یکشنبه ۰۴ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


جلسه 216 – ازدواج در عده – 21/ 2/ 79

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 216 – ازدواج در عده – 21/ 2/ 79

بررسی مجدد دلالت مضمره ابی العباس و اجمال آن – مستند مرحوم شهید ثانی و اشکالات صاحب جواهر بر ایشان و پاسخ به اشکالات صاحب جواهر – ادامه مسأله 11 – طرح مسأله 12

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسه قبل روایت جمیل را به جهت ارسال برای تأیید مناسب دانسته، و دو روایت حلبی و زراره را خارج از محل بحث، و مضمره ابی العباس را مورد بررسی قرار دادیم.

در این جلسه روایت ابی العباس را مجمل دانسته، با نقل مستند مرحوم شهید ثانی ـ حدیث الولد للفراش ـ و رفع اشکالات مرحوم صاحب جواهر به آن، حکم الحاق ولد به زوج ثانی را می‏پذیریم. و در پایان، مسأله 12 را مطرح و توضیح می‏دهیم.

بررسی مجدد دلالت مضمره ابی العباس

اجمال روایت

روز گذشته در بررسی ابتدائی دلالت مضمره ابی العباس، تمسک به اطلاق آن را بی‏مانع دانستیم، ولی انصاف این است که روایت مجمل است و همانطور که مرحوم آقای حکیم[1] و آقای خویی[2] فرموده‏اند: معلوم نیست مبحث ما را (که ازدواج در عده شبههً با دخول است) شامل شود، و ممکن است مثل روایت حلبی[3] و زراره[4] باشد که ازدواج دوم شبهتاً نبوده و مطابق با ظاهر شرع، عده را تمام کرده و ازدواج نموده، و لذا شارع حکم به الحاق به زوج دوم کرده است.

به عبارت دیگر: معلوم نیست حضرت در چه صورتی بچه را ملحق به دوم دانسته‏اند، آنها را در صورتی که نکاح دوم به حسب ظاهر شرع صحیح بوده (که ارتباط به بحث ما پیدا نمی‏کند) یا در حال عده و جهل (تا مربوط به بحث ما شود)؟

به نظر ما، در این روایت تقطیعی صورت گرفته است، مسأله نقل قسمتی از روایت که مربوط به بحث مورد نظر است در بین محدثین مرسوم بوده است.

این احتمال که راوی خود از کلام امام‏علیه السلام موضوع را به صورت کلی تصور کرده و حکم را هم به طور کلی استخراج نموده و قرائن و مقدمات را عمداً اسقاط کرده باشد، نیز بسیار مستبعد است.

این تقطیع گاهی باعث اشتباهاتی نیز شده است[5] مرحوم صاحب معالم در مقدمه منتقی[6] بعضی از خطاهای ناشی از تقطیع را ذکر نموده‏اند. مثلاً می‏گوید مرحوم شیخ گاهی در نقل اسناد که به صورت، «عنهما» بوده، ضمیر را در کتاب خود آورده و حال آن که مرجع آن را اسقاط کرده است، که نتیجتاً مرجع ضمیر تقطیع گردیده است.

در حدیث ابوالعباس نیز که: «قال: اذا جاءت بولدٍ لسته أشهر …» به نظر می‏رسد مقدماتی یا جزئیاتی قبلاً ذکر شده که در اثر تقطیع به دست ما نرسیده است، و اگر قسمتی از روایت حذف شده باشد، آیا محذوف دال بر صحت ازدواج به حسب ظاهر شرع بوده تا مثل روایت حلبی و زراره باشد یا از قبیل تزویج در عده شبههً می‏باشد تا مستند بحث ما گردد معلوم نیست و لذا روایت مجمل است.

خلاصه: همانطور که مرحوم آقای خویی فرموده‏اند: علت اینکه مرحوم شهید ثانی سراغ روایت نرفته، اشکالات سندی یا دلالی آنها بوده است و به نظر ما نیز نمی‏شود به روایات تمسک کرد.

البته در بعضی از صور که قرینه قطعی یا اماره اقوی بر الحاق کودک به اوّلی وجود دارد، حکم به الحاق به اولی می‏کنیم، مثلاً اگر از مباشرت دوم کمتر از شش ماه گذشته باشد، در این صورت ولد برای اولی است، و این دلیل قطعی یا اماره بسیار قوی و مقدم بر اصاله الصحه است و کشف از بطلان عقد ثانی می‏کند که قبل از انقضاء عده و در زمان حمل واقع شده است.

