جلسه 239 – ازدواج با زانی و زانیه – 17/ 7/ 79

بسم الله الرحمن الرحيم

جلسه 239 – ازدواج با زانی و زانیه – 17/ 7/ 79

بررسي استدلال به اجماع بر حرمت ابد – قائلین به عدم اجماع بر حرمت ابد و متوقفین در مسأله – بررسي كلام مرحوم آقاي حكيم و توضحيي درباره كلام محقق در شرايع – بررسي ادعاهاي اجماع در مسأله – استفاده تحريم ابد در زنا از روايات تزويج به ذات بعل – استدلال به مفهوم موافقت و استدلال به اطلاق روایات براي اثبات تحريم و پاسخ به هر کدام – استدلال بر عدم تحريم ابد در زناي به ذات بعل و نتجه بحث – بررسي فروع مسأله

خلاصه درس قبل و اين جلسه

در جلسه قبل فتواي 31 فقيه كه در 41 كتاب، حكم به حرمت ابد در زناي به ذات بعل و زناي به معتده رجعيه نموده‏اند نقل شده و از فقهاي بسياري دعواي اجماع حكايت گرديد.

در اين جلسه، فقهايي كه در اين حكم، توقف يا مخالف آن فتوا داده‏اند نام برده مي‏شود و ثبوت اجماع محل تأمل قرار مي‏گيرد چون اتصال اجماع به زمان معصوم كه شرط حجيت اجماع مي‏باشد غير قابل احراز است، در ادامه جلسه، چگونگي استدلال به مفهوم موافقت و اطلاق از روايات تزويج باذات بعل و معتده مطرح مي‏شود و پس از بررسي، ضعف آن استدلالها آشكار مي‏گردد و در ادامه، استدلال مخالفين با حرمت ابد كه تمسك به اطلاق جواز تزويج با زن زناكار كرده‏اند مطرح شده و مورد تأييد قرار مي‏گيرد و در آخر، يكي از فروع مسئله و آن زنا با ذات بعل با جهل به مزوجه بودن آن مطرح مي‏گردد و بنا به قبول حرمت ابد در اينجا حكم به عدم حرمت مي‏شود.

بررسي استدلال به اجماع بر حرمت ابد

قائلین به عدم اجماع بر حرمت ابد و متوقفین در مسأله

عده‏اي از فقهاي عظام در انتخاب حرمت ابد توقف و بعضي حكم به عدم حرمت داده‏اند.

1ـ كليني در كافي كه كتاب فتوايي او است محرمات بالمصاهرة را فهرست مي‏كند و در ضمن آن زناي به ذات البعل را ذكر نمي‏كند[1].

2ـ صدوق در فقيه كه ما احل الله و ما حرم را بيان مي‏كند نامي از زناي به ذات البعل نمي‏برد[2].

3ـ محقق حلّي (م 672) در شرايع در مسئله ترديد كرده و آن را نسبت به مشهور داده است[3].

4ـ صيمري در غاية المرام مي‏فرمايد؛ علي المشهور ولا اجد فيه خلافاً كه نسبت به مشهور داده است[4].

5ـ صاحب مدارك (متوفاي 1009) در نهاية المرام، توقف محقق را بجا دانسته است[5].

6ـ فيض (م 1091) در مفاتيح به نحوي كلام فقهاء را مطرح مي‏سازد كه گويا خودش در آن ترديد دارد. در هنگام طرح مسئله مي‏گويد: «قالو امّا لو زنا بذات بعل او في عدة رجعية حرمت عليه ابداً وان جهل بلاخلاف»[6]. از كلمه “قالوا” معلوم مي‏شود كه خودش مسأله را مسلم نمي‏داند.

7ـ سبزواري (م 1090) در كفايه مي‏گويد: «هذا الحكم لم يثبت عندي مع كون ذلک مخالفاً لعموم الاخبار[7]، پس ايشان تمايل به عدم حرمت دارد.

غالباً رأي صاحب مدارك و سبزواري صاحب ذخيره يكي مي‏باشد و از همين جا حدس زده مي‏شود كه محقق اردبيلي در حكم به حرمت ابد ترديد داشته باشد، چون در بسياري از موارد، ترديدهايي كه در مسائل فقهي براي امثال صاحب مدارك پديد آمده[8] از استاد وي (محقق اردبيلي) مي‏باشد كه به شهرت و نقل اجماع چندان اعتنايي ندارد.

