یکشنبه ۰۴ مهر ۱۴۰۰

نکاح (سال 78-77)


جلسه 239 – ازدواج با زانی و زانیه – 17/ 7/ 79

بسم الله الرحمن الرحیم

جلسه 239 – ازدواج با زانی و زانیه – 17/ 7/ 79

بررسی استدلال به اجماع بر حرمت ابد – قائلین به عدم اجماع بر حرمت ابد و متوقفین در مسأله – بررسی کلام مرحوم آقای حکیم و توضحیی درباره کلام محقق در شرایع – بررسی ادعاهای اجماع در مسأله – استفاده تحریم ابد در زنا از روایات تزویج به ذات بعل – استدلال به مفهوم موافقت و استدلال به اطلاق روایات برای اثبات تحریم و پاسخ به هر کدام – استدلال بر عدم تحریم ابد در زنای به ذات بعل و نتجه بحث – بررسی فروع مسأله

خلاصه درس قبل و این جلسه

در جلسه قبل فتوای 31 فقیه که در 41 کتاب، حکم به حرمت ابد در زنای به ذات بعل و زنای به معتده رجعیه نموده‏اند نقل شده و از فقهای بسیاری دعوای اجماع حکایت گردید.

در این جلسه، فقهایی که در این حکم، توقف یا مخالف آن فتوا داده‏اند نام برده می‏شود و ثبوت اجماع محل تأمل قرار می‏گیرد چون اتصال اجماع به زمان معصوم که شرط حجیت اجماع می‏باشد غیر قابل احراز است، در ادامه جلسه، چگونگی استدلال به مفهوم موافقت و اطلاق از روایات تزویج باذات بعل و معتده مطرح می‏شود و پس از بررسی، ضعف آن استدلالها آشکار می‏گردد و در ادامه، استدلال مخالفین با حرمت ابد که تمسک به اطلاق جواز تزویج با زن زناکار کرده‏اند مطرح شده و مورد تأیید قرار می‏گیرد و در آخر، یکی از فروع مسئله و آن زنا با ذات بعل با جهل به مزوجه بودن آن مطرح می‏گردد و بنا به قبول حرمت ابد در اینجا حکم به عدم حرمت می‏شود.

بررسی استدلال به اجماع بر حرمت ابد

قائلین به عدم اجماع بر حرمت ابد و متوقفین در مسأله

عده‏ای از فقهای عظام در انتخاب حرمت ابد توقف و بعضی حکم به عدم حرمت داده‏اند.

1ـ کلینی در کافی که کتاب فتوایی او است محرمات بالمصاهره را فهرست می‏کند و در ضمن آن زنای به ذات البعل را ذکر نمی‏کند[1].

2ـ صدوق در فقیه که ما احل الله و ما حرم را بیان می‏کند نامی از زنای به ذات البعل نمی‏برد[2].

3ـ محقق حلّی (م 672) در شرایع در مسئله تردید کرده و آن را نسبت به مشهور داده است[3].

4ـ صیمری در غایه المرام می‏فرماید؛ علی المشهور ولا اجد فیه خلافاً که نسبت به مشهور داده است[4].

5ـ صاحب مدارک (متوفای 1009) در نهایه المرام، توقف محقق را بجا دانسته است[5].

6ـ فیض (م 1091) در مفاتیح به نحوی کلام فقهاء را مطرح می‏سازد که گویا خودش در آن تردید دارد. در هنگام طرح مسئله می‏گوید: «قالو امّا لو زنا بذات بعل او فی عده رجعیه حرمت علیه ابداً وان جهل بلاخلاف»[6]. از کلمه “قالوا” معلوم می‏شود که خودش مسأله را مسلم نمی‏داند.

7ـ سبزواری (م 1090) در کفایه می‏گوید: «هذا الحکم لم یثبت عندی مع کون ذلک مخالفاً لعموم الاخبار[7]، پس ایشان تمایل به عدم حرمت دارد.

غالباً رأی صاحب مدارک و سبزواری صاحب ذخیره یکی می‏باشد و از همین جا حدس زده می‏شود که محقق اردبیلی در حکم به حرمت ابد تردید داشته باشد، چون در بسیاری از موارد، تردیدهایی که در مسائل فقهی برای امثال صاحب مدارک پدید آمده[8] از استاد وی (محقق اردبیلی) می‏باشد که به شهرت و نقل اجماع چندان اعتنایی ندارد.