مستند مرحوم شهید ثانی

ایشان به قاعده فراش تمسک کرده، می‏فرمایند: در حدیث وارد شده که «الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَرُ»[7] و از روایات نیز استفاده می‏شود که شبهه هم فراش است.

و چون زوج اول طلاق داده و فراشیت او زائل شده، و فراش موجود همان زوج دوم (واطی به شبهه) می‏باشد، به او بچه ملحق می‏شود.[8]

اشکالات مرحوم صاحب جواهر به مرحوم شهید ثانی[9]

ایشان سه اشکال به استدلال مرحوم شهید ثانی وارد کرده‏اند:

اولاً: می‏فرمایند: «منع ثبوت الفراش للثانی بعد فرض ارتفاع الشبهه، لعدم صدقه هنا حقیقه» بعد از رفع شبهه، دیگر زوج دوم فراش بالفعل نیست و فراشیت او رفع شده، یعنی با رفع شبهه، کان فراشاً من قبل و الآن لیس فراشاً بالفعل.

ثانیاً: سپس می‏فرماید: «بل قد یمنع اصل الفراش فی الشبهه، للتصریح فی الصحاح و القاموس و مختصر النهایه و غیرها بأنه الزوجه، و لاینا فی ذلک لحوق الولد باعتِبار احترام الوطی کما فی الأمه…» اصلاً اینکه شبهه را فراش می‏دانید صحیح نیست، چون لغویین تصریح کرده‏اند که فراش زوجه است.

و اما الحاق ولد به مالک در امه، به اعتبار احترام وطی است و در حکم، به منزله فراش می‏باشد، ولی موضوعاً اثبات فراش کردن برای آنها خلاف لغت است.

توضیح در مورد اشکال دوم

ایشان می‏فرمایند : در شبهه موضوعاً فراش نیست، و الحاق حکمی ولد را به جهت اینکه در حکم فراش است، نباید به منزله توسعه معنای فراش دانست. و به عبارت دیگر: فراشیتی که در ادله ثابت شده در مقابل زانی است (که معلوم نیست ولد شبهه است یا زنا) که می‏گوییم به واطی شبهه ملحق است ولی اگر در مقابل شبهه (زانی نبوده، بلکه) فراش حقیقی باشد، وجهی ندارد در آنجا هم شبهه عرض اندام کرده و مقدم باشد، و جهتی ندارد که بگوییم در اینجا هم به دوم ملحق است، بلکه دلیل، این مورد را نمی‏گیرد و جای قرعه است.

ثالثاً: اشکال سوم را به این صورت مطرح کرده می‏فرمایند: «مع احتمال القول بأن الطلاق غیر مزیل حکم الفراشیه و لذا یلحق به» اینکه با طلاق حکم فراشیت زائل شود، معلوم نیست و ممکن است شرعاً باقی باشد.

شاهدش اینکه: اگر زنی بعد از طلاق بچه‏ای به دنیا آورد که نمی‏دانیم از زنا است یا از شوهر قبلی او، روایت است و همه فقهاء نیز حکم کرده‏اند که ولد برای شوهر قبلی او می‏باشد و طلاق باطل بوده است.

پس این مقدمه هم که طلاق فراشیت را حکماً و موضعاً زائل می‏کند ناتمام است.

پاسخ به اشکالات صاحب جواهر

اولاً: اینکه فرموده‏اند: بعد از رفع شبهه فراش صادق نیست، به نظر ما همینکه قبل از رفع شبهه فراش باشد برای الحاق کافی است، این امر با یک مثال روشن‏تر می‏گردد:

اگر کسی در سال گذشته زنی داشته و از او فرزندی به دنیا بیاید که ندانیم این فرزند از اوست یا از زنا، به دلیل «الولد للفراش» الان حکم می‏کنیم که فرزند از اوست، اگر چه فعلاً زوجه او مرده، یا طلاق داده و فراشی در کار نباشد.

بنابراین، با تحقّق فراشیت قبل از رفع شبهه، حکم به الحاق می‏کنیم، البته این بدان معنا نیست که بعد از رفع شبهه مصداق برای فراش قرار گیرد، بلکه تنها فراش بودن او را در ظرف ملحقٌ فیه در نظر می‏گیریم، و در ظرف الحاق لازم نیست فراشیت محفوظ باشد.

و به عبارت دیگر: زمان و ظرفی را که می‏خواهیم ملحق کنیم باید دید آن وقت فراش بوده یا نه؟ و می‏دانیم که در ظرف شبهه فراشیت او عرفاً ثابت است.