البته چون كتاب نكاح و طلاق از كتاب مجمع الفائده و البرهان در زمان خود مرحوم اردبيلي مفقود شده (و صاحب مدارك، نهاية المرام را براي تكميل آن نگاشته) بنابراين، عبارت محقق اردبيلي در دسترس نيست، ولي بعيد نيست او هم به حرمت ابد فتوا ندهد.

از فقهاي سابق هم برخي مثل كليني در كافي در باب محرمات ابدي از زناي به ذات بعل يا معتده رجعيه سخن نگفته‏اند، همينطور شيخ صدوق در فقيه، با اين كه تزويج ذات بعل را ذكر كرده‏اند[9].

بررسي كلام مرحوم آقاي حكيم

ديديم كه محقق حلي مسأله را به شهرت نسبت مي‏دهد، مرحوم آقاي حكيم در مستمسك مي‏فرمايند؛ كه اجماع براي محقق حلي ثابت نشده ولي ديگران اجماع را نقل كرده و همين نقل اجماع براي ما كفايت مي‏كند[10]. ولي وقتي فقيه برجسته‏اي همچون محقق حلي با قرب عصر او به قدماء و اطلاع وي به اقوال ايشان و در دست داشتن كتب فقهي كه برخي از آنها به دست ما نرسيده، نسبت به ثبوت اجماع در مسأله ترديد نموده، چگونه مي‏توان ادعاي اجماع را پذيرفت و حكم به ثبوت اجماع نمود. محقق حلي كسي است كه شبهه افقهيت مطلق او در ميان است، علامه در اجازه خود به بني زهره، درباره او مي‏نويسد: «و هذا الشيخ كان افضل اهل عصره في الفقه»[11]، صاحب معالم در اجازه كبيره خود پس از نقل اين عبارت از علامه مي‏گويد: «قلت لو ترك التقييد باهل زمانه لكان اصوب اذ لا اري في ‏فقهاءنا مثله علي الاطلاق رضي الله عنه»[12].

توضحيي درباره كلام محقق در شرايع

به هرحال اين كه محقق مسأله را به شهرت نسبت داده[13]، يا ايشان در كتب فقهي مفقود شيعه، فتواي مخالفي يافته كه به دست ما نرسيده، و یا ممكن است ايشان فتواي مخالفي نيافته ولي چون اجماع را معتبر نمي‏دانسته، تعبير اجماع نكرده و فتوا را به شهرت نسبت داده است، عدم اعتبار اجماع هم مي‏تواند به جهت مدركي بودن مسأله باشد، چون بسياري از متأخرين همچون صاحب كفايه مي‏گويند كه، اگر اجماعي، مدرك قطعي يا احتمالي آن در دست ما باشد خود اجماع اعتبار ندارد بلكه بايد مدرك را بررسي كرد كه صلاحيت استناد دارد يا خير؟ در اين مسأله هم چون مدرك فتواي فقهاء مي‏تواند همين روايات حرمت ابد در تزويج به ذات بعل يا تزويج به معتده با ادعاي اولويت باشد، لذا طبق نظر اين بزرگان، ديگر اجماع به درد نمي‏خورد. بلكه در اينجا شايد بتوان گفت كه اين اجماع، مقطوع المدركيه است، چون شيخ طوسي در تهذيب[14] و استبصار[15]، محقق كركي[16]، شهيد ثاني[17]، شيخ انصاري[18] و … به همين روايات براي اثبات حرمت ابد در صورت زنا استناد كرده‏اند، در جلسه قبل گفتيم كه مراد سيد مرتضي از اخبار معروفه[19] در مسأله زنا همين اخبار مربوط به تزويج است كه از آنها حكم زنا نيز استخراج شده است.

بررسي ادعاهاي اجماع در مسأله

در جلسه پيش ادعاهاي اجماع بسياري را در مسأله نقل كرديم، هم چنين ادعاي اجماع سيد مرتضي در انتصار[20]، مظنون اين است كه اين ادعاهاي اجماع هم از همين روايات مسأله يا مانند آن نشأت گرفته باشد، در اينجا به دو نحو مي‏توان منشأ ادعاي اجماع را بيان كرد:

اول: سيد مرتضي ـ چون ـ روايات حرمت ابد در تزويج به ذات بعل را ديده بود لذا اعتقاد داشت كه همين روايات، دلالت بر حرمت ابد در صورت زنا نيز مي‏كند و چون علماء به روايات معتبر فتوا مي‏دهند، با ديدن اين روايات ادعاي اجماع كرده است. شيخ طوسي در كتاب الحج خلاف، مسأله هشتم براي اثبات اجماع در مسأله مي‏گويد؛ كه رواياتي در مسأله هست و معارض هم ندارد و سپس مي‏افزايد: «تدلّ علي اجماعهم علي ذلك»[21]، پس از وجود روايات بدون معارض، كشف اجماع كرده است[22].

