پنجشنبه ۰۱ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


جلسه 224 – ازدواج در عده – 2/ 3/ 79

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 224 – ازدواج در عده – 2/ 3/ 79

ادامه مسأله 12 و توضیح آن – بررسی فرع مذکور در کلام فقهاء – اشاره به مانعین ازدواج و استدلالهای آنها – بررسی ادله مانعین – کلام مرحوم آقای حکیم و بررسی آن – بررسی کلام علامه حلی – بررسی فرع مذکور در کلام مصنف – ادامه مسأله و توضیح آن- کلام مرحوم آقای خوئی

خلاصه درس قبل و این جلسه

در ادامه بررسی فروع مربوط به تداخل دو عده، در این جلسه فرعی عنوان می‏گردد که اگر در عده وطی شبهه، طلاق بائن صورت گیرد، آیا در ادامه عده وطی به شبهه و قبل از شروع عده طلاق ، مطلق می‏تواند ازدواج کند، این فرع در کلام فقهاء به شکل دیگری طرح شده که اگر عده طلاق بائن مقدم باشد، و سپس وطی به شبهه صورت گیرد، آیا در عده طلاق بائن ازدواج شوهر جایز است، علامه با تمسک به دو دلیل، ازدواج را ناصحیح می‏داند که ضمن بررسی آن و اثبات ناتمامی دو دلیل، صحت ازدواج را نتیجه می‏گیریم، در ادامه به فرع مذکور در کلام مصنف پرداخته و عدم جواز ازدواج را در این فرع ثابت می‏کنیم. بلکه خواهیم گفت که ازدواج در این عده همانند ازدواج در سایر عده‏ها می‏تواند حرمت ابد را در پی داشته باشد، در ادامه خواهیم گفت که بحث از عدم تداخل در جایی است که دو عده مربوط به دو نفر داشته باشد و الاّ اگر هر دو عده مربوط به یک نفر باشد قطعاً تداخل می‏کنند.

ادامه مسأله 12

«… و علی التعدّد یقدّم ما تقدّم سببه… و لو کانت المتأخره عده الطلاق البائن، فهل یجوز تزویج المطلق لها فی زمان عده الوطء قبل مجی‏ء زمان عده الطلاق، وجهان، لایبعد الجواز، بناء علی انّ الممنوع فی عده وطء الشبهه وطء الزوج لها، لاسایر الاستمتاعات بها کما هو الاظهر …»[1].

توضیح مسأله

در این قسمت مسأله مرحوم مصنف فرعی را عنوان کرده که در کتب سابق به شکل دیگری عنوان شده و ادله‏ای که در این فرع در کلام مصنف آمده، در کلام دیگران مربوط به آن فرع است و گویا سبق قلمی برای ایشان رخ نموده و گرنه جهت ندارد که فرعی را که در قواعد علامه[2] و شروح آن همچون ایضاح فخرالمحققین[3] و کشف اللثام[4] در غایه المرام صیمری[5] جواهر[6] و کتب دیگر عنوان شده مطرح نشود و فرع دیگری عنوان شده و نظر اتخاذ شده از سوی مصنف، در فرع ذکر شده در کلام فقها موّجه است ولی در فرع مذکور در متن بی‏وجه است، صورت مسأله در کلام فقها این است که اگر با زنی که در عده طلاق بائن است، از روی شبهه وقاع صورت گیرد، در این صورت باید ابتدا عده طلاق بائن تمام شود، و بعد عده وطی شبهه آغاز شود، از سوی دیگر در عده طلاق بائن، مطلق خود می‏تواند با زن سابق خود مجدداً ازدواج کند، ولی دیگران نمی‏توانند، حال موضوع بحث این است که آیا در این طلاق بائن که زن موطوء بالشبهه قرار گرفته مطلق می‏تواند با زن ازدواج کند یا خیر؟

مرحوم مصنف فرض را معکوس کرد و وطی شبهه را مقدم و طلاق بائن را مؤخر گرفته است و در این فرض این سؤال را مطرح کرده که آیا در عده وطی به شبهه، ازدواج مجدّد جایز است یا خیر؟ ایشان خود فتوا به جواز داده که بررسی خواهیم کرد.

