الظاهر أن حکمها حکم الزوجه» مراد از «الظاهر أن حکمها حکم الزوجه»چیست؟

آیا منظور از «هذا» فقط نکته اخیراست یعنی اینکه گفتیم در صورتی که تمکن از پرداخت نفقه داشته باشد و نپردازد نفقه دین می شود این مربوط به بعد از طلاق است اما اگر در حال زوجیت بود خیلی روشن است که باید احکام زوجه بار بشود و نفقه دین می شود یا مراد از «هذا» یعنی تمام چیزهایی که در باره وجوب انفاق گفتیم و بحث هایی کردیم راجع به خروج از زوجیت است اما اگر در حال زوجیت بود خیلی روشن است که باید احکام زوجه بار بشود و نفقه واجب است

پس بنابراین همین بحث تقدم نفقه زوجه بر اقارب که شبهه داشت در صورتی است که از زوجیت خارج شده باشد ولی در صورتی که در حبال اوست این دیگر حکم زوجیت را دارد و نفقه زوجه روشن است و این بحث ها در او نمی آید پس دو احتمال در کلام ایشان هست

یا اصلا یک چیز بالاتری بگوییم که مراد از عبارت «الظاهر أن حکمها حکم الزوجه»این است تمام احکام زوجیت اثباتا و نفیا مثل وجوب نفقه و تقدم بر اقارب و سقوط بالنشوز همه اینها در صورتی که در حباله زوج باشد وجود دارد ولی بعد از خروج از زوجیت معلوم نیست حکم به سقوط نفقه به واسطه نشوز وجود داشته باشد یعنی احتمال دارد اگر در زمان زوجیت ناشزه بشود در این حالت وجوب نفقه نداشته باشد زیرا که حقوق مرد را رعایت نکرده است ولی اگر همین زن ناشزه را طلاق بدهد معلوم نیست که نفقه افضا او ساقط بشود زیرا دیگر زوجیتی نیست تا رعایت حقوق زوج لازم باشد

تقریب اشکالی به کلام مصنف:

در عبارت مرحوم سید تسامحی وجود دارد زیرا ایشان می فرمایند که در صورتی که زن ناشزه بشود احتمال دارد که نفقه افضا ساقط نشود چون احتمال دارد که نفقه از باب زوجیت نباشد و دلیل این احتمال این است که نفقه افضا بعد از طلاق و بعد از ازدواج باغیر نیز وجود دارد بنا براین مشخص است که نفقه افضا از باب زوجیت نیست.

حال اشکال عبارت سید این است که

اولا: این استدلال شما « لذا تثبت بعد الطلاق» دلالت قطعی دارد بر اینکه نفقه افضا از باب زوجیت نیست بنابراین باید به طور قطع فتوا به عدم سقوط نفقه افضا به واسطه نشوز داد نه اینکه فقط احتمال عدم سقوط را بدهید

به عبارت دیگر این استدلال شما دلیل بر فتوی می شود نه اینکه منشا برای احتمال شود به همین جهت بهتر این بود که مرحوم سید به جای« لذا تثبت بعد الطلاق» می فرمود« لانه تثبت بعد الطلاق» یعنی ثبوت بعد از طلاق منشأ این شبهه شده است که نفقه افضا از باب زوجیت نباشد.

ثانیا: ظاهر این عبارت این است که احتمال دارد که زوجیت در حکم دخالت نداشته باشد در حالی که خود ایشان فرمودند موضوع برای وجوب نفقه، افضانمودن زوجه است و الا در افضا غیر زوجه فقط دیه است و نفقه نیست بنابراین دخالت زوجیت مسلم است ولی جزء الموضوع است نه تمام الموضوع.