دوم: قدماء، روايت آنها همان فتواي ايشان بوده، چنانچه مرحوم آقاي بروجردي مي‏فرمودند، البته افراد شاذّي برخلاف اين امر بوده‏اند، ولي اصل اولي در قدماء اين بوده كه روايت آنها با فتواي آنها يكي بوده است، با توجه به اين نكته مي‏گوييم كه ممكن است سيد مرتضي روايات علماء را در باب تزويج به ذات بعل و معتده كه شبيه روايات مسأله بوده و حكم به حرمت ابد نموده‏اند ديده و از اين روايات (كه قهراً فتواي ايشان نيز بوده است) اجماع را در مسأله زناي به ذات بعل و معتده كشف كرده باشد.

خلاصه، ادعاي اجماع سيد در باب زنا مي‏تواند از اين روايات تزويج به ذات بعل يا معتده يا فتواي فقهاء به الفاظي شبيه به الفاظ اين روايات، استخراج شده باشد، نه اين كه خود مسأله زنا مستقلاً در كلمات فقهاء مطرح شده باشد.

ممكن است اين كه محقق حلي در شرايع در ثبوت اجماع در مسأله ترديد نموده، از اين جهت باشد كه اين روشهاي كشف اجماع را ناتمام مي‏دانسته، در نتيجه، فتواي به تحريم ابد در باب زناي به ذات بعل يا معتده رجعيه را به مشهور نسبت داده است.

البته ايشان در نافع (كه پس از شرايع آن را نوشته)، به تحريم ابد فتوا داده[23]، كه ممكن است نظر ايشان اين باشد كه هر چند موضوع مسأله ما زناي به ذات بعل است و با موضوع روايات مختلف است ولي از باب اولويت و مانند آن مي‏توان حكم مسأله را از روايات استخراج كرد.

به هرحال، ما در مسأله نمي‏توانيم اجماع معتبري را كشف كنيم، چون هر چند به نظر ما ـ ثبوتاً قطع به مدرك، به اعتبار اجماع ضرري نمي‏رساند تا چه رسد به احتمال مدرك، ولي چون شرط اعتبار اجماع را احراز اتصال آن به زمان معصوم مي‏دانيم و با تقرير معصوم صحت خود فتوا (و نه استدلال مفتيان) را ثابت مي‏كنيم، و با احتمال مدرك، غالباً امكان احراز اين شرط نيست، ولي اگر از طريقي همچون سؤالات سائلين در روايات، اتصال اجماع را به زمان معصوم احراز كنيم، مدركي بودن ضرري به اعتبار اجماع نمي‏زند.

در مسأله ما نيز، با توجه به وجود روايات تزويج به ذات بعل و تمسك به اين روايات در كلمات عده‏اي از فقهاء بزرگ، اتصال اجماع در مسأله زناي به ذات بعل به زمان معصوم احراز نشده، در نتيجه نمي‏تواند مدرك حكم به تحريم ابد باشد.

به خصوص، با توجه به اين كه در كتابهايي كه متون آنها بر طبق روايات مي‏باشد، همچون مقنع و هدايه، اين مسأله عنوان نشده است بنابراين، نمي‏توان مطمئن بود كه تعبير قدماء معاصر معصومين “الزنا بذات البعل” بوده باشد، بلكه ممكن است “تزويج بذات البعل” موضوع كلام ايشان باشد.

خلاصه، اجماع، كه عمده مدرك در مسأله است، مخدوش مي‏باشد.

استفاده تحريم ابد در زنا از روايات تزويج به ذات بعل

استدلال به مفهوم موافقت براي اثبات تحريم

به دو تقريب اولويت از روايات تزويج با ذات بعل با معتده استفاده مي‏شود

تقريب اول: عقد مقدّمه براي وقاع مي‏باشد، اگر عن علم با ذات بعل ازدواج كرد باعث حرمت ابد مي‏شود در حاليكه عقد مقدّمه براي وقاع مي‏باشد. عقدي كه مقدّمه مي‏باشد در صورت علم باعث حرمت است. به طريق اولي خود ذي المقدمه كه وقاع مي‏باشد (در صورت علم) باعث حرمت ابد مي‏شود.