در زمان فراش دوم معلوم شده که زن حامله است و نمی‏دانیم آیا در همین وقت حادث شده یا از قبل بوده که برای فراش اول باشد، قاعده فراش اقتضاء می‏کند که حمل را به فراش دوم ملحق کنیم. زیرا مفاد الولد للفراش این نیست که ببیند موقع انعقاد نطفه کدامیک از اینها فراش بوده، زیرا کلمه انعقاد نطفه در آن نیست، بلکه مفاد آن این است که اگر در زمان وجود حمل شوهری داشت بگویید ولد برای اوست چون فراش صادق است. حمل و فراشیت در موقع وجود شوهر دوم مسلم است، لذا بچه مال اوست.

اما نسبت به زمان شوهر اول، بودن بچه (یا وجود نطفه) در آن وقت مسلم نیست، و محتمل است که در آن وقت موجود نبوده، اصل استصحاب عدم وجود بچه تا زمان طلاق شوهر اول نیز اقتضاء می‏کند که در زمان حمل یا تولد کودک، وی فراش نباشد.

ثانیاً: اینکه مرحوم صاحب جواهر فرموده‏اند: فراشیت با طلاق زائل نمی‏شود، عرض می‏کنیم به نظر ما، در اینجا فراشیت با طلاق از بین می‏رود، زیرا:

مواردی که کودک بین زانی و زوج مردد می‏شود سه صورت دارد که در دو صورت آن بدون تردید به دلیل الولد للفراش کودک به زوج ملحق می‏شود. آن دو صورت عبارتند از :

1 ـ اگر قبل از طلاق، حمل زوجه ثابت باشد و ندانیم ولد از زوج است یا عاهر.

2 ـ بعد از طلاق بچه‏ای به دنیا آید که دوران امر بین عاهر و زوج مطلّق باشد، در صورتی که قبل از طلاق، وجود حمل ثابت بوده است.

3 ـ اگر اصل وجود حمل مشکوک باشد دلیلی برای الحاق به زوج نداریم. مثل اینکه زنی در سال 1399 زوجه زید نبوده، و در سال 1400 زوجه او گردیده و در سال 1401 نیز زن او نباشد، بچه‏ای متولد شده که نمی‏دانیم در کدام سال بوده، قاعده فراش در اینجا حکم نمی‏کند که بچه در سال 1400 متولد شده باشد که زوجه زید بوده، البته نمی‏گوییم بچه برای عاهر است اما دلیلی هم برای الحاق به زوج نداریم.

در ما نحن فیه نیز همینطور است چون طبق فرض بعد از طلاق، مباشرت واقع شده، این احتمال هست که حمل و وجود بعد از طلاق واقع شده باشد و اصلاً از قبل نبوده، و لذا دلیلی برای الحاق به اوّل نداریم. و حتی اگر کسی طلاق را مخرج فراش نداند، در این گونه موارد دلیلی برای الحاق کودک به اوّل نخواهد داشت.

نتیجه بحث

گاهی مباشرت با شبهه صورت می‏گیرد، مثل اینکه یک اشتباه آنی پیش آمده و رفع شده و هیچگونه بستر بودن و سلطه‏ای در کار نیست، در اینگونه موارد فراش بودن صدق نمی‏کند، چون فراش به معنای بستر، یک معنای ملکه‏ای دارد، در این گونه موارد که سلطه ملکه‏ای (تزویج یا مالکیت) در کار نیست، اگر بچه‏ای متولد شود باید با قرعه، الحاق به یکی از دو طرف را معین نمود.

اما اگر به جهت ندانستن مسأله ازدواج کرده و یا مالک جاریه‏ای شده، فراشیت عرفاً ثابت، و حقیقتاً فراش می‏باشد، چون فراشیت هم شامل شوهر می‏شود و هم مالک و هم ازدواجهای اشتباهی را در بر می‏گیرد.

و در این گونه موارد، چون بر دوّمی فراش صدق می‏کند و روایات متعدّد هم داریم که اگر فراش متعدد شد و بچه‏ای به دنیا آمد به فراش اخیر ملحق است لذا حکم به الحاق به دومی می‏کنیم.