دفع اشکال:

دلیل اینکه مرحوم سید به یک امر قطعی(ثبوت نفقه افضا بعد از طلاق) تمسک نموده است برای اینکه منشأ شبهه(ملاک بودن زوجیت برای وجوب نفقه)شود این است که هر چند که مسلما ما می دانیم نفقه بعد از طلاق ساقط نمی شود ولی این عدم سقوط منشا این شبهه می شود که آیا در زمان زوجیت معیار برای وجوب انفاق ادله عامه زوجیت است ولی شارع بعد از طلاق نیز حکم به استمرار این حکم نموده است و یا اینکه در همان زمان زوجیت دلیل خاصی بر وجوب انفاق وجود دارد که آن دلیل الان نیز وجود دارد که ثمره این دو احتمال این است که طبق احتمال اول اگر در زمان زوجیت ناشزه شود نفقه ساقط می شود ولی طبق احتمال دوم نفقه ساقط نمی شود.

به عبارت دیگر عدم سقوط قطعی نفقه بعد از طلاق منشأ این شبهه شده است که وجوب نفقه در زمان زوجیت از چه بابی بوده است آیا از باب ادله عامه زوجیت بوده است تا در صورت ناشزه شدن وجوب نفقه ساقط شود و یا اینکه از باب دلیل دیگری بودن است که ساقط نشود.

بنظر می‏رسد که مراد مصنّف این مطلب باشد ، ولی عبارت ایشان از جهت دیگری خالی از مسامحه نیست ، زیرا کلمه “لذا” بکار رفته ، این تعبیر در صورتی صحیح است که ما قبل لذا (که مشارالیه اسم اشاره “ذا” می‏باشد) علت برای ما بعد آن باشد، یا علت ثبوتی یا علت اثباتی ، و این امر در مقام ما صحیح نیست زیرا احتمال این که نفقه از باب زوجیت نباشد هیچ گونه علیتی برای ثبوت نفقه بعد از طلاق ندارد نه در مقام ثبوت و نه در مقام اثبات[4]، بلکه مسأله بالعکس است ، ثبوت نفقه بعد از طلاق منشأ این احتمال گردیده که نفقه از باب نفقه زوجه نباشد ، از این رو مناسب بوده که به جای کلمه “لذا” از کلمه “فإنه” ، یا “اذ” و مانند آن استفاده می‏شد.

تمثیلی در توضیح بیشتر کلام مصنّف:

قانون کار حقوقی برای کارگران تعین می‏کند ، در این حقوق کارگر موضوع حق بوده و کسی که اصلاً کارگر نباشد مشمول این قانون نیست ، ولی این حقوق ، می‏تواند زمانی را هم که کارگر از کار اخراج شده یا به علت دیگر قادر به ادامه کار نیست شامل گردد ، یعنی از شؤون کارگر بودن ، بقاء حق پس از زوال این عنوان است ، در اینجا دو گونه قانون می‏تواند تنظیم گردد، گاه حق کارگر به جهت پایبند بودن او به حقوق کارفرما می‏باشد و قهراً در صورتی که به حقوق کارفرما توجهی نکند این حقوق ثابت نخواهد بود مثلاً اگر کارگر با اختیار خود محل کار را ترک کند قانون می‏تواند حقوق او همچون حق بازنشستگی را از او سلب کند ولی گاه این حقوق در قبال پایبند بودن کارگر به حقوق کارفرما نیست ، بلکه ـ مثلاً ـ به جهت نقص عضوی است که در اثر کار ایجاد شده ، این حقوق قهراً با خودداری اختیاری کارگر از انجام حقوق کارفرما هم ساقط نمی‏گردد.

حکم مسأله:

به نظر می‏رسد که نه تنها در سقوط نفقه با نشور اشکال است ، بلکه اظهر عدم سقوط است ، زیرا اطلاق روایت اقتضاء می‏کند که زن ناشزه با غیر زن ناشزه در این جهت فرق نکند ، و از اطلاق کشف می‏شود که این نفقه از باب نفقه زوجیت نمی‏باشد ، بلکه به مناطی دیگر همچون غرامت یا تعزیر جعل شده است ، ظاهر روایت این است که این زن مادام الحیات باید نفقه داده شود حال برخی اوقات که به مناط زوجیت لازم است ، در سایر اوقات افضاء سبب لزوم نفقه می‏گردد ، یعنی لزوم نفقه در هنگام زوجیت و عدم نشوز به سبب زوجیت و در هنگام نشوز و پس از زمان زوجیت به سبب افضاء می‏باشد.