تقريب دوم: اينكه عقد و وقاع عن جهل با ذات بعل موضوع براي حرمت ابد مي‏باشند عقد مقدمه براي وقاع است، اگر خود ذي المقدمه عن علم حاصل شود و آن وقاع عالمانه با ذات بعل بطريق اولي موضوع براي حرمت خواهد بود.

استدلال به اطلاق روايات براي اثبات تحريم

بعضي به اطلاق تمسّك كرده‏اند در موردي كه عن جهل با ذات بعل ازدواج نمايد در صورت وقاع، زن بر مرد حرام ابد مي‏شود، حال اين وقاع در زمان جهل باشد يا پس از علم به ذات بعل بودن زن، از اين جهت اطلاق دارد و چون عرفاً عقد جنبه مقدمي دارد و هيچ گونه خصوصيتي در آن فهميده نمي‏شود، پس اگر بدون عقد هم دخول صورت بگيرد حرمت ابدي مي‏آورد. در مورد وقاع و زنا با ذات بعل به اطلاق آن ادلّه مي‏توان تمسّك كرد و وقاع عن علم را موجب حرمت ابد دانست.

جواب از استدلال به مفهوم موافقت

به چه دليل مقدميت عقد نسبت به وقاع، منشأ حرمت ابد در عقد شده است تا بعد با اولويت، حكم به حرمت ابد در صورت زنا شود، در اينجا به دو شكل (نقضي و حلي) نقش داشتن عقد را در حرمت ابد ثابت مي‏كنيم.

جواب نقضي: 1ـ بسياري از مواردي كه مقدمه براي وقاع مي‏باشند باعث حرمت ابد نمي‏شوند، مثلاً تفخيذ به ذات بعل، اگر چه از عقد مقدميّت بيشتري براي وقاع دارد بلكه زنا بدون تفخيذ امكان ندارد، لكن باعث حرمت ابد نمي‏شود هر چند عالمانه باشد، پس معلوم مي‏شود كه عقد موضوعيت دارد.

2ـ زنا با معتده غير رجعي باعث حرمت ابد نمي‏شود در حاليكه تزويج به معتده غير رجعي هم، موجب حرمت ابد مي‏شود.

جواب حلي: اصل استدلال به اولويت مبتني به اين مقدمه است كه تزويج و عقد، خود نقشي در تحريم ندارد و تحريم صرفاً به جهت وقاعي است كه پس از عقد تحقق مي‏گيرد، با اين كه چنين مطلبي صحيح نيست، زيرا ممكن است در صورت تزويج عالمانه ذات بعل ولو اينكه وقاعي صورت نگيرد مفسده بزرگي صورت گرفته باشد و آن تزويج زني كه شوهر دارد تجرّي بر شارع مقدّس است لذا شارع به خاطر اين تجرّي فرد را مجازات شديد مي‏كند.

حتي در صورتي كه عن جهل چنين كاري را انجام دهد، مرتكب، مبغوض واقعي شارع شده است، (اگر چه در اين صورت، جزء ديگر كه وقاع مي‏باشد بايد حاصل شود).

به بياني ديگر: اگر شخصي زنا مي‏كند، معصيت بزرگي انجام داده، ولي در مقابل شارع، دستگاهي براي خود باز نكرده، ولي اگر كسي با اين كه زن شوهردار است، او را تزويج كند، معناي اين كار اين است كه آن شخص، نظام نكاح شرعي را به رسميت نمي‏شناسد و در مقابل قوانين شرعي قد علم كرده است شبيه به فتواي بغير ما انزل الله است كه مبغوضيت آن از نفس انجام خارجي معاصي بيشتر است، البته در جايي كه تزويج عن جهل صورت گيرد، شخص معذور است، ولي به هرحال مفسده واقعي عمل در كار است، در اينجا شارع به شرط دخول، حكم به تحريم ابد نموده است، بنابراين، عقد، خود موضوعيت دارد و تنها جنبه مقدميت ندارد.

جواب از استدلال به اطلاق روايات

از پاسخ به اولويت، پاسخ به اين دليل نيز روشن مي‏شود، چون اطلاق روايات، در صورتي حكم مسأله ما را روشن مي‏كند كه عقد هيچ دخالتي در حكم (ولو به نحو جزء العله) نداشته باشد، ولي گفتيم كه عقد خود موضوعيت دارد.

