جلسه 216 – ازدواج در عده – 21/ 2/ 79

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 216 – ازدواج در عده – 21/ 2/ 79

بررسي مجدد دلالت مضمره ابي العباس و اجمال آن – مستند مرحوم شهيد ثاني و اشکالات صاحب جواهر بر ایشان و پاسخ به اشکالات صاحب جواهر – ادامه مسأله 11 – طرح مسأله 12

خلاصه درس قبل و اين جلسه

در جلسه قبل روايت جميل را به جهت ارسال براي تأييد مناسب دانسته، و دو روايت حلبي و زراره را خارج از محل بحث، و مضمره ابي العباس را مورد بررسي قرار داديم.

در اين جلسه روايت ابي العباس را مجمل دانسته، با نقل مستند مرحوم شهيد ثاني ـ حديث الولد للفراش ـ و رفع اشكالات مرحوم صاحب جواهر به آن، حكم الحاق ولد به زوج ثاني را مي‏پذيريم. و در پايان، مسأله 12 را مطرح و توضيح مي‏دهيم.

بررسي مجدد دلالت مضمره ابي العباس

اجمال روايت

روز گذشته در بررسي ابتدائي دلالت مضمره ابي العباس، تمسك به اطلاق آن را بي‏مانع دانستيم، ولي انصاف اين است كه روايت مجمل است و همانطور كه مرحوم آقاي حكيم[1] و آقاي خويي[2] فرموده‏اند: معلوم نيست مبحث ما را (كه ازدواج در عده شبهةً با دخول است) شامل شود، و ممكن است مثل روايت حلبي[3] و زراره[4] باشد كه ازدواج دوم شبهتاً نبوده و مطابق با ظاهر شرع، عده را تمام كرده و ازدواج نموده، و لذا شارع حكم به الحاق به زوج دوم كرده است.

به عبارت ديگر: معلوم نيست حضرت در چه صورتي بچه را ملحق به دوم دانسته‏اند، آنها را در صورتي كه نكاح دوم به حسب ظاهر شرع صحيح بوده (كه ارتباط به بحث ما پيدا نمي‏كند) يا در حال عده و جهل (تا مربوط به بحث ما شود)؟

به نظر ما، در اين روايت تقطيعي صورت گرفته است، مسأله نقل قسمتي از روايت كه مربوط به بحث مورد نظر است در بين محدثين مرسوم بوده است.

اين احتمال كه راوي خود از كلام امام‏عليه السلام موضوع را به صورت كلي تصور كرده و حكم را هم به طور كلي استخراج نموده و قرائن و مقدمات را عمداً اسقاط كرده باشد، نيز بسيار مستبعد است.

اين تقطيع گاهي باعث اشتباهاتي نيز شده است[5] مرحوم صاحب معالم در مقدمه منتقي[6] بعضي از خطاهاي ناشي از تقطيع را ذكر نموده‏اند. مثلاً مي‏گويد مرحوم شيخ گاهي در نقل اسناد كه به صورت، «عنهما» بوده، ضمير را در كتاب خود آورده و حال آن كه مرجع آن را اسقاط كرده است، كه نتيجتاً مرجع ضمير تقطيع گرديده است.

در حديث ابوالعباس نيز كه: «قال: اذا جاءت بولدٍ لستة أشهر …» به نظر مي‏رسد مقدماتي يا جزئياتي قبلاً ذكر شده كه در اثر تقطيع به دست ما نرسيده است، و اگر قسمتي از روايت حذف شده باشد، آيا محذوف دال بر صحت ازدواج به حسب ظاهر شرع بوده تا مثل روايت حلبي و زراره باشد يا از قبيل تزويج در عده شبهةً مي‏باشد تا مستند بحث ما گردد معلوم نيست و لذا روايت مجمل است.

خلاصه: همانطور كه مرحوم آقاي خويي فرموده‏اند: علت اينكه مرحوم شهيد ثاني سراغ روايت نرفته، اشكالات سندي يا دلالي آنها بوده است و به نظر ما نيز نمي‏شود به روايات تمسك كرد.