بررسی حکم ثبوت حق برای زن مفضاه پس از مرگ شوهر

توضیح کلام صاحب جواهر و محقق اردبیلی

صاحب جواهر[5] و محقق اردبیلی[6] حق نفقه را با مرگ زوج ـ همچون مرگ زوجه ـ ساقط دانسته و این امر را هم واضح دانسته استدلالی برای آن ذکر نکرده‏اند ، مرحوم آقای حکیم تقریبی در توضیح کلام ایشان ذکر کرده‏اند که بر فرض صحّت ، مطلب دشواری است و فهم مجموع آن آسان نیست و نمی‏تواند مراد این بزرگان باشد، و ما در جلسه آینده آن را بررسی خواهیم کرد.

به نظر می‏رسد که این بزرگان از کلمه “علیه الاجراء” که در روایت بحث ما آمده ، حکم تکلیفی فهمیده‏اند که قهراً با مرگ زوج، موضوعی برای بقاء آن نخواهد ماند.

البته ممکن است کسی بگوید که از حکم تکلیفی به وجوب انفاق به تناسب حکم و موضوع حکم وضعی کشف می‏شود ، یعنی قبلاً حقی برای زن ثابت شده و لزوم انفاق به جهت همان حق می‏باشد و این که وجوب انفاق حکم تکلیفی صرف باشد با فهم عرفی ناسازگار است ، ولی مجرّد استفاده و کشف حق از حکم تکلیفی در اثبات لزوم کافی نیست ، زیرا با از بین رفتن حکم تکلیفی با مرگ زوج دیگری کاشفی از حکم وضعی و ثبوت حق در کار نیست .[7]

بررسی کلام فوق:

اگر ما همچون صاحب جواهر حکم وضعی را از حکم تکلیفی کشف کنیم ، هر چند پس از مرگ زوج کاشفی از بقاء حق از ناحیه روایت (اصل لفظی) در کار نیست ، ولی می‏توان با اصل عملی (استصحاب) بقاء حق را ثابت کرد و در نتیجه مجالی برای جریان برائت باقی نمی‏ماند.

البته استصحاب حکم تکلیفی (=کاشف) معنا ندارد چون با مرگ زوج قطعاً حکم تکلیفی از بین رفته و شک که رکن استصحاب است ثابت نیست ، ولی استصحاب حکم وضعی (= منکشف) با توجه به وجود شک در بقاء حق متصور می‏باشد.

البته جریان استصحاب در مقام مبتنی بر دو مقدمه است:

مقدمه اول: جریان استصحاب در شبهات حکمیه ، بنابراین بر طبق مبنای مرحوم آقای خوئی (که ماهم با اصل مبنای ایشان ـ نه دلیل آن ـ موافقیم) که استصحاب را در شبهات حکمیه جاری نمی‏دانند قهراً نمی‏توان با استصحاب بقاء حق را ثابت کرد.

مقدمه دوم: جریان استصحاب در شک در مقتضی ، اگر ما همچون شیخ استصحاب را مختص شک در مانع و رافع دانستیم، قهراً در مقام که شک در مقتضی وجود دارد استصحاب جاری نیست .

اشکالی در جریان استصحاب و پاسخ آن:

اشکال: حق زوجه از احکام وضعیه است و اگر ما مبنای مرحوم شیخ را در باب احکام وضعیه بپذیریم که این احکام منتزع از احکام تکلیفیه است و جعل مستقل نداشته و با همان جعل تکلیفی ، این احکام وضعی هم جعل شده‏اند ، قهراً نمی‏توان استصحاب حق را جاری دانست ، چون حکم وضعی در زمان حیات زوج ، به سبب جعل تکلیفی متوجه به زوج جعل شده و این حکم قطعاً پس از مرگ زائل شده است ، و اگر پس از مرگ حکم وضعی جعل شده باشد ، حکم دیگری است که از تکلیف ورثه به پرداخت نفقه به زن مفضاه انتزاع شده و قهراً بقاء حکم سابق نیست ، و در استصحاب اتحاد قضیه متیقنه و قضیه مشکوکه به حسب موضوع و محمول شرط است ، و در اینجا هر چند می‏توان موضع هر دو قضیه را زن مفضاه دانست که تغییر نکرده ولی محمول ما دو فرد از افراد حکم وضعی است و اتحاد شخصی بین آنها نیست ، بلکه اتحاد صنفی دارند، در نتیجه استصحاب اگر جاری باشد استصحاب کلی قسم ثالث است که معمول محققان اصول آن را جاری نمی‏دانند

پاسخ اشکال: صرف نظر از بحثهای که در اصل مبنای مرحوم شیخ انصاری ره وجود دارد[8]، بر فرض پذیرش این مبنا ، باید دانست که حکم وضعی ممکن است از مجموع چند حکم تکلیفی انتزاع شده باشد به این معنا که یک حکم وضعی از چند جعل تکلیفی حاصل گردد، نه هر جعل تکلیفی الزاماً حکم وضعیی به همراه دارد و در صورت تعدد جعل تکلیفی ، حکم وضعی هم متعدد می‏گردد .

حال حکم وضعی در مقام هم ممکن است حکم وضعی کوتاه مدت مادام الحیاه زوج باشد که از تنها حکم تکلیفی زوج به پرداخت نفقه انتزاع شده باشد ، و ممکن است حکم وضعی مستمر باشد که از مجموع حکم تکلیفی زوج در زمان حیات و حکم ورثه زوج پس از مرگ وی انتزاع شده باشد ، پس استصحاب حکم به بقاء حکم وضعی می‏کنیم ، در واقع استصحاب ما از نوع استصحاب کلی قسم ثانی (کلی مردّد بین فرد قصیر و فرد طویل) است که جریان آن مورد پذیرش محققان اصول می‏باشد و با این استصحاب آثار کلی بار می‏شود ، و در ما نحن فیه هم چون لزوم انفاق ، از آثار کلی ذی حق بودن زوجه می‏باشد ، قهراً با استصحاب بقاء حق متحقق می‏گردد.

کلام مرحوم آقای حکیم و بررسی آن را در جلسه آینده خواهیم آورد.


[1] العروه الوثقى (للسید الیزدی)؛ ج 2، ص: 813

[2]. العروه الوثقى (للسید الیزدی)؛ ج 2، ص: 813

[3] . المقنعه (للشیخ المفید)؛ ص: 747.

[4] ـ (توضیح بیشتر) زیرا خواه نفقه از باب زوجیت باشد یا از باب زوجیت نباشد ، و خواه چنین احتمالی در کار باشد یا نباشد، بهر حال نفقه بعد از طلاق هم ثابت است ، یعنی اگر از باب زوجیت هم باشد و این امر هم یقینی باشد می‏تواند پس از طلاق هم جاری باشد.

[5] . جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام؛ ج 29، ص: 428

[6] . مجمع الفائده و البرهان فی شرح إرشاد الأذهان؛ ج 14، ص: 418

[7] ـ (توضیح بیشتر) با توجه به عدم وجود کاشف از ثبوت حق ، می‏توان به اصل برائت تمسک نمود و ذمه میت را از دین نسبت به زوجه خود فارغ دانست ، در نتیجه به عمومات ارث استدلال کرده تمام اموال زوج را بین ورثه تقسیم کرد.

[8] ـ (توضیح بیشتر) استاد ـ مدّظلّه ـ اشاره می‏کردند که حکم وضعی در نظر عرف از برخی احکام تکلیفیه انتزاع شده و سپس این حکم خود موضوع احکام دیگر واقع می‏شود مثلاً ملکیت می‏تواند از جواز تصرف مالک انتزاع شده و سپس احکام دیگر همچون لزوم خمس و زکات و پرداخت نفقه بر موضوع ملکیت بار شود، تفصیل این بحث در خور این نوشتار نیست.