حال نخست به طرح فرع مذکور در کلام فقهاء می‏پردازیم و سپس به بررسی کلام مصنف.

بررسی فرع مذکور در کلام فقهاء

اشاره به مانعین ازدواج و استدلالهای آنها

در فرعی که علامه در قواعد، آورده تجدید ازدواج در عده طلاق بائن غیر مجاز دانسته شده و فخرالمحققین در ایضاح و صیمری در غایه المرام و فاضل هندی در کشف اللثام نظر علامه را پذیرفته‏اند، علامه حلی به دو دلیل تمسک جسته، دلیل اول: اولویت؛ دلیل دوم: حرمه استمتاع ، عبارت علامه چنین است: «و هل للاول ان یتزوجها ان کان بائنا فی تتمه عدته؟ الا قرب المنع؛ لان وطء الثانی یمنع من نکاحها بعد امتداد الزمان، فمع القرب اولی و لاّن التزویج یسقط عدته، فیثبت حکم عده الثانی ، فیمتنع علیه الاستمتاع و کل نکاح لم یتعقبه حل الاستمتاع کان باطلاً»[7].

در توضیح دلیل اولویت می‏گوییم که از ادله استفاده می‏شود که عقد نکاح زنی که در عده وطی به شبهه از مرد دیگری واقع است صحیح نیست، بنابراین در محل کلام ما پس از وطی به شبهه قهراً تتمه عده طلاق واقع است و سپس عده وطی به شبهه واقع می‏شود، وطی به شبهه این توانایی را دارد که با فاصله زمانی بین آن و زمان عده، عقد واقع شده در زمان عده وطی به شبهه را ابطال کند، پس بالاولویه در تتمه عده طلاق که نزدیک‏تر به وطی‏ء به شبهه است، وطی به شبهه می‏تواند عقد نکاح را باطل سازد.

در توضیح دلیل دوم می‏گوییم که در بقاء نکاح جواز استمتاع معتبر نیست، اگر کسی زن داشت و بعد یا تکویناً یا تشریعاً نتوانست از وی تمتع ببرد، این سبب نمی‏گردد که نکاح باطل شود، ولی در حدوث نکاح، تمکن از استمتاع شرط است، همانند این که در باب احرام، اگر شخصی زنی داشت با احرام، استمتاعات بر وی حرام می‏گردد ولی زن از زوجیت خارج نمی‏شود ولی اگر ابتداء بخواهد زنی را به عقد خود در آورد جایز نیست، برای جواز رجوع در حال احرام معمولاً چنین استدلالی می‏کنند که چون رجوع استدامه نکاح سابق است، نه احداث نکاح جدید، از این جهت جایز است، بهر حال در احداث زوجیت امکان استمتاع معتبر است، ولی در محل کلام این شرط وجود ندارد چون اگر در عده طلاق، عقد خوانده شود، به مجرد عقد، عده طلاق پایان می‏گیرد و عده وطی شبهه شروع می‏شود، در عده وطی به شبهه هم استمتاع جایز نیست، پس چون به محض ایجاد عقد حرمت استمتاع می‏آید، این عقد باطل است.

بررسی ادله مانعین

به دلیل اولویت در امثال این فرع، بارها استدلال شده و ما نیز گفته‏ایم که این اولویتها ظنی است نه قطعی، بنابراین معتبر نیست، دلیل قابل توجه دلیل دوم است که شرط صحت عقد، امکان استمتاع است، درباره این دلیل ابهامی وجود دارد که مراد از استمتاع که تمکن از آن شرط است چیست؟

از کلام صیمری در غایه المرام و شهید ثانی در مسالک[8] استفاده می‏شود که ایشان مراد از استمتاع را فرد ظاهر تمتع یعنی وطی دانسته‏اند، البته صاحب مسالک اشکال کرده که دلیلی نداریم که تمکن از وطی شرط صحت نکاح است. و اگر تمکن از وطی شرط باشد، باید نکاح حائض صحیح نباشد، با این که مسلم است که نکاح حائض صحیح است، البته باید شوهر پس از نکاح صبر کند تا ایام حیض سپری شود، بعد می‏تواند وقاع کند، در مورد صغیره هم با این که وطی او جایز نیست نکاح او صحیح است و جواز وقاع تا زمان بزرگ شدن دختر به تأخیر می‏افتد، پس چرا شما جواز وطی پس از نکاح را شرط صحت حدوث نکاح گرفته‏اید.

البته نقض به نکاح حائض و نکاح صغیره در غایه المرام که شرط احداث نکاح را جواز وطی می‏داند مورد توجه واقع شده، ایشان می‏گوید، طبق قاعده باید نکاح حائض و صغیره هم باطل می‏بود ولی به جهت نص این دو موضوع از تحت قاعده خارج شده است[9].

برخی از علماء متأخر همچون صاحب جواهر[10] این اشکال را به مسالک وارد کرده‏اند که چرا شما کلام علامه را چنین معنا کرده‏اید که ایشان جواز وطی را شرط احداث نکاح می‏داند؟ نه ، ایشان جواز استمتاع فی الجمله را شرط حدوث نکاح می‏داند، بنابراین نقض به حائض و صغیره صحیح نیست . زیرا هر چند وطی آن دو جایز نیست ولی سایر استمتاعات از آنها جایز است، بر خلاف عده وطی به شبهه که به عقیده علامه در آن هر گونه استمتاعی حرام است، در نتیجه باید نکاح باطل باشد[11].

به هر حال بنابر این تفسیر از کلام علامه، دلیل ایشان از دو مقدمه تشکیل می‏شود.

مقدمه اول: شوهر در زمان وطی به شبهه زن خود نه تنها از وقاع بلکه از جمیع استمتاعات از وی ممنوع است.

مقدمه دوم: یکی از شرایط احداث نکاح آن است که بلافاصله پس از نکاح، جواز استمتاع و لو به غیر نزدیکی وجود داشته باشد.

برخی از فقهاء همچون صاحب جواهر[12] و صاحب عروه، مقدمه دوم را پذیرفته‏اند، ولی مقدمه اول را نپذیرفته‏اند.

کلام مرحوم آقای حکیم در اثبات مقدمه اول و بررسی آن

مرحوم آقای حکیم برای اثبات این که در زمان وطی به شبهه، مطلق استمتاعات ممنوع است می‏فرماید: لفظ اعتداد که در باب وطی شبهه وارد شده، لفظ مجملی است، و شارع تفهیم مراد از آن را به بیانی که درباب عده طلاق ذکر کرده ایکال نموده بنابراین، همچنانکه در باب عده طلاق، برای غیر از “من له العده” عقد بر معتده و مطلق استمتاع از او جایز نیست، در اینجا نیز برای غیر واطی، نه عقد بر معتده و نه استمتاع از او جایز نمی‏باشد[13]. ولی این کلام دارای اشکال روشنی است:

قیاس عده طلاق با عده وطی به شبهه قیاس مع الفارق است.

در باب مطلق عده (خواه عده طلاق باشد یا عده وفات) تزویج معتده جایز نیست، و عقد بر معتده صحیح نیست، وقتی عقد صحیح نبود زن و مرد نسبت به هم اجنبی هستند، قهراً هر گونه استمتاع جایز نیست، ولی در باب لزوم اعتداد زن شوهردار که از روی شبهه وطی شده، مراد از لزوم عده نگاه داشتن زن از شوهر، این نیست که شوهر نمی‏تواند زن خود را تزویج کند، چون روشن است که زن را دوباره نمی‏تواند تزویج کرد، پس مراد از اعتداد در باب وطی به شبهه معنایی نیست که در غیر این مورد همچون باب طلاق دیده می‏شود، بلکه مراد از اعتداد در وطی به شبهه یا حرمت خصوص وقاع است یا حرمت مطلق استمتاعات، و برای اثبات مطلق استمتاعات باید دلیلی ذکر کنیم که مراد از اعتداد این معنای دوم است و مقایسه آن با سایر عده‏ها بی‏وجه است.

از سوی دیگر با مراجعه به روایات عده در می‏یابیم که مقصد اصلی از عده استبراء رحم است، مثلاً بین دخول و عدم دخول در عده داشتن و نداشتن فرق گذاشته شده است، در صحیح زراره می‏خوانیم: «إِنَّمَا یُسْتَبْرَأُ رَحِمُهَا بِثَلَاثَهِ قُرُوءٍ وَ تَحِلُّ لِلنَّاسِ کُلِّهِمْ»[14]، این گونه تعابیر هر چند حکمت جعل است نه علت جعل، ولی از آنها استفاده می‏شود که غرض اصلی از اعتداد، استبراء رحم است، و استبراء رحم با اجتناب از وطی حاصل می‏گردد، نه با خودداری از سایر استمتاعات همچون نظر شهوی یا تقبیل و …[15]

به هر حال ما دلیلی نداریم که شوهر در زمان وطی به شبهه از جمیع استمتاعات ممنوع است، پس مقدمه اول کلام علامه حلی ناتمام است.

ادامه بررسی کلام علامه حلی

از سوی دیگر مقدمه دوم کلام علامه حلی هم ناتمام است، چون ما دلیلی نداریم که در صحت نکاح شرط آن است که بلافاصله پس از عقد، فی الجمله استمتاع جایز باشد، البته اگر مرد، در تمام مدت نکاح از زن محروم باشد ممکن است ازدواج را عقلائی ندانیم و آن را باطل بدانیم[16]، ولی این که در زمان پس از عقد، مرد بطور موقت از استمتاع ممنوع باشد و پس از آن استمتاع جایز است، دلیلی بر باطل بودن عقد در این صورت نداریم، همچنانکه در باب بیع در برخی اقسام آن همچون صرف و سلم، قبض در صحت عقد و نقل و انتقال مؤثر است و اثر مطلوب عقد بیع ، مدتی پس از آن حاصل می‏گردد، در اینجا نیز می‏تواند اثر مطلوب عقد نکاح یعنی جواز استمتاع مدتی پس از عقد حاصل گردد، مثلاً اگر کسی نذر کند که مدتی پس از عقد استمتاع نکند و به جهتی همچون ضرر داشتن استمتاع، نذر رجحان هم داشته باشد، انعقاد نذر سبب نمی‏گردد که عقد نکاح باطل باشد.

بنابراین در مسأله مورد بحث در کلام علامه و سایر فقهاء، وجهی بر بطلان عقد نیست، اما سید مسأله را عکس فرض کرد، عده وطی شبهه را مقدم قرار داده و عده وطی به شبهه را متأخر، و شبیه همان استدلالات را در اینجا آورده، که ذیلاً نقل و بررسی می‏شود.

بررسی فرع مذکور در کلام مصنف

در فرع مذکور در کلام فقهاء صحت ازدواج روشن است چون ازدواج مطلّق در زمان عده خود، ذاتاً بی اشکال است و مقتضی صحت تمام است، و مانعی هم که در کلمات علامه ذکر شده نادرست دانستیم، قهراً باید حکم به صحت عقد بکنیم. اما در فرع مذکور در کلام مصنف فرض این است که عده وطی به شبهه مقدم است و در این زمان، شوهر سابق می‏خواهد ازدواج کند، در این زمان زن معتده من الغیر است، و قبلاً مرحوم مصنف خود فرمودند که تزویج معتده هر چند عده وطی به شبهه باشد جایز نیست، پس به چه دلیل در اینجا ازدواج را صحیح دانسته‏اند؟ این اشکال در کلمات علماء بر کلام مصنف مطرح گردیده است.

مرحوم مصنف، صحت نکاح را مبتنی کرده‏اند بر این مقدمه که در کلام علامه به آن اشاره شده است که در زمان وطی به شبهه، تمام استمتاعات محرم نیست، بلکه تنها وطی حرام است، ولی مسأله، مبتنی بر این بحث نیست، ما حال چه در باب وطی به شبهه مطلق استمتاعات را محرم بدانیم یا خصوص نزدیکی، به هر حال زن معتده من الغیر است، و تزویج معتده من الغیر، بنابر اطلاقات روایات باطل است.

بنابراین، به نظر می‏رسد که در ذهن مصنف این فرع با فرع مذکور در کلام فقهاء خلط شده است.

البته احتمال بعیدی هم وجود دارد که ایشان مدعی انصراف باشند و بگویند، هر چند زن در اینجا معتده من الغیر است، ولی چنین عده‏ای که قبلاً نکاح زن بقاءً صحیح بود، در اینجا هم که می‏خواهد احداث نکاح کند، ادله حرمت تزویج در عده از آن انصراف دارد، ولی این یک ادعای محض است و در کلام مصنف هم بدان اشاره نشده است، از این جهت و با توجه به عنوان شدن فرع دیگر در کلام فقها، احتمال اقوی همان است که بین این دو فرع خلط شده باشد.

به هر حال در فرع مذکور در کلام مصنف، ازدواج در زمان عده شبهه صحیح نیست و ادعای انصراف هم بی‏وجه است.

ادامه مسأله

«… و لو قلنا بعدم التزویج حینئذ للمطلق، فیحتمل کونه موجباً للحرمه الابدیه ایضا، لصدق التزویج فی عده الغیر، لکنه بعید، لانصراف أخبار التحریم المؤبد عن هذه الصوره هذا و لو کانت العدّتان لشخص واحد، کما اذا طلق زوجته بائناً ثم وطأها شبهه فی اثناء العده، فلا ینبغی الاشکال فی التداخل، و ان کان مقتضی اطلاق بعض العلماء التعدد فی هذه الصوره أیضاً»[17]

توضیح مسأله

مصنف در ادامه فرع گذشته، این مطلب را مطرح می‏کنند که بنابراین مبنا که در عده وطی به شبهه در این فرع، مطلق نتواند تزویج کند، آیا تزویج وی همچون سایر موارد تزویج در عده (با شرایط خود یعنی علم یا دخول) منشأ حرمت ابد می‏شود، احتمال حرمت ابد ناشی از این است که تزویج در عده غیر در این فرض هم صدق می‏کند و اطلاق ادله مورد را می‏گیرد ولی ایشان ادعای انصراف می‏کند که وجهی ندارد، بنابراین باید قائل به حرمت ابد شد.

در ادامه، مرحوم مصنف استدراکی از اصل مسأله تداخل می‏کند که بحث ما در تداخل و عدم تداخل دو عده در جائی است که دو عده از ناحیه دو نفر باشد ولی عده‏ای که از ناحیه یک نفر بر زن لازم شده بی‏تردید تداخل می‏کند، مثلاً اگر مرد، زن خود را طلاق بائن دهد و در زمان عده طلاق از روی شبهه او را وطی کند در این جا قطعاً هر دو عده تداخل می‏کنند و یک عده که برای وطی به شبهه گرفته می‏شود زن را از تکمیل عده طلاق بی‏نیاز می‏کند.

کلام مرحوم آقای خوئی

مرحوم آقای خوئی، وجه کلام مصنف را در این مسأله تداخل دو عده که مربوط به یک نفر است چنین ذکر می‏کنند که تداخل مطابق قاعده است[18] ادله‏ای همچون روایات یا اجماع که بر عدم تداخل دلالت می‏کرد مخصوص عده‏هایی است که از دو یا چند نفر باشد و عده‏هایی که از ناحیه یک نفر باشد شامل نمی‏شود، پس طبق قاعده، حکم به تداخل می‏کنیم[19].

ولی به نظر می‏رسد که مسأله مبتنی به این که قاعده تداخل است یا عدم تداخل، نباشد بلکه حتی اگر ما قاعده را عدم تداخل هم بدانیم در این فرض باید به تداخل حکم کنیم. چون تفاهم عرفی در این گونه مسائل چنین حکم می‏کند.

در توضیح این امر تذکر این مثال مفید است که اگر شوهر در زمان شبهه به طور مکرر با زن نزدیکی کند، آیا برای هر نزدیکی باید یک عده نگاه داشت، یا این که برای تمام آنها یک عده کافی است؟ قطعاً احتمال دوم صحیح است، در عده طلاق و عده شبهه هم یا عده به جهت برائت رحم است که قهراً با یک عده این هدف تأمین می‏شود ، یا به جهت احترام وطی جائز است که در اینجا هم یک وطی جایز قبل از طلاق و یک وطی جایز در زمان شبهه واقع شده و این امر همانند وطی‏های جایز متعدد است که در زمان شبهه واقع شده باشد که یک عده برای همه کافی است.

بنابراین عده‏های مربوط به یک نفر قطعاً تداخل می‏کند و یک عده کافی است.

«والسلام»


[1] . العروه الوثقى (للسید الیزدی)؛ ج 2، ص: 822

[2] . قواعد الأحکام فی معرفه الحلال و الحرام؛ ج 3، ص: 149 «و هل للأوّل أن یتزوّجها إن کان بائنا فی تتمّه عدّته؟ الأقرب المنع …» .

[3] . إیضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد؛ ج 3، ص: 364 «ان کان بائنا فی تتمه عدته الأقرب المنع …»

[4] . کشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحکام؛ ج 8، ص: 152 «و هل للأوّل أن یتزوّجها إن کان الطلاق بائناً فی تتمّه عدّته …»

[5] . غایه المرام فی شرح شرائع الإسلام؛ ج 3، ص: 64 «أما لو کان الطلاق بائنا فإنه لا یجوز له …»

[6] . جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام؛ ج 32، ص: 267 «و بذلک یظهر لک جواز عقده علیها فی أثناء عدته لو کان الطلاق بائنا …» .

[7] . قواعد الأحکام فی معرفه الحلال و الحرام؛ ج 3، ص: 149

[8] . مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام؛ ج 9، ص: 264 «و هل له تجدید نکاحها إن کان الطلاق بائنا؟ فیه وجهان …» .

[9] . غایه المرام فی شرح شرائع الإسلام؛ ج 3، ص: 64 «کل عقد لا یتعقبه حل الاستمتاع کان باطلا عدا ما أخرجه النص …» .

[10] . جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام؛ ج 32، ص: 267 «من الغریب ما فی المسالک من میله إلى الجواز مع قوله بحرمه الاستمتاع ..» .

[11] . قواعد الأحکام فی معرفه الحلال و الحرام؛ ج 3، ص: 150 «و کلّ نکاح لم یتعقّبه حلّ الاستمتاع کان باطلا» .

[12] . جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام؛ ج 32، ص: 267 «نعم یتجه علیه منع عدم حل غیر الوطء من الاستمتاع …»

[13] . مستمسک العروه الوثقى؛ ج 14، ص: 145 «فإذاً الأقوى حرمه جمیع الاستمتاعات بالموطوءه شبهه، و عدم جواز …»

[14] . وسائل الشیعه؛ ج 20، ص: 448، 26061- 7

[15] . این بیانات در کلام مرحوم آقای خویی هم ذکر شده است.

[16] . البته اصل این مطلب هم معلوم نیست، چون اثر مطلوب ازدواج فقط جواز استمتاع نیست، بلکه آثار دیگری همچون محرمیت می‏تواند بر ازدواج مترتب شود که مصحح عقلایی ازدواج است، ولی اکنون در این موضوع نمی‏خواهیم بحث کنیم و آن را مسلم فرض می‏کنیم.

[17] . العروه الوثقى (للسید الیزدی)؛ ج 2، ص: 822

[18] . مرحوم آقای خوئی همچون مرحوم مصنف، اصل را بر تداخل می‏دانند، ولی ما این مطلب را نپذیرفتیم.

[19] . موسوعه الإمام الخوئی؛ ج 32، ص: 208 «لکونه موافقاً للقاعده على ما عرفت فیکون عدمه محتاجاً إلى الدلیل … » .