البته در بعضي از صور كه قرينه قطعي يا اماره اقوي بر الحاق كودك به اوّلي وجود دارد، حكم به الحاق به اولي مي‏كنيم، مثلاً اگر از مباشرت دوم كمتر از شش ماه گذشته باشد، در اين صورت ولد براي اولي است، و اين دليل قطعي يا اماره بسيار قوي و مقدم بر اصالة الصحة است و كشف از بطلان عقد ثاني مي‏كند كه قبل از انقضاء عده و در زمان حمل واقع شده است.

مستند مرحوم شهيد ثاني

ايشان به قاعده فراش تمسك كرده، مي‏فرمايند: در حديث وارد شده كه «الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَرُ»[7] و از روايات نيز استفاده مي‏شود كه شبهه هم فراش است.

و چون زوج اول طلاق داده و فراشيت او زائل شده، و فراش موجود همان زوج دوم (واطي به شبهه) مي‏باشد، به او بچه ملحق مي‏شود.[8]

اشكالات مرحوم صاحب جواهر به مرحوم شهيد ثاني[9]

ايشان سه اشكال به استدلال مرحوم شهيد ثاني وارد كرده‏اند:

اولاً: مي‏فرمايند: «منع ثبوت الفراش للثاني بعد فرض ارتفاع الشبهة، لعدم صدقه هنا حقيقة» بعد از رفع شبهه، ديگر زوج دوم فراش بالفعل نيست و فراشيت او رفع شده، يعني با رفع شبهه، كان فراشاً من قبل و الآن ليس فراشاً بالفعل.

ثانياً: سپس مي‏فرمايد: «بل قد يمنع اصل الفراش في الشبهة، للتصريح في الصحاح و القاموس و مختصر النهاية و غيرها بأنه الزوجة، و لاينا في ذلك لحوق الولد باعتِبار احترام الوطي كما في الأمة…» اصلاً اينكه شبهه را فراش مي‏دانيد صحيح نيست، چون لغويين تصريح كرده‏اند كه فراش زوجه است.

و اما الحاق ولد به مالك در امة، به اعتبار احترام وطي است و در حكم، به منزله فراش مي‏باشد، ولي موضوعاً اثبات فراش كردن براي آنها خلاف لغت است.

توضيح در مورد اشكال دوم

ايشان مي‏فرمايند : در شبهه موضوعاً فراش نيست، و الحاق حكمي ولد را به جهت اينكه در حكم فراش است، نبايد به منزله توسعه معناي فراش دانست. و به عبارت ديگر: فراشيتي كه در ادله ثابت شده در مقابل زاني است (كه معلوم نيست ولد شبهه است يا زنا) كه مي‏گوييم به واطي شبهه ملحق است ولي اگر در مقابل شبهه (زاني نبوده، بلكه) فراش حقيقي باشد، وجهي ندارد در آنجا هم شبهه عرض اندام كرده و مقدم باشد، و جهتي ندارد كه بگوييم در اينجا هم به دوم ملحق است، بلكه دليل، اين مورد را نمي‏گيرد و جاي قرعه است.

ثالثاً: اشكال سوم را به اين صورت مطرح كرده مي‏فرمايند: «مع احتمال القول بأن الطلاق غير مزيل حكم الفراشية و لذا يلحق به» اينكه با طلاق حكم فراشيت زائل شود، معلوم نيست و ممكن است شرعاً باقي باشد.

شاهدش اينكه: اگر زني بعد از طلاق بچه‏اي به دنيا آورد كه نمي‏دانيم از زنا است يا از شوهر قبلي او، روايت است و همه فقهاء نيز حكم كرده‏اند كه ولد براي شوهر قبلي او مي‏باشد و طلاق باطل بوده است.

پس اين مقدمه هم كه طلاق فراشيت را حكماً و موضعاً زائل مي‏كند ناتمام است.

پاسخ به اشکالات صاحب جواهر

اولاً: اينكه فرموده‏اند: بعد از رفع شبهه فراش صادق نيست، به نظر ما همينكه قبل از رفع شبهه فراش باشد براي الحاق كافي است، اين امر با يك مثال روشن‏تر مي‏گردد:

اگر كسي در سال گذشته زني داشته و از او فرزندي به دنيا بيايد كه ندانيم اين فرزند از اوست يا از زنا، به دليل «الولد للفراش» الان حكم مي‏كنيم كه فرزند از اوست، اگر چه فعلاً زوجه او مرده، يا طلاق داده و فراشي در كار نباشد.

