جلسه 236 – ازدواج با زانی و زانیه – 12/ 7/ 79

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 236 – ازدواج با زانی و زانیه – 12/ 7/ 79

جمع بندي نهايي پيرامون روايات مسأله نكاح با زانيه و پاسخ به يك اشكال – تفاوت احكام حدود و تعزيرات با حرمت نكاح با زانيه معلنه – بررسی لزوم استبراء زانيه و بیان كلام مرحوم آقاي حكيم و نظر مختار – بررسي اقوال فقهاء در مسأله

خلاصه درس اين جلسه

در اين جلسه، ابتدا خلاصه‏اي از جمع بندي نهايي پيرامون روايات مسأله نكاح با زانيه مطرح شده و نتيجه گرفته مي‏شود كه اگر چه در مقام ثبوت، هم زانيه‏اي كه توبه نكرده و هم آنكه نمي‏توان آنرا تحصين كرد. حرام است ولكن از نظر مقام اثبات، حرمت مخصوص نكاح با زانيه معلنه است. آنگاه به ذكر اشكال و جوابي پيرامون مفاد صحيحه حلبي پرداخته مي‏شود و گفته مي‏شود كه مورد خطاب در آن صحيحه در واقع عفائف مي‏باشند. آنگاه به اين مطلب توجه داده مي‏شود كه قيد اعلان در حرمت نكاح، موضوع حكم ظاهري مسأله است و سپس مسأله لزوم يا عدم لزوم استبراء زانيه مطرح شده و نظر مرحوم آقاي حكيم و جواب از آن و معناي استبراء و در پايان بررسي اقوال فقهاء در مسأله، مطرح گرديده، و نهايتاً، نظر استاد در مورد لزوم عده و استبراء آورده خواهد شد.

جمع بندي نهايي پيرامون روايات مسأله نكاح با زانيه و پاسخ به يك اشكال

در جلسه قبل خلاصه مطلب را اين چنين عرض كرديم كه ممكن است از روايات مسأله اين گونه استظهار كنيم كه بين مقام ثبوت و اثبات تفاوت باشد. درمقام ثبوت زانيه‏اي كه توبه نكرده باشد و همچنين زانيه‏اي كه با ازدواج نتوان آن را تحصين كرد و جلوي فحشاي او را گرفت پس هر دو قسم حرام است و آيه شريفه قرآن نيز ناظر به همين مقام ثبوت است. اما از نظر مقام اثبات، تا ماداميكه احراز نشود كه شخص زانيه است، ازدواج با او جايز است. طريق احراز آن نيز فقط آنجايي است كه يا خود زاني بخواهد با زانيه ازدواج كند كه در اين فرض چون هر دو از حال يكديگر خبر دارند ازدواج جايز نيست و يا اينكه زانيه معلنه باشد يعني اعلان رسمي و علني كرده باشد و علنا فاحشه خانه داير نموده باشد. و اما صرف اينكه بواسطه قضات محكوم شده و حد نيز خورده است و به اين سبب اشتهار پيدا كرده، كافي نيست، زيرا حكام آنها و قضات آنها جائر و فاسد بوده‏اند و لذا حكم آنها چيزي را مشخص نمي‏كند.

و هكذا اشتهار در بين مردم نيز كافي نيست زيرا در اين امور تهمت و اشتباه فراوان وجود دارد و بعد معلوم مي‏شود كه چيزي نبوده است چنانكه در «افك»[1] كه در قرآن آمده نيز مطلب چنين است كه يكدفعه چيزي مشهور مي‏شود و بعد معلوم مي‏شود كه واقعيتي نداشته است.