البته چون کتاب نکاح و طلاق از کتاب مجمع الفائده و البرهان در زمان خود مرحوم اردبیلی مفقود شده (و صاحب مدارک، نهایه المرام را برای تکمیل آن نگاشته) بنابراین، عبارت محقق اردبیلی در دسترس نیست، ولی بعید نیست او هم به حرمت ابد فتوا ندهد.

از فقهای سابق هم برخی مثل کلینی در کافی در باب محرمات ابدی از زنای به ذات بعل یا معتده رجعیه سخن نگفته‏اند، همینطور شیخ صدوق در فقیه، با این که تزویج ذات بعل را ذکر کرده‏اند[9].

بررسی کلام مرحوم آقای حکیم

دیدیم که محقق حلی مسأله را به شهرت نسبت می‏دهد، مرحوم آقای حکیم در مستمسک می‏فرمایند؛ که اجماع برای محقق حلی ثابت نشده ولی دیگران اجماع را نقل کرده و همین نقل اجماع برای ما کفایت می‏کند[10]. ولی وقتی فقیه برجسته‏ای همچون محقق حلی با قرب عصر او به قدماء و اطلاع وی به اقوال ایشان و در دست داشتن کتب فقهی که برخی از آنها به دست ما نرسیده، نسبت به ثبوت اجماع در مسأله تردید نموده، چگونه می‏توان ادعای اجماع را پذیرفت و حکم به ثبوت اجماع نمود. محقق حلی کسی است که شبهه افقهیت مطلق او در میان است، علامه در اجازه خود به بنی زهره، درباره او می‏نویسد: «و هذا الشیخ کان افضل اهل عصره فی الفقه»[11]، صاحب معالم در اجازه کبیره خود پس از نقل این عبارت از علامه می‏گوید: «قلت لو ترک التقیید باهل زمانه لکان اصوب اذ لا اری فی ‏فقهاءنا مثله علی الاطلاق رضی الله عنه»[12].

توضحیی درباره کلام محقق در شرایع

به هرحال این که محقق مسأله را به شهرت نسبت داده[13]، یا ایشان در کتب فقهی مفقود شیعه، فتوای مخالفی یافته که به دست ما نرسیده، و یا ممکن است ایشان فتوای مخالفی نیافته ولی چون اجماع را معتبر نمی‏دانسته، تعبیر اجماع نکرده و فتوا را به شهرت نسبت داده است، عدم اعتبار اجماع هم می‏تواند به جهت مدرکی بودن مسأله باشد، چون بسیاری از متأخرین همچون صاحب کفایه می‏گویند که، اگر اجماعی، مدرک قطعی یا احتمالی آن در دست ما باشد خود اجماع اعتبار ندارد بلکه باید مدرک را بررسی کرد که صلاحیت استناد دارد یا خیر؟ در این مسأله هم چون مدرک فتوای فقهاء می‏تواند همین روایات حرمت ابد در تزویج به ذات بعل یا تزویج به معتده با ادعای اولویت باشد، لذا طبق نظر این بزرگان، دیگر اجماع به درد نمی‏خورد. بلکه در اینجا شاید بتوان گفت که این اجماع، مقطوع المدرکیه است، چون شیخ طوسی در تهذیب[14] و استبصار[15]، محقق کرکی[16]، شهید ثانی[17]، شیخ انصاری[18] و … به همین روایات برای اثبات حرمت ابد در صورت زنا استناد کرده‏اند، در جلسه قبل گفتیم که مراد سید مرتضی از اخبار معروفه[19] در مسأله زنا همین اخبار مربوط به تزویج است که از آنها حکم زنا نیز استخراج شده است.