بنابراين، با تحقّق فراشيت قبل از رفع شبهه، حكم به الحاق مي‏كنيم، البته اين بدان معنا نيست كه بعد از رفع شبهه مصداق براي فراش قرار گيرد، بلكه تنها فراش بودن او را در ظرف ملحقٌ فيه در نظر مي‏گيريم، و در ظرف الحاق لازم نيست فراشيت محفوظ باشد.

و به عبارت ديگر: زمان و ظرفي را كه مي‏خواهيم ملحق كنيم بايد ديد آن وقت فراش بوده يا نه؟ و مي‏دانيم كه در ظرف شبهه فراشيت او عرفاً ثابت است.

در زمان فراش دوم معلوم شده كه زن حامله است و نمي‏دانيم آيا در همين وقت حادث شده يا از قبل بوده كه براي فراش اول باشد، قاعده فراش اقتضاء مي‏كند كه حمل را به فراش دوم ملحق كنيم. زيرا مفاد الولد للفراش اين نيست كه ببيند موقع انعقاد نطفه كداميك از اينها فراش بوده، زيرا كلمه انعقاد نطفه در آن نيست، بلكه مفاد آن اين است كه اگر در زمان وجود حمل شوهري داشت بگوييد ولد براي اوست چون فراش صادق است. حمل و فراشيت در موقع وجود شوهر دوم مسلم است، لذا بچه مال اوست.

اما نسبت به زمان شوهر اول، بودن بچه (يا وجود نطفه) در آن وقت مسلم نيست، و محتمل است كه در آن وقت موجود نبوده، اصل استصحاب عدم وجود بچه تا زمان طلاق شوهر اول نيز اقتضاء مي‏كند كه در زمان حمل يا تولد كودك، وي فراش نباشد.

ثانياً: اينكه مرحوم صاحب جواهر فرموده‏اند: فراشيت با طلاق زائل نمي‏شود، عرض مي‏كنيم به نظر ما، در اينجا فراشيت با طلاق از بين مي‏رود، زيرا:

مواردي كه كودك بين زاني و زوج مردد مي‏شود سه صورت دارد كه در دو صورت آن بدون ترديد به دليل الولد للفراش كودك به زوج ملحق مي‏شود. آن دو صورت عبارتند از :

1 ـ اگر قبل از طلاق، حمل زوجه ثابت باشد و ندانيم ولد از زوج است يا عاهر.

2 ـ بعد از طلاق بچه‏اي به دنيا آيد كه دوران امر بين عاهر و زوج مطلّق باشد، در صورتي كه قبل از طلاق، وجود حمل ثابت بوده است.

3 ـ اگر اصل وجود حمل مشكوك باشد دليلي براي الحاق به زوج نداريم. مثل اينكه زني در سال 1399 زوجه زيد نبوده، و در سال 1400 زوجه او گرديده و در سال 1401 نيز زن او نباشد، بچه‏اي متولد شده كه نمي‏دانيم در كدام سال بوده، قاعده فراش در اينجا حكم نمي‏كند كه بچه در سال 1400 متولد شده باشد كه زوجه زيد بوده، البته نمي‏گوييم بچه براي عاهر است اما دليلي هم براي الحاق به زوج نداريم.

در ما نحن فيه نيز همينطور است چون طبق فرض بعد از طلاق، مباشرت واقع شده، اين احتمال هست كه حمل و وجود بعد از طلاق واقع شده باشد و اصلاً از قبل نبوده، و لذا دليلي براي الحاق به اوّل نداريم. و حتي اگر كسي طلاق را مخرج فراش نداند، در اين گونه موارد دليلي براي الحاق كودك به اوّل نخواهد داشت.