اشكال

در جلسه قبل اشكال شد كه مستفاد از صحيحه حلبي[2] اين است كه قيد اعلان و معلنه بودن زن، حتي در مقام ثبوت حكم نيز دخيل است يعني در مقام ثبوت، اگر زن معلنه باشد حرمت ازدواج دارد. بيان اشكال اين است كه دراين صحيحه به خود زن معلنه و همچنين به خود مرد معلن بالزنا مي‏گويد كه حق ازدواج ندارند، پس معلوم مي‏شود كه زاني يا زانيه‏اي كه معلن نيست مي‏تواند ازدواج كنند، در حالي كه لااقل خودشان مي‏دانند كه زنا كرده‏اند، پس معلن بودن در ثبوت حكم نيز دخيل است نه تنها در مقام اثبات و اين مسأله با مطلبي كه ما مي‏گفتيم كه زاني و زانيه خودشان نمي‏توانند ازدواج نمايند چون از حال خود اطّلاع دارند منافات دارد. به عبارت ديگر مفهوم «لاتتزوج المرأة المعلنة بالزنا و لايتزوج الرجل المعلن بالزنا» اين است كه زاني و زانيه اگر معلن نباشند، مي‏توانند ازدواج كنند و چون زاني و زانيه از وضعيت خود اطّلاع دارند معلوم مي‏شود كه معلن بودن در ثبوت حكم دخيل است نه در اثبات.

پاسخ

به نظر ما، گاهي عنواني كه موضوع براي حكمي قرار مي‏گيرد دليل بر اين نيست كه تكليف نيز متوجه همان عنوان است كه موضوع قرار گرفته است. چنانچه سابقاً ما اين مطلب را در آيه شريفه ﴿لِيَسْتَأْذِنْكُمُ الَّذِينَ مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ وَ الَّذِينَ لَمْ يَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْكُمْ ثَلاَثَ مَرَّاتٍ﴾[3] ذكر كرديم. بعضي در آن آيه شريفه گفته بوده‏اند كه وجوب استيذاني كه در اين آيه براي اطفال و صبيان ذكر شده، مخصّص دليل «رفع القلم عن الصبي»[4] است، ما در آنجا گفتيم كه اين چنين نيست، گاهي چيزي را كه موضوع حكم قرار مي‏دهند اين به آن معنا است كه تكليف ولي يا مالك آن را تعيين كند. و مثال مي‏زديم كه وقتي مي‏گويند «اسب شما نبايد وارد زمين و محصول ديگري بشود» واضح است كه اسب تكليف ندارد پس معنايش اين است كه مالك مسئول است كه جلوي آن را بگيرد. در مسأله استيذان نيز مطلب از همين قرار است. صبّي كه تكليف ندارد، پس وظيفه ولي او است و خطاب آيه نيز به ولي است.

در جواب از اشكال محل بحث نيز ما همين مطلب را مي‏خواهيم بگوييم كه، درست است، كه در صحيحه حلبي، خطاب به زانيه معلنه و زاني معلن است ولي در حقيقت اين صحيحه خطابش با عفائفي است كه مي‏خواهند ازدواج نمايند، به آنها مي‏گويد كه هيچگاه با زن زانيه معلنه و مرد زاني معلن ازدواج نكنند و مخاطب، زاني و زانيه معلن نيستند، زيرا اصلاً زن و مردي كه، علناً فاحشه خانه دارند هيچگاه به سراغ اين نمي‏آيند كه حكم مسأله را بپرسند. پس به اهل عفت مي‏گويد، شما به سراغ آنها نرويد و شاهدش نيز اين است كه در روايت مي‏فرمايد «الا ان تعرف منهما التوبه»[5] نمي‏فرمايد «الا ان يتوبا» پس خطاب به اهل عفت است كه با اينها ازدواج نكنند[6]. حال، صدر روايت يعني «لاتتزوج المرأة المعلنة» را معلوم بخوانيم يا مجهول؟ حال كه خطاب به اهل عفت شد پس مفهوم اين صحيحه اين نيست كه شخص زاني غير معلن با اينكه خودش مي‏داند زنا كرده است جايز است ازدواج نمايد تا اينكه اشكال به حرف ما باشد، بلكه چون خطاب به عفائف است، بنابراين، مفهوم روايت اين خواهد شد كه براي اهل عفت بين زاني و زانيه‏اي كه علني زنا مي‏كند با اشخاصي كه غير علني زنا مي‏كنند تفاوت است و اين همان مطلبي است كه ما در مقام اثبات گفتيم و منافاتي با آن نخواهد داشت. پس حاصل اينكه، صحيحه حلبي نيز ناظر به مقام اثبات است نه ثبوت ـ حتي آيه شريفه نيز به قرينه ذيل آن «و حرم ذلك علي المؤمنين» خطاب به مؤمنين و عفائف است.