بررسی ادعاهای اجماع در مسأله

در جلسه پیش ادعاهای اجماع بسیاری را در مسأله نقل کردیم، هم چنین ادعای اجماع سید مرتضی در انتصار[20]، مظنون این است که این ادعاهای اجماع هم از همین روایات مسأله یا مانند آن نشأت گرفته باشد، در اینجا به دو نحو می‏توان منشأ ادعای اجماع را بیان کرد:

اول: سید مرتضی ـ چون ـ روایات حرمت ابد در تزویج به ذات بعل را دیده بود لذا اعتقاد داشت که همین روایات، دلالت بر حرمت ابد در صورت زنا نیز می‏کند و چون علماء به روایات معتبر فتوا می‏دهند، با دیدن این روایات ادعای اجماع کرده است. شیخ طوسی در کتاب الحج خلاف، مسأله هشتم برای اثبات اجماع در مسأله می‏گوید؛ که روایاتی در مسأله هست و معارض هم ندارد و سپس می‏افزاید: «تدلّ علی اجماعهم علی ذلک»[21]، پس از وجود روایات بدون معارض، کشف اجماع کرده است[22].

دوم: قدماء، روایت آنها همان فتوای ایشان بوده، چنانچه مرحوم آقای بروجردی می‏فرمودند، البته افراد شاذّی برخلاف این امر بوده‏اند، ولی اصل اولی در قدماء این بوده که روایت آنها با فتوای آنها یکی بوده است، با توجه به این نکته می‏گوییم که ممکن است سید مرتضی روایات علماء را در باب تزویج به ذات بعل و معتده که شبیه روایات مسأله بوده و حکم به حرمت ابد نموده‏اند دیده و از این روایات (که قهراً فتوای ایشان نیز بوده است) اجماع را در مسأله زنای به ذات بعل و معتده کشف کرده باشد.

خلاصه، ادعای اجماع سید در باب زنا می‏تواند از این روایات تزویج به ذات بعل یا معتده یا فتوای فقهاء به الفاظی شبیه به الفاظ این روایات، استخراج شده باشد، نه این که خود مسأله زنا مستقلاً در کلمات فقهاء مطرح شده باشد.

ممکن است این که محقق حلی در شرایع در ثبوت اجماع در مسأله تردید نموده، از این جهت باشد که این روشهای کشف اجماع را ناتمام می‏دانسته، در نتیجه، فتوای به تحریم ابد در باب زنای به ذات بعل یا معتده رجعیه را به مشهور نسبت داده است.

البته ایشان در نافع (که پس از شرایع آن را نوشته)، به تحریم ابد فتوا داده[23]، که ممکن است نظر ایشان این باشد که هر چند موضوع مسأله ما زنای به ذات بعل است و با موضوع روایات مختلف است ولی از باب اولویت و مانند آن می‏توان حکم مسأله را از روایات استخراج کرد.

به هرحال، ما در مسأله نمی‏توانیم اجماع معتبری را کشف کنیم، چون هر چند به نظر ما ـ ثبوتاً قطع به مدرک، به اعتبار اجماع ضرری نمی‏رساند تا چه رسد به احتمال مدرک، ولی چون شرط اعتبار اجماع را احراز اتصال آن به زمان معصوم می‏دانیم و با تقریر معصوم صحت خود فتوا (و نه استدلال مفتیان) را ثابت می‏کنیم، و با احتمال مدرک، غالباً امکان احراز این شرط نیست، ولی اگر از طریقی همچون سؤالات سائلین در روایات، اتصال اجماع را به زمان معصوم احراز کنیم، مدرکی بودن ضرری به اعتبار اجماع نمی‏زند.

در مسأله ما نیز، با توجه به وجود روایات تزویج به ذات بعل و تمسک به این روایات در کلمات عده‏ای از فقهاء بزرگ، اتصال اجماع در مسأله زنای به ذات بعل به زمان معصوم احراز نشده، در نتیجه نمی‏تواند مدرک حکم به تحریم ابد باشد.

به خصوص، با توجه به این که در کتابهایی که متون آنها بر طبق روایات می‏باشد، همچون مقنع و هدایه، این مسأله عنوان نشده است بنابراین، نمی‏توان مطمئن بود که تعبیر قدماء معاصر معصومین “الزنا بذات البعل” بوده باشد، بلکه ممکن است “تزویج بذات البعل” موضوع کلام ایشان باشد.

خلاصه، اجماع، که عمده مدرک در مسأله است، مخدوش می‏باشد.

استفاده تحریم ابد در زنا از روایات تزویج به ذات بعل

استدلال به مفهوم موافقت برای اثبات تحریم

به دو تقریب اولویت از روایات تزویج با ذات بعل با معتده استفاده می‏شود

تقریب اول: عقد مقدّمه برای وقاع می‏باشد، اگر عن علم با ذات بعل ازدواج کرد باعث حرمت ابد می‏شود در حالیکه عقد مقدّمه برای وقاع می‏باشد. عقدی که مقدّمه می‏باشد در صورت علم باعث حرمت است. به طریق اولی خود ذی المقدمه که وقاع می‏باشد (در صورت علم) باعث حرمت ابد می‏شود.

تقریب دوم: اینکه عقد و وقاع عن جهل با ذات بعل موضوع برای حرمت ابد می‏باشند عقد مقدمه برای وقاع است، اگر خود ذی المقدمه عن علم حاصل شود و آن وقاع عالمانه با ذات بعل بطریق اولی موضوع برای حرمت خواهد بود.

استدلال به اطلاق روایات برای اثبات تحریم

بعضی به اطلاق تمسّک کرده‏اند در موردی که عن جهل با ذات بعل ازدواج نماید در صورت وقاع، زن بر مرد حرام ابد می‏شود، حال این وقاع در زمان جهل باشد یا پس از علم به ذات بعل بودن زن، از این جهت اطلاق دارد و چون عرفاً عقد جنبه مقدمی دارد و هیچ گونه خصوصیتی در آن فهمیده نمی‏شود، پس اگر بدون عقد هم دخول صورت بگیرد حرمت ابدی می‏آورد. در مورد وقاع و زنا با ذات بعل به اطلاق آن ادلّه می‏توان تمسّک کرد و وقاع عن علم را موجب حرمت ابد دانست.

جواب از استدلال به مفهوم موافقت

به چه دلیل مقدمیت عقد نسبت به وقاع، منشأ حرمت ابد در عقد شده است تا بعد با اولویت، حکم به حرمت ابد در صورت زنا شود، در اینجا به دو شکل (نقضی و حلی) نقش داشتن عقد را در حرمت ابد ثابت می‏کنیم.

جواب نقضی: 1ـ بسیاری از مواردی که مقدمه برای وقاع می‏باشند باعث حرمت ابد نمی‏شوند، مثلاً تفخیذ به ذات بعل، اگر چه از عقد مقدمیّت بیشتری برای وقاع دارد بلکه زنا بدون تفخیذ امکان ندارد، لکن باعث حرمت ابد نمی‏شود هر چند عالمانه باشد، پس معلوم می‏شود که عقد موضوعیت دارد.

2ـ زنا با معتده غیر رجعی باعث حرمت ابد نمی‏شود در حالیکه تزویج به معتده غیر رجعی هم، موجب حرمت ابد می‏شود.

جواب حلی: اصل استدلال به اولویت مبتنی به این مقدمه است که تزویج و عقد، خود نقشی در تحریم ندارد و تحریم صرفاً به جهت وقاعی است که پس از عقد تحقق می‏گیرد، با این که چنین مطلبی صحیح نیست، زیرا ممکن است در صورت تزویج عالمانه ذات بعل ولو اینکه وقاعی صورت نگیرد مفسده بزرگی صورت گرفته باشد و آن تزویج زنی که شوهر دارد تجرّی بر شارع مقدّس است لذا شارع به خاطر این تجرّی فرد را مجازات شدید می‏کند.

حتی در صورتی که عن جهل چنین کاری را انجام دهد، مرتکب، مبغوض واقعی شارع شده است، (اگر چه در این صورت، جزء دیگر که وقاع می‏باشد باید حاصل شود).

به بیانی دیگر: اگر شخصی زنا می‏کند، معصیت بزرگی انجام داده، ولی در مقابل شارع، دستگاهی برای خود باز نکرده، ولی اگر کسی با این که زن شوهردار است، او را تزویج کند، معنای این کار این است که آن شخص، نظام نکاح شرعی را به رسمیت نمی‏شناسد و در مقابل قوانین شرعی قد علم کرده است شبیه به فتوای بغیر ما انزل الله است که مبغوضیت آن از نفس انجام خارجی معاصی بیشتر است، البته در جایی که تزویج عن جهل صورت گیرد، شخص معذور است، ولی به هرحال مفسده واقعی عمل در کار است، در اینجا شارع به شرط دخول، حکم به تحریم ابد نموده است، بنابراین، عقد، خود موضوعیت دارد و تنها جنبه مقدمیت ندارد.