به بيان واضح‏تر: در جايي كه عقد جاهلانه به ذات بعل صورت گرفته و سپس با علم به بطلان عقد دخول صورت گيرد اين دخول، مصداق زناي به ذات بعل است، ما در اين صورت، حكم به حرمت ابد مي‏كنيم، ولي تمام موارد زناي به ذات بعل با عقد همراه نيست، و از روايات نمي‏توان حكم تمام موارد زناي به ذات بعل را استفاده كرد مگر اينكه ثابت كنيم كه عقد جاهلانه هيچ نقشي در حرمت ابد نداشته است، ولي اگر نگوييم كه دليل داريم كه عقد در حرمت ابد دخالت دارد (چنانچه از جوابهاي نقضي دليل اولويت فهيمده مي‏شود) دليل بر عدم دخالت عقد، قطعاً در كار نيست، و همين امر سبب مي‏شود كه نتوان از روايات باب تزويج به ذات بعل، حكم مسأله رااستفاده كرد.

بنابراين، تمام ادله‏اي كه بر حرمت ابد در زناي به ذات بعل اقامه شده، ناتمام است

استدلال بر عدم تحريم ابد در زناي به ذات بعل

مرحوم سبزواري حكم حرمت ابد را برخلاف عموم اخبار دانسته است[24]، آيات و رواياتي كه معمولاً به آنها به عنوان عموماتي بر حليت استدلال مي‏شود، مي‏تواند دليل بر نفي حرمت ابد در مسأله مورد بحث ما نيز باشد، البته بحث از تماميت و عدم تماميت اين عمومات را در جاي خود بايد انجام داد ولي به هرحال، علماء معمولاً به اين عمومات تمسك مي‏كنند.

صرف‏نظر از اين ادله، مي‏توان به اطلاق رواياتي كه اجازه تزويج مزني بها را (به شرط توبه يامطلقاً يا …) داده و هيچ تفصيلي بين اين كه مزني بها ذات بعل باشد يا نباشد نداده، (بلكه اين تفصيل تنها در كلمات فقهاء وارد شده) بر نفي حرمت ابد استناد كرد.

نتجه بحث

بنابراين، با توجه به عمومات و اطلاقات حل و عدم وجود مقيد و مخصصّي بر آنها و عدم ثبوت اجماع متصل در مسأله (بلكه غير از مؤلف فقه رضوي، قبل از مفيد فتوايي به تحريم ابد در دست نيست) بايد حكم به عدم حرمت ابد نمود. مرحوم آقاي خوئي[25] و مرحوم آقاي حائري (بنابر نقل تقريرات آشتياني[26])[27] هم در ادله تحريم مناقشه كرده‏اند، گويا مي‏خواهند فتواي به جواز راترجيح دهند. بنابراين، اقوي عدم حرمت ابد در زناي به ذات بعل و معتده رجعيه مي‏باشد.پ

بررسي فروع مسأله

يكي از فروع مسأله اين است كه در حرمت ابد فرقي نيست كه زاني، ذات بعل بودن مزني بها را بداند يا نداند، بلكه در هر دو صورت حرمت ابد مي‏آورد، اين مطلب را معمول علماء پذيرفته و مرحوم آقاي خويي هم آن را قبول كرده است[28]. ولي به نظر ما، اگر مبناي حرمت ابد را هم بپذيريم، در فرض جهل به ذات بعل نمي‏توان حكم به حرمت ابد نمود، زيرا ظاهر ادله (همچنانكه مرحوم آقاي خويي پذيرفته‏اند ولي ديگران قبول ندارند) اين است كه حكم حرمت ابد به عنوان عقوبت جعل شده است، در احكامي كه به عنوان عقوبت جعل شده، متفاهم عرفي اين است كه عنوان مبغوض به خصوصِهِ دانسته شود، مثلاً اگر گفته شود، كيفر زناي به محارم قتل است، متفاهم عرفي اين است كه محرم بودن طرف هم براي زاني معلوم باشد و مجرد علم به اصل زنا، براي تحقق اين كيفر خاص كافي نيست، چون متفاهم عرفي اين است كه اين حد خاص كيفر هم، به جهت مؤاخذه صورت گرفته و براي جلوگيري از تكرار اين محرّم شديد صورت گرفته، بنابراين، بايد ويژگي عنوان محرّم هم براي مكلف معلوم باشد. و لااقلّ تفاهم عرفي مانع اطلاق است، عرف از اين عبارات بيش از موارد علم را نمي‏فهمد.

نهايتاً؛ بنابر فرض پذيرش حرمت ابد، شرط آن علم زاني به شوهردار بودن زن مي‏باشد.

فروع ديگر مسأله در جلسه آينده بررسي مي‏گردد.

« والسلام »