تفاوت احكام حدود و تعزيرات با حرمت نكاح با زانيه معلنه

لازم است به مناسبت به مسأله ای اشاره شود و آن اينكه، در احكامي مثل مجازات كردن به اجراي حدود و تعزيرات، ثبوت يك جرمي در واقع (قطع نظر از احراز و علم به آن) كافي در اجراي آن احكام نيست. يعني تا ماداميكه احراز نشود كه شخص زنا كرده است. نمي‏توان آن را جلد كرد و لو اينكه در واقع امر زنا كرده باشد[7] و اگر بر اثر اثبات نشدن، حدود و تعزيرات اجرا نگردد، هيچ گونه مطلوب شارع مقدس زمين نمانده است، چون احراز شرعي در ثبوت مصلحت اجراء حدود دخيل است و قهراً در لزوم اجرا حدّ نيز دخيل مي‏باشد و هكذا در مورد افتاء، ثبوت يك حكم شرعي در واقع مصحح جواز افتاء نيست، بلكه افتاء بايد عن علم باشد. پس حاصل اينكه در امثال اين موارد علم و احراز در حكم واقعي قضيه اخذ شده است. و اين نكته، هم از تناسب حكم و موضوع بدست مي‏آيد و هم بناء عقلاء بر آن است و هم روايات بر آن دلالت مي‏كند.

اما در مسأله محل بحث، اينكه مي‏گوييم ازدواج با معلنه جايز نيست «حتي تعرف منهما التوبة»، اين معرفت آيا در حكم واقعي دخيل است يا در حكم ظاهري، پس اگر معلنه‏اي واقعاً توبه كرده بود ولي مردي كه مي‏خواست با او ازدواج كند اين را نمي‏دانست و توبه‏اش را احراز نكرده بود. اگر اين شخص معذلك با او ازدواج كرد، مقتضاي تناسب حكم و موضوع اين است كه اين قيد اعلان و معرفت، مثل اكثر جاهاي ديگر، موضوع براي حكم ظاهري باشد و لذا در مثل چنين شخصي نمي‏توان حكم به بطلان ازدواج كرد، هم چنان كه در تمام محرمات نكاح، مانند مادر، خواهر، عمو و خاله، علم و جهل در حكم واقعي آنها دخالت ندارند و صرفاً طريق اثبات است و در حكم ظاهري دخيل است پس فرق ما نحن فيه با آن موارد، اين است كه در آنها علم و عرفان، موضوع حكم واقعي است ولي در ما نحن فيه، علم در موضوع حكم ظاهري اخذ شده است.

بررسی لزوم استبراء زانيه

كلام مرحوم آقاي حكيم

چند روايتي ما در جلسه قبل خوانديم كه عبارت بود از :

1 ـ روايت اسحاق بن جرير عن ابي عبداللَّه «عليه السلام»

«إِذَا هُوَ اجْتَنَبَهَا حَتَّى تَنْقَضِيَ عِدَّتُهَا- بِاسْتِبْرَاءِ رَحِمِهَا مِنْ مَاءِ الْفُجُورِ فَلَهُ أَنْ يَتَزَوَّجَهَا»[8]

2 ـ سؤال يحيي بن اكثم از حضرت جواد«عليه السلام»

«فَقَالَ يَدَعُهَا حَتَّى يَسْتَبْرِئَهَا مِنْ نُطْفَتِهِ وَ نُطْفَةِ غَيْرِهِ»[9]

اين دو روايت مربوط به استبراء قبل از ازدواج بود.

3 ـ مؤثقه سماعه در مورد جاريه‏اي كه پسر مولايش با او زنا كرده بود روايت از حضرت صادق «عليه السلام» نقل شده بود:

«لَا يَحْرُمُ ذَلِكَ عَلَى أَبِيهِ إِلَّا أَنَّهُ لَا يَنْبَغِي أَنْ يَأْتِيَهَا- حَتَّى يَسْتَبْرِئَهَا لِلْوَلَدِ»[10]

مرحوم آقاي حكيم مي‏فرمايند؛ چون اين روايات، خلاف مشهور است و مشهور از آن اعراض كرده‏اند، پس (بنابراينكه اعراض مشهور را مضرّ بدانيم) بايد اين روايات را كنار بگذاريم[11].