جواب از استدلال به اطلاق روایات

از پاسخ به اولویت، پاسخ به این دلیل نیز روشن می‏شود، چون اطلاق روایات، در صورتی حکم مسأله ما را روشن می‏کند که عقد هیچ دخالتی در حکم (ولو به نحو جزء العله) نداشته باشد، ولی گفتیم که عقد خود موضوعیت دارد.

به بیان واضح‏تر: در جایی که عقد جاهلانه به ذات بعل صورت گرفته و سپس با علم به بطلان عقد دخول صورت گیرد این دخول، مصداق زنای به ذات بعل است، ما در این صورت، حکم به حرمت ابد می‏کنیم، ولی تمام موارد زنای به ذات بعل با عقد همراه نیست، و از روایات نمی‏توان حکم تمام موارد زنای به ذات بعل را استفاده کرد مگر اینکه ثابت کنیم که عقد جاهلانه هیچ نقشی در حرمت ابد نداشته است، ولی اگر نگوییم که دلیل داریم که عقد در حرمت ابد دخالت دارد (چنانچه از جوابهای نقضی دلیل اولویت فهیمده می‏شود) دلیل بر عدم دخالت عقد، قطعاً در کار نیست، و همین امر سبب می‏شود که نتوان از روایات باب تزویج به ذات بعل، حکم مسأله رااستفاده کرد.

بنابراین، تمام ادله‏ای که بر حرمت ابد در زنای به ذات بعل اقامه شده، ناتمام است

استدلال بر عدم تحریم ابد در زنای به ذات بعل

مرحوم سبزواری حکم حرمت ابد را برخلاف عموم اخبار دانسته است[24]، آیات و روایاتی که معمولاً به آنها به عنوان عموماتی بر حلیت استدلال می‏شود، می‏تواند دلیل بر نفی حرمت ابد در مسأله مورد بحث ما نیز باشد، البته بحث از تمامیت و عدم تمامیت این عمومات را در جای خود باید انجام داد ولی به هرحال، علماء معمولاً به این عمومات تمسک می‏کنند.

صرف‏نظر از این ادله، می‏توان به اطلاق روایاتی که اجازه تزویج مزنی بها را (به شرط توبه یامطلقاً یا …) داده و هیچ تفصیلی بین این که مزنی بها ذات بعل باشد یا نباشد نداده، (بلکه این تفصیل تنها در کلمات فقهاء وارد شده) بر نفی حرمت ابد استناد کرد.

نتجه بحث

بنابراین، با توجه به عمومات و اطلاقات حل و عدم وجود مقید و مخصصّی بر آنها و عدم ثبوت اجماع متصل در مسأله (بلکه غیر از مؤلف فقه رضوی، قبل از مفید فتوایی به تحریم ابد در دست نیست) باید حکم به عدم حرمت ابد نمود. مرحوم آقای خوئی[25] و مرحوم آقای حائری (بنابر نقل تقریرات آشتیانی[26])[27] هم در ادله تحریم مناقشه کرده‏اند، گویا می‏خواهند فتوای به جواز راترجیح دهند. بنابراین، اقوی عدم حرمت ابد در زنای به ذات بعل و معتده رجعیه می‏باشد.پ

بررسی فروع مسأله

یکی از فروع مسأله این است که در حرمت ابد فرقی نیست که زانی، ذات بعل بودن مزنی بها را بداند یا نداند، بلکه در هر دو صورت حرمت ابد می‏آورد، این مطلب را معمول علماء پذیرفته و مرحوم آقای خویی هم آن را قبول کرده است[28]. ولی به نظر ما، اگر مبنای حرمت ابد را هم بپذیریم، در فرض جهل به ذات بعل نمی‏توان حکم به حرمت ابد نمود، زیرا ظاهر ادله (همچنانکه مرحوم آقای خویی پذیرفته‏اند ولی دیگران قبول ندارند) این است که حکم حرمت ابد به عنوان عقوبت جعل شده است، در احکامی که به عنوان عقوبت جعل شده، متفاهم عرفی این است که عنوان مبغوض به خصوصِهِ دانسته شود، مثلاً اگر گفته شود، کیفر زنای به محارم قتل است، متفاهم عرفی این است که محرم بودن طرف هم برای زانی معلوم باشد و مجرد علم به اصل زنا، برای تحقق این کیفر خاص کافی نیست، چون متفاهم عرفی این است که این حد خاص کیفر هم، به جهت مؤاخذه صورت گرفته و برای جلوگیری از تکرار این محرّم شدید صورت گرفته، بنابراین، باید ویژگی عنوان محرّم هم برای مکلف معلوم باشد. و لااقلّ تفاهم عرفی مانع اطلاق است، عرف از این عبارات بیش از موارد علم را نمی‏فهمد.

نهایتاً؛ بنابر فرض پذیرش حرمت ابد، شرط آن علم زانی به شوهردار بودن زن می‏باشد.

فروع دیگر مسأله در جلسه آینده بررسی می‏گردد.

« والسلام »


[1] . مرحوم کلینی در ابواب مختلفی به محرمات بالمصاهره اشاره نموده که در هیچ یک به این مسأله اشاره نکرده است؛ از قبیل الکافی (ط – الإسلامیه)؛ ج 5، ص: 354 «بَابُ الزَّانِی وَ الزَّانِیَهِ » و ص: 355 «بَابُ الرَّجُلِ یَفْجُرُ بِالْمَرْأَهِ ثُمَّ یَتَزَوَّجُهَا » و ص: 426 «بَابُ الْمَرْأَهِ الَّتِی تَحْرُمُ عَلَى الرَّجُلِ فَلَا تَحِلُّ لَهُ أَبَداً » و …

[2] . من لا یحضره الفقیه؛ ج 3، ص: 405 «بَابُ مَا أَحَلَّ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ مِنَ النِّکَاحِ وَ مَا حَرَّمَ مِنْهُ »

[3] . شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام؛ ج 2، ص: 236 «لو زنى بذات بعل أو فی عده رجعیه حرمت علیه أبدا فی قول مشهور.»

[4] . غایه المرام فی شرح شرائع الإسلام؛ ج 3، ص: 67 «الزنا بذات البعل أو العده الرجعیه ، و المشهور تحریمها مؤبدا لا أعلم فیه خلافا»

[5] . نهایه المرام فی شرح مختصر شرائع الإسلام؛ ج 1، ص: 168 «و من ثمَّ نسب المصنف فی الشرائع إلى قول مشهور مؤذنا بتوقفه فیه، و هو فی محلّه.»

[6] . مفاتیح الشرائع؛ ج 2، ص: 244

[7] . کفایه الأحکام؛ ج 2، ص: 144

[8] . مرحوم آیت الله والد مضمون فقهی را نقل می‏کردند که معروف است که آنچه محقق اردبیلی احتمال می‏داده، صاحب مدارک به آن ظنّ پیدا کرده و صاحب ذخیره، قطع پیدا کرده است.

[9] . من لا یحضره الفقیه؛ ج 3، ص: 470 «وَ رَوَى أَبُو بَصِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی رَجُلٍ یَتَزَوَّجُ امْرَأَهً وَ لَهَا زَوْجٌ …»

[10] . مستمسک العروه الوثقى؛ ج 14، ص: 158 «و توقف المحقق لا یدل على انتفائه، و إنما یدل على عدم ثبوته عنده.»

[11] . بحار الأنوار (ط – بیروت)، ج‏104، ص: 63

[12] . بحار الأنوار (ط – بیروت) ؛ ج‏106 ؛ ص11

[13] . شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام؛ ج 2، ص: 236 «لو زنى بذات بعل أو فی عده رجعیه حرمت علیه أبدا فی قول مشهور.»

[14] . تهذیب الأحکام؛ ج 7، ص: 305

[15] . الاستبصار فیما اختلف من الأخبار؛ ج 3، ص: 189

[16] . جامع المقاصد فی شرح القواعد؛ ج 12، ص: 314 «أجمع الأصحاب على أن من زنا بذات بعل حرمت علیه مؤبدا، و قد روى محمد ابن یعقوب، عن عده من أصحابنا …»

[17] . الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه (المحشى – کلانتر)؛ ج 5، ص: 200 «لا تحرم المزنی بها على الزانی إلا أن تکون ذات بعل دواما و متعه»

[18] . کتاب النکاح (للشیخ الأنصاری)؛ ص: 419 «یدلّ علیه فحوى ما تقدّم من الحکم بالحرمه مع العقد عالما بدون الدخول، و کذا الدخول مع الجهل …»

[19] . الانتصار فی انفرادات الإمامیه؛ ص: 262 «قد ورد من طرق الشیعه فی حظر من ذکرناه أخبار معروفه»

[20] . الانتصار فی انفرادات الإمامیه؛ ص: 262 «و الحجه: إجماع الطائفه»

[21] . الخلاف؛ ج 2، ص: 250

[22] . (توضیح بیشتر) این نکته در کلام شیخ انصاری در رسائل در باب اجماع به تفصیل بیان شده و نمونه‏هایی از آن ارائه شده است (رسائل، ج 1، ص 90، چاپ اول، جامعه مدرسین) از نمونه‏های آن شیخ طوسی در عده درباره خبر واحد مجرد از قرائن می‏فرماید: «انه ینظر فیه فان کان ما تضمنه هذا الخبر لیس هناک ما یدلّ علی العمل بخلاف ولا نعرف فتوی الطائفه فیه نظر فان کان هناک خبر آخر یعارضه … و ان لم یکن هناک خبر آخر یخالفه وجب العمل به لانّ ذلک اجماع منهم علی نقله واذا اجمعوا علی نقله ولیس هناک دلیل علی العمل بخلافه فینبغی ان‏یکون العمل به مقطوعاً علیه.»

شیخ طوسی در کتاب الحج خلاف مسأله هشتم می‏نویسد: «اذا کان لولده مال، روی اصحابنا انه یجب علیه الحج و یأخذ منه قدر کفایته و یحج به ولیس للابن الا متناع منه و خالف جمیع الفقهاء ]ای العامه[ فی ذلک. دلیلنا: الاخبار المرویه فی هذا المعنی من جهه الخاصه ولیس فیها ما یخالفها فدلّ علی اجماعهم علی ذلک».

و در کتاب الشهادات مسأله 36 می‏نویسد: «اذا حکم الحاکم بشهاده شاهدین فی القتل ثم بان بعد القتل فسقهما قبله، حیث حکم بسقوط القود و بکون الدیه من بیت المال و قال: دلیلنا اجماع الفرقه فانهم رووا انّ ما اخطأت القضاه من الاحکام فعلی بیت‏المال» و در بحث ولایت اب بر صغیره در باب نکاح خلاف مسأله 15 می‏گوید: “دلیلنا اجماع الفرقه لانّهم رووا الاخبار انّ الصغیره لیس لها مع ابیها امرو لم یفصلّوا” (خلاف ج 4، ص 264) این مثال می‏تواند با هر دو گونه منشأ ادعاء اجماع که استاد ـمدظلّه در متن اشاره کرده‏اند مرتبط باشد.

[23] . المختصر النافع فی فقه الإمامیه؛ ج 1، ص: 178 «لا یحل العقد على ذات البعل و لا تحرم به. نعم لو زنى بها حرمت»

[24] . کفایه الأحکام؛ ج 2، ص: 144 «و هذا الحکم لم یثبت عندی، مع کون ذلک مخالفاً لعموم الأخبار.»

[25] . موسوعه الإمام الخوئی؛ ج 32، ص: 228 «قد توقف فیه المحقق (قدس سره) و الظاهر أنّه فی محلّه، لعدم تمامیه شی ء مما استدلّ به لمذهب المشهور»

[26] در دسترس نیست

[27] . البته در نکاح مرحوم آقای اراکی در نهایت این طور آمده که نمی‏توان در مقابل فتاوای علماء حکم به جواز نموده، بلکه باید احتیاط کرد، حال این کلام از خود مرحوم آقای اراکی است یا از مرحوم حاج شیخ؟ روشن نیست. کتاب النکاح (للأراکی)؛ ص: 196 «لکنّ الفقیه لا یتجرّى على الفتوى، و إذن فالاحتیاط فی ترک العقد»

[28] . موسوعه الإمام الخوئی؛ ج 32، ص: 230 «کأنه لإطلاق معقد الإجماع.»