مثل مالکی که بعد از مباشرت با جاریه خود، و قبل از استبراء او را فروخت (و البته بیع آن مانعی ندارد ولی باید مشتری مدت استبراء را صبر کند) حال اگر او امتناع نکرد و جهلاً یا عصیاناً مباشرت نمود و بعد به ثالثی فروخت و او نیز مباشرت کرد. آنگاه معلوم شد که حامله است. حضرت می‏فرمایند: به مالک سوم ملحق است چون تحت ید اوست و فراشیت او بالفعل است ولی سلطه بقیه از بین رفته است.[10]

از امثال این روایات هم استفاده می‏شود که اگر فراش متعدّد بود، کودک به فراشِ زائل ملحق نمی‏شود و به فراش موجود ملحق است.

بنابراین، به نظر می‏رسد ولد در تزویج در عده شبهه با دخول، همانطور که مرحوم شهید ثانی نیز فرموده‏اند و نسبت به شهرت هم داده‏اند، به زوج لاحق ملحق است.

ادامه مسأله 11

«و کذا (لحق الولد بالثانی) اذا تزوجها الثانی بعد تمام العده للاول و اشتبه حال الولد.»[11]

بعد از تمام شدن عده با دوّم ازدواج کند به حسب ظاهر شرع نکاح دوم صحیح است و فرزند به زوج دوم ملحق است.

این مسأله روشن است و بحثی ندارد، چون مفاد صحیحه حلبی و مرسله بزنطی عن زراره است که قبلاً آنها را مورد بررسی قرار دادیم.[12]

مسأله 12

«اذا اجتمعت عدّه وطی‏ء الشبهه مع التزویج أو لامعه، و عدّه الطلاق أو الوفاه أو نحو هما، فهل تتداخل العدتان، أو یجب التعدّد؟ قولان، المشهور علی الثانی، و هو الاحوط. و إن کان الاول لایخلو عن قوّه»[13].

بیان مسأله

اگر زنی شبههً موطوئه واقع شد (چه شبهه با تزویج باشد یا بدون آن) و شوهر هم بعد از آن او را طلاق داد یا وفات کرد، و نتیجهً دو سبب برای عدّه جمع شد، آیا این دو عده تداخل می‏کنند؟

به عبارت دیگر: اگر زنی پس از وطی شبهه، عده شبهه نگه دارد و قبل از اتمام عده، شوهرش او را طلاق دهد، آیا از زمانی که طلاق داد، یک عده مشترک گرفته می‏شود که مبدأ عده طلاق و متمّم عده شبهه است، یا باید یک عده تمام شود و بعداً عده دیگر شروع شود و تداخلی در کار نیست؟

مرحوم سید می‏فرمایند: دو قول در مسأله هست و مشهور قائل به عدم تداخل هستند، ولی خود ایشان فتوی به تداخل می‏دهند.

بر مبنای عدم تداخل، هر عده که سبب آن أسبق باشد، مقدم است و عدّه دیگر بعد از آن شروع می‏شود، مگر حمل که در هر صورت مقدم است چون عده حمل قابل تأخیر نیست.

«والسلام»


[1] . مستمسک العروه الوثقى؛ ج 14، ص: 136 .

[2] . موسوعه الإمام الخوئی؛ ج 32، ص: 199 .

[3] . وسائل الشیعه؛ ج 21، ص: 380 ، 27352- 1 .

[4] . وسائل الشیعه؛ ج 21، ص: 383 ، 27362- 11 .

[5] . مرحوم شبّر در مصابیح الانوار روایتی را نقل می‏کنند که : «انّ اللَّه خلق آدم علی صورته» که ظاهرش دلالت بر تجسم دارد. در جواب این اشکال وجوهی ذکر کرده‏اند، از جمله اینکه: حدیث تقطیع شده و مرجع ضمیر نیامده است، یعنی ضمیر «صورته» به اللَّه برنمی‏گردد، بلکه مرجع آن شخصی است که در صدر روایت درباره او سخنی گفته شده بود.

[6] بدلیل عدم دسترسی به کتاب منتقی الجمان؛ امکان مستند سازی نبود

[7] . وسائل الشیعه؛ ج 26، ص: 275، 32993- 4 .

[8] . مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام؛ ج 7، ص: 205 «لأنّ فراش الأول قد زال، و فراش الثانی ثابت …» .

[9] . جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام؛ ج 29، ص: 260 .

[10] . وسائل الشیعه؛ ج 21، ص: 173، 26822- 2 .

[11] . العروه الوثقى (للسید الیزدی)؛ ج 2، ص: 821 .

[12] . درس 215

[13] . العروه الوثقى (للسید الیزدی)؛ ج 2، ص: 821 .