نتيجه بحث

گاهي مباشرت با شبهه صورت مي‏گيرد، مثل اينكه يك اشتباه آني پيش آمده و رفع شده و هيچگونه بستر بودن و سلطه‏اي در كار نيست، در اينگونه موارد فراش بودن صدق نمي‏كند، چون فراش به معناي بستر، يك معناي ملكه‏اي دارد، در اين گونه موارد كه سلطه ملكه‏اي (تزويج يا مالكيت) در كار نيست، اگر بچه‏اي متولد شود بايد با قرعه، الحاق به يكي از دو طرف را معين نمود.

اما اگر به جهت ندانستن مسأله ازدواج كرده و يا مالك جاريه‏اي شده، فراشيت عرفاً ثابت، و حقيقتاً فراش مي‏باشد، چون فراشيت هم شامل شوهر مي‏شود و هم مالك و هم ازدواجهاي اشتباهي را در بر مي‏گيرد.

و در اين گونه موارد، چون بر دوّمي فراش صدق مي‏كند و روايات متعدّد هم داريم كه اگر فراش متعدد شد و بچه‏اي به دنيا آمد به فراش اخير ملحق است لذا حكم به الحاق به دومي مي‏كنيم.

مثل مالكي كه بعد از مباشرت با جاريه خود، و قبل از استبراء او را فروخت (و البته بيع آن مانعي ندارد ولي بايد مشتري مدت استبراء را صبر كند) حال اگر او امتناع نكرد و جهلاً يا عصياناً مباشرت نمود و بعد به ثالثي فروخت و او نيز مباشرت كرد. آنگاه معلوم شد كه حامله است. حضرت مي‏فرمايند: به مالك سوم ملحق است چون تحت يد اوست و فراشيت او بالفعل است ولي سلطه بقيه از بين رفته است.[10]

از امثال اين روايات هم استفاده مي‏شود كه اگر فراش متعدّد بود، كودك به فراشِ زائل ملحق نمي‏شود و به فراش موجود ملحق است.

بنابراين، به نظر مي‏رسد ولد در تزويج در عده شبهه با دخول، همانطور كه مرحوم شهيد ثاني نيز فرموده‏اند و نسبت به شهرت هم داده‏اند، به زوج لاحق ملحق است.

ادامه مسأله 11

«و كذا (لحق الولد بالثاني) اذا تزوجها الثاني بعد تمام العدة للاول و اشتبه حال الولد.»[11]

بعد از تمام شدن عده با دوّم ازدواج كند به حسب ظاهر شرع نكاح دوم صحيح است و فرزند به زوج دوم ملحق است.

اين مسأله روشن است و بحثي ندارد، چون مفاد صحيحه حلبي و مرسله بزنطي عن زراره است كه قبلاً آنها را مورد بررسي قرار داديم.[12]

مسأله 12

«اذا اجتمعت عدّة وطي‏ء الشبهة مع التزويج أو لامعه، و عدّة الطلاق أو الوفاة أو نحو هما، فهل تتداخل العدتان، أو يجب التعدّد؟ قولان، المشهور علي الثاني، و هو الاحوط. و إن كان الاول لايخلو عن قوّة»[13].

بيان مسأله

اگر زني شبهةً موطوئه واقع شد (چه شبهه با تزويج باشد يا بدون آن) و شوهر هم بعد از آن او را طلاق داد يا وفات كرد، و نتيجةً دو سبب براي عدّه جمع شد، آيا اين دو عده تداخل مي‏كنند؟

به عبارت ديگر: اگر زني پس از وطي شبهه، عده شبهه نگه دارد و قبل از اتمام عده، شوهرش او را طلاق دهد، آيا از زماني كه طلاق داد، يك عده مشترك گرفته مي‏شود كه مبدأ عده طلاق و متمّم عده شبهه است، يا بايد يك عده تمام شود و بعداً عده ديگر شروع شود و تداخلي در كار نيست؟

مرحوم سيد مي‏فرمايند: دو قول در مسأله هست و مشهور قائل به عدم تداخل هستند، ولي خود ايشان فتوي به تداخل مي‏دهند.

بر مبناي عدم تداخل، هر عده كه سبب آن أسبق باشد، مقدم است و عدّه ديگر بعد از آن شروع مي‏شود، مگر حمل كه در هر صورت مقدم است چون عده حمل قابل تأخير نيست.

«والسلام»