نظر ما

ولكن به نظر ما، اعراض مشهور اجتهادي و به خاطر اين است كه گفته‏اند، استبراء به خاطر اين است كه معلوم شود كه اين زن حامله است يا نه؟ تا اينكه معلوم شود ولد را به چه كسي ملحق نمايند. و چون دليل «الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَرُ»[12]تكليف ما را روشن مي‏كند و مي‏گويد اين ولد ملحق به فراش است لذا نيازي به استبراء نيست. خلاصه، مشهور چون عمده دليل بر لزوم استبراء را مسأله اشتباه در نسب دانسته‏اند و از طرفي ديده‏اند، اين مشكل، يعني اشتباه نسب در ما نحن فيه پيش نمي‏آيد به خاطر وجود دليل «الولد للفراش» لذا قائل به لزوم استبراء نشده‏اند و روايت را حمل بر استحباب كرده‏اند.

ولكن به نظر ما، مشكل تنها در مسأله اشتباه نسب نيست تا با دليل «الولد للفراش» حل شود، زيرا در روايات، امه حامله‏اي كه به ديگري منتقل شده ـ كه در جلسه قبل خوانده شد ـ با اينكه مسأله از جهت نسب روشن است، يعني روشن است كه ولد ملحق به كيست زيرا امه حامله بوده و به ديگري منتقل شده است، معذلك امام «عليه السلام» فرموده‏اند كه بايد استبراء شود، همچنين زن شوهرداري كه شبههً موطوئه ديگري شده است بايد عده نگه دارد و مدتي از وقاع با شوهرش ممنوع است (البته جواز تمتعات ديگر محل بحث است). اين نشان مي‏دهد كه مسأله فقط اشتباه در نسب نيست بلكه شارع مقدس نمي‏خواهد بچه متولد از زنا از نطفه پدر اصلي خود ارتزاق نمايد و از هر گونه ارتباطي بين بچه زنا و نطفه پدر اصلي ممانعت به عمل مي‏آورد، در استدلالها نيز خيلي اوقات اختلاط مياه به عنوان نكته‏اي مستقل از اشتباه نسب مطرح مي‏شود[13] بنابر اين، تمسك كردن به ظاهر روايت سماعه مانعي ندارد.

مظافاً، استبراء به معناي اين نيست كه شما كاري انجام دهيد كه معلوم شود آيا اين شخص حامله است يا نه، استبراء به معناي استظهار نيست، بلكه به معناي اين است كه رحم از نطفه غير بري شود، در روايت تحف العقول نيز بود «حتي يستبرئها من نطفته و نطفة غيره».

نتيجه بحث اينكه، چون اعراض مشهور اجتهاداً و به خاطر مسأله اشتباه در نسب و وجود دليل الولد للفراش بوده است براي ما اهميت ندارد لذا با آنها موافق نيستيم.[14]

بررسي اقوال فقهاء در مسأله

از نظر شهرت، شهرت بسيار قوي با عدم لزوم عده است. ولكن شيخ طوسي در تهذيب عبارتي دارد كه مي‏فرمايد؛ «ولاينبغي له ان يتزوج بها بعد الفجور الا بعد ان يستبرء رحمها»[15] و استدلال مي‏كند به روايت اسحاق بن جرير و كلمه «لاينبغي» در كلمات قدماء مثل مهذب ابن براج و مبسوط و خيلي از جاهاي ديگر، بسيار در تحريم اطلاق شده است و در عبارت شيخ، خصوصاً چون به روايت اسحاق بن جرير استدلال شده است معلوم مي‏شود كه به معناي حرمت است. همچنين علامه در تحرير[16]، شهيد ثاني در مسالك[17]، صاحب وسائل در وسائل الشيعه[18] و بداية[19]، صاحب حدائق[20]، همه اينها يا به طور مطلق يا في الجمله و در بعضي از فروض عده را لازم مي‏دانند.[21]

پس قول به لزوم عده خلاف اجماع نيز نخواهد بود.

بنابراين، به نظر ما، استبراء عده لازم است و احوط نيز لزوم عده علي وجه الاطلاق است چنانچه شيخ حر و فيض[22] علي وجه الاطلاق حكم به لزوم عده كرده ‏اند.

